Realidades y tendencias del derecho privado

La cuantificación de cada uno de los rubros extrapatrimoniales

En fin, considerando los problemas en la cuantificación del daño extrapatrimonial, el anteproyecto adopta el sistema implementado por el Consejo de Estado mediante las denominadas sentencias de unificación proferidas en 2014⁷⁴. La metodología asumida en lo contencioso administrativo, aun cuando admitiría algunos reparos, se estructuró sobre unas bases teóricas sólidas; del mismo modo, supone una cuantificación tarifada del daño extrapatrimonial que permite solucionar los efectos distorsivos derivados de la disparidad de criterios con que los jueces han tasado estas indemnizaciones en las diferentes jurisdicciones territoriales⁷⁵.

Ahora bien, como el sistema propuesto detona la indemnización con fundamento en un porcentaje de gravedad de la lesión, el anteproyecto prevé la creación de una Junta Calificadora de la Afectación, integrada por un equipo interdisciplinar de médicos especialistas en trauma⁷⁶, psicólogos y un abogado que, conforme a un procedimiento reglado, estimará la intensidad o gravedad de la afectación en términos porcentuales, de conformidad con los siguientes criterios:

a. Para el perjuicio psicofísico, después de evaluar varias alternativas disponibles, se encontró que la estructura propuesta en el denominado baremo médico adoptado por España parece ser la más idónea. Dicho baremo acoge un sistema de puntos en una escala de 1 a 100, que califica las lesiones según la gravedad de estas. En ese orden de ideas, contiene una amplia lista de afectaciones según cada uno de los sistemas del ser humano y, a partir de los mismos, hace la graduación respectiva, de modo tal que, ex ante, se define cuál será la gravedad de la lesión. Ello evita la dispersión de criterios o la aplicación de compensaciones disímiles que, a la postre, podrían ser reinterpretadas como inequidad frente a las víctimas.

En el caso colombiano, tras la evaluación de médicos especialistas, se ha considerado que esta figura del baremo médico resulta aplicable con algunos puntuales ajustes. Por esa razón, se sugiere su adopción por parte del gobierno nacional.

b. Queda por fuera de la valoración por puntos del daño psicofísico, el denominado a la vida de relación, esto es, la imposibilidad de relacionarse en condiciones de normalidad como consecuencia de un menoscabo que recae sobre los derechos de la personalidad diferentes de la integridad psicofísica. Este perjuicio particular será calificado de conformidad con el criterio de la junta calificadora de la lesión, a saber:

c. Hecha la graduación específica del daño –tanto en lo psicofísico, como en los demás derechos de la personalidad–, el número de puntos obtenidos permitirá la cuantificación de la indemnización con base en la tabla N.º 6.

Tabla N.º 6. Propuesta en materia de acumulación de indemnizaciones

La adopción de esta tabla obedece a un aspecto de coherencia interna de la legislación. Dado que frente a los intereses extrapatrimoniales no es posible hacer una cuantificación precisa, se propone adoptar el mismo sistema que aquel que se emplea para el daño moral, en aras de preservar la consistencia interna del sistema. Lo anterior, claro está, a menos que un comité de expertos suficientemente cualificado estime que la cuantía peca por exceso o por defecto y que se debe articular entonces un sistema que la reduzca o la incremente.

La cuantificación se hará para cada uno de los rubros en particular. Así las cosas, la cuantía máxima de indemnización, por cada una de las partidas, será de hasta 100 s.m.l.m.v.; el comité interdisciplinar debe evaluar la existencia e intensidad de la lesión también para cada rubro particular (i.e. una misma situación dañosa puede dar lugar a un perjuicio psicofísico del 70 % y a un daño a la vida de relación del 20 %); y la afectación puede también generar repercusiones para los terceros allegados, siempre que el rubro de que se trate así lo permita, en los términos antes expuestos (como quiera que hay rubros cuya indemnización solamente se reserva a la víctima directa).

d. Para concluir, téngase en cuenta que el sistema incorpora también un factor de corrección: una “válvula de escape” que prevé una solución específica para los casos en que una circunstancia verdaderamente excepcional o extraordinaria amerite otorgar una cuantía superior a la de la tabla anterior.

Este factor de corrección está reservado para casos objetivamente atípicos que imponen una compensación distinta; atipicidad que debe ser evaluada de conformidad con un criterio restrictivo e interdisciplinar y que solo debe proceder en un segmento minoritario de los casos, por tratarse de hipótesis que escapan, de modo ostensible e incontrovertible, de lo usual o lo que regularmente acontece con las víctimas en Colombia.

Por lo demás, para preservar el equilibrio del sistema, la modificación por la vía del factor de corrección solamente puede comprender hasta el 25 % de la compensación prevista en las tablas que integran el baremo ya que, de lo contrario, las reglas perderían certidumbre y se retornaría al escenario inicial de los pagos diferenciados y distorsivos.

Se espera contar, de este modo, con un parámetro más objetivo que, aunque no es infalible, permitirá un mayor grado de control sobre la graduación de las indemnizaciones y mitigará, en consecuencia, la disparidad de criterios que han existido en esta materia.

Algunas otras particularidades de la legislación

En fin, la propuesta aborda también algunos otros aspectos problemáticos que, habida cuenta de las razonables limitaciones de espacio, solo mencionamos sucintamente, estas son:

a. En cuanto a la forma de pago de la indemnización, se preserva el criterio jurisprudencialmente adoptado⁷⁷ en el sentido de permitir que el juez, conforme al sistema de discrecionalidad y teniendo por norte el principio de reparación integral, decida si el pago debe hacerse como una renta periódica o una suma única⁷⁸. Del mismo modo, podrá determinar alternativas para realizar dicho pago, como sucede con la constitución de fiducias o de otras herramientas que facilitan el desembolso de los rubros⁷⁹.

b. Otro aspecto es el de las lesiones evolutivas, las cuales aparejan el problema de la congruencia y la cosa juzgada. ¿Qué sucede, por ejemplo, si la lesión se agrava con posterioridad a la demanda? ¿Acaso el principio de congruencia impide que se reconozca dicha agravación? ¿Y cuál será la solución si afloran nuevos tipos de perjuicios con posterioridad a la sentencia que le ponga fin definitivo al proceso? Las respuestas han sido fragmentarias y han estado atadas al casuismo propio de la evolución jurisprudencial. Por esa razón, el anteproyecto adopta una serie de reglas relacionadas con este aspecto que, en general, pretenden alcanzar un punto intermedio en el que el agente dañador no quede atado ad eternum a la víctima habida cuenta de una situación jurídica insoluta, pero en el que tampoco suceda que aquel perjudicado cuya situación se ha agravado resulte relegado a la indemnización de la afectación previa a la agravación habida cuenta de principios como el de la congruencia o la cosa juzgada en última instancia⁸⁰.

De ahí que en un conjunto de artículos se indique, por ejemplo, que la lesión agravada o los perjuicios que afloren con posterioridad a la demanda judicial deberán ser reconocidos oficiosamente por el juez, sin que con ello se viole el principio de congruencia; se propone también una solución para los casos en que esta situación se presente después de la sentencia que le ponga fin al proceso; para el efecto, se matiza el principio de cosa juzgada en aras de darle a la víctima una posibilidad procesal –que, sin embargo, será limitada en el tiempo– de obtener la reparación de dicho daño⁸¹.

c. En fin, un tercer elemento es el de la concurrencia con los seguros y los sistemas de seguridad social integral. En la investigación principal se pone de presente que, en esta materia, el principal problema reside en el hecho de que aún no se han fijado, con claridad, los criterios que determinan si un pago proveniente de un seguro privado o del sistema de seguridad social integral puede deducirse de la indemnización a cargo de un victimario⁸².

Se determinó, en cualquier caso, que si el pago constituía una hipótesis de lucri cum damno (I), o correspondía a un pago de naturaleza compensatoria o indemnizatoria (II) o daba lugar a la subrogación de quien lo realizaba en los derechos de la víctima inicialmente afectada (III), la deducción era posible⁸³, como lo ilustra la tabla N.º 7.

Tabla N.º 7

Pues bien, este criterio se positivizó en la regulación: con miras a clarificar, en definitiva, el conjunto de reglas llamadas a regir la cuestión de la acumulación de las indemnizaciones, parte del articulado hace explícitos los casos en que la deducción es procedente y aquellos en que la misma no puede abrirse paso. De este modo se pretende erradicar uno de los problemas recurrentes que ha ofrecido el derecho local en la materia.

3. A modo de conclusión

Estos son, pues, los lineamientos generales de la propuesta. Desde el mes de febrero, con el apoyo de algunos congresistas de la República, de la Universidad Javeriana y del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado (iarce), hemos iniciado un proceso de socialización y colectivización a partir del cual hemos trajinado en más de ocho versiones, todas en procura de un texto más sesudo, más práctico y menos equívoco.

Todo producto en proceso, sin embargo, es por definición perfectible. De ahí que este escrito pretenda servir de demostración y, a la vez, de invitación: demostración de la necesidad de regular el sistema de indemnización de los daños a la persona; invitación para que la comunidad académica, los jueces y los abogados litigantes se unan a este enriquecedor proceso de discusión. El proyecto, al fin y al cabo, debe ser un proyecto de todos.

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