Realidades y tendencias del derecho privado

• ¿Qué clase de ayuda se encuentra cobijada bajo este rubro? Toda la que surja como consecuencia directa del hecho dañoso. En ese sentido, a semejanza de lo que sucede en el derecho comparado, no solamente está cobijado el servicio doméstico –siempre, se itera, que el pago de este surja como una verdadera consecuencia dañosa (sobrecosto) derivada del hecho ilícito–, sino cualquier otra ayuda técnica –servicios médicos, enfermería, entre otros–, en la medida en que la misma pueda acreditarse suficientemente son los requisitos correspondientes.

• ¿Durante cuánto tiempo debe sufragarse este rubro? En este aspecto, finalmente, se aplican las mismas reglas generales que las analizadas en puntos anteriores.

Estas son, en apretada síntesis, las características generales de algunas de las novedades que incorpora la regulación en relación con el daño emergente derivado del daño a la persona. Frente a algunos otros aspectos adicionales, como por ejemplo los relacionados con los gastos de reposición de las prótesis y las órtesis, la iniciativa adopta ciertas soluciones puntuales siguiendo los principios generales que, para este perjuicio patrimonial, ha establecido la jurisprudencia en el ordenamiento nacional⁵⁰.

Novedades en el lucro cesante

En relación con el lucro cesante, el anteproyecto de ley no propone muchas modificaciones frente al régimen imperante. Su valor agregado está en compendiar y, si el término es de recibo, ordenar la gran variedad de reglas que existen en su determinación y cuantificación. Así, por ejemplo, se señalan parámetros claros en relación con los legitimados para reclamarlo según si se trata de muerte, lesión permanente o lesión temporal y se precisa el concepto de dependiente económico⁵¹; se establecen los parámetros generales para determinar el monto del ingreso frustrado⁵²; también se indican los criterios para fijar el periodo indemnizable⁵³ y se propone una disposición que concierne a la cuestión de la prueba en temas recurrentes como el valor que debe adicionarse por la Seguridad Social Integral en caso de asalariados o la cuota de manutención que el occiso destinaba a su propia subsistencia⁵⁴. El propósito es bifronte: en primera medida, lograr una mayor claridad en el complejo sistema de reglas existentes; en segundo lugar, procurar que la cuantificación del lucro cesante se aproxime, en la mayor medida posible, a la realidad de los reclamantes.

Ahora bien, a semejanza del daño emergente, el proyecto sí aprovecha para innovar en relación con una serie de casos difíciles que han sido maltratados en el derecho nacional, como sucintamente se explica a continuación:

El caso de las amas de casa y de las personas dedicadas a las tareas domésticas⁵⁵

Esta es una hipótesis que ha generado toda suerte de aproximaciones desde la óptica de la responsabilidad. Mientras que hace un tiempo no se reconocía su aporte a la sociedad, hoy en día se ha tornado casi indiscutible que quienes consagran su vida a las tareas de la familia, son una pieza clave en el desarrollo general de la sociedad.

Era una idea propia del contexto machista asociar esta labor a una tarea femenina que, además, no generaba ninguna clase de productividad. Por supuesto que la evolución de los años –y, en este caso, evolución es el único término que se puede emplear– ha evidenciado que las labores del hogar no son una tarea reservada únicamente a las mujeres. También se ha encargado de evidenciar que el rol que desempeñan en la estructuración de una familia y la educación de la sociedad hace que su papel sea, en muchas ocasiones, aún más estructural que el de los más prominentes productores.

La responsabilidad no puede permanecer de espaldas a esta realidad. Por esa razón, los ordenamientos jurídicos del mundo cada vez avanzan más en el reconocimiento de partidas indemnizatorias derivadas de la muerte o lesión de quien se dedicaba a las tareas del hogar.

En general, la reparación que reconocen está dada por la pérdida de aportación que, para la vida familiar, representaba una persona dedicada a las labores domésticas. Las diferencias se encuentran, sin embargo, en la valoración de dicha pérdida de aportación⁵⁶.

Así, por ejemplo, Alemania emplea un sistema complejo. De acuerdo con la exposición que hace la doctrina, la indemnización por la pérdida de la persona que se ocupaba de las tareas del hogar se cuantifica a partir de la interacción de dos variables: el costo de sustitución y el deber legal de contribuir con las cargas familiares, el cual se determina a la luz de una amplia gama de factores. Así, en términos de Miquel Martín Casals, la amplitud de dicho deber legal

[…] depende de diversos factores como el estatus social de la familia y su número de miembros; del número de personas que conviven en el hogar familiar y su edad y estado de salud o, incluso, del equipamiento e instalaciones disponibles en el hogar familiar (por ejemplo, dotación de electrodomésticos). Para determinar el importe la práctica judicial suele auxiliarse de unas tablas específicas de cálculo, que tienen en cuenta el número semanal de horas de trabajo doméstico necesarias para atender a los miembros del hogar familiar y mantener el mismo nivel de atención a las tareas domésticas anterior al fallecimiento de la víctima. Dicho número de horas se multiplica por las tarifas que resultan del convenio colectivo de trabajadores del ramo aprox. Entre 7,50 y 10 euros por hora) y la cuantía resultante se reparte entre todos los perjudicados⁵⁷.

Los franceses no tienen, por su parte, una partida específica para indemnizar este tipo de casos. Por esa razón, lo reparan en la medida en que pueda encajar en otras partidas indemnizatorias (i.e. gastos de contratación de una persona que se dedique a las tareas del hogar, bajo la partida de “gastos diversos” que reconoce el reporte Dintilhac).⁵⁸

En Colombia, el tema no ha sido pacífico. Sin embargo, tras una evolución jurisprudencial hoy en día se acepta, como era apenas natural, que la muerte del ama de casa apareja el derecho a una indemnización⁵⁹.

El problema es que la cuestión se ha enfocado desde la óptica de la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. De este modo, se reconoce un lucro cesante en el que el ingreso está dado por dicho salario mínimo, bajo el presupuesto de que ese es el valor que se cobraría por una gestión análoga a la realizada por la víctima –la tarea del hogar–. Sin embargo, la pérdida de aportación al desarrollo de la vida familiar no es todavía un rubro consolidado en esta materia.

Flaco favor le hace al derecho esta situación. Quien se dedica a las tareas del hogar representa una unidad estructural en la productividad de la familia que, además, aporta un importante valor agregado en la sociedad, el cual se refleja en la educación de los niños, la integración de ciertos valores sociales y la atención de los problemas cotidianos del núcleo familiar. Por esa razón, reconocer solamente su valor de reemplazo o de sustitución o pagar un lucro cesante fundamentado en una presunción que la homologa con el menor ingreso de la sociedad (como es el salario mínimo legal mensual vigente) desconoce el valor real de su aportación a la comunidad.

Por esa razón el anteproyecto aborda esta cuestión e implementa una regulación general para las personas dedicadas a las tareas del hogar. Para ello, después de definir a esta población (empleando el criterio del mínimo de horas destinadas a las labores domésticas), establece un método de cuantificación similar al sistema alemán: basado en la idea del multiplicando y el multiplicador, dispone que la indemnización corresponderá al producto de la multiplicación entre el valor de la hora de trabajo por el número de horas dedicadas a las tareas del hogar. Ahora bien, para determinar el valor de la hora de trabajo doméstico, se integran múltiples variables como son, por ejemplo, el número de personas que conviven en el hogar familiar, su estado de salud, el equipamiento disponible, entre otros⁶⁰. De este modo se avanza en la consecución de una reparación más integral que abandona la presunción ilusoria del salario mínimo⁶¹.

El caso de quien no devengaba ingresos para el momento de la lesión

Un tercer caso problemático es el del sujeto que no devengaba ingresos para el momento de la lesión. Una vez más, la determinación de la existencia de lucro cesante depende, en esta hipótesis, de la certeza que el mismo pueda generar.

De este modo, el anteproyecto adopta la siguiente opción: si se trata de una situación coyuntural por la cual una persona, que había sido tradicionalmente productiva, dejó de devengar un determinado ingreso, es claro que la razonabilidad seguramente indicará que dicho ingreso se recuperará una vez se solvente la situación coyuntural. Es lo que sucede, por ejemplo, con la persona que se encuentra en condición de desempleada cuando acaece la lesión, pero que tradicionalmente ha devengado un ingreso determinado. En una hipótesis de este tipo, la aplicación del concepto de daño virtual refleja que, de continuar las circunstancias en condiciones de normalidad, es razonable esperar que la víctima recupere su condición productiva, por manera entonces que el desempleo coyuntural no es óbice para el reconocimiento del lucro cesante⁶², cuya cuantificación dependerá de una muestra representativa de los ingresos que devengaba la víctima en su momento de productividad, para evitar así la infraindemnización generalizada a la que conduce la presunción del salario mínimo⁶³.

Por el contrario, si se trata de un individuo que no ha percibido ingresos a todo lo largo de su vida (i.e. un interdicto), la situación cambia diametralmente. Ciertamente, en este caso no existe una expectativa razonable de que el ingreso se recuperará –o, en estricto sentido, se generará–, por manera entonces que la existencia de un rubro por lucro cesante no deja de ser meramente hipotética o eventual⁶⁴. Así se cristaliza una tendencia jurisprudencial que se imponía cada vez con más fuerza.

Algunas novedades del perjuicio extrapatrimonial

La jurisprudencia colombiana ha sido reacia a incluir una tipología muy prolija de perjuicios de tipo extrapatrimonial. A diferencia de lo que sucede en otros regímenes, como el francés, en Colombia se ha procedido con mucha cautela a la hora de atomizar los rubros de naturaleza no pecuniaria que se reconocen en las indemnizaciones, al punto que hoy en día solo se avizoran tres categorías –la última no muy asentada–: el daño moral, el daño a la vida de relación y el daño a los bienes personalísimos de especial relevancia constitucional⁶⁵.

Esta tendencia, por supuesto, no es unánime en el derecho comparado. Los ordenamientos europeos, por ejemplo, evidencian lo álgida de la discusión sobre la tipología del perjuicio extrapatrimonial: en general, la mayoría de ellos coincide en distinguir entre las hipótesis de muerte y de lesión corporal; sin embargo, dentro de cada una de estas categorías, difieren enormemente los rubros que se reconocen, como bien lo ilustran las tablas 2 y 3.

Tabla N.º 2. Indemnización del perjuicio extrapatrimonial en el sistema europeo para hipótesis de muerte

Tabla N.º 3. Indemnización del perjuicio extrapatrimonial en el sistema europeo para hipótesis de lesión

Nótese cómo existen múltiples enfoques para abordar el problema: desde las ópticas más restrictivas –como sucede con el caso alemán-, hasta las más ensanchadas –como se ha dado en el ordenamiento francés–. Colombia pareciera enmarcarse en el primero de los grupos; el problema es que en los últimos años la tesis adoptada originalmente por la jurisprudencia nacional ha debido enfrentar varios embates: de una parte, los criterios discrepantes de los jueces de instancia que, como se observó previamente, reconocen rubros inicialmente excluidos por la jurisprudencia, como el perjuicio sexual, el estético o el perjuicio de agrado, y, de la otra, el tema de las cuantías que, nuevamente, evidencia injustificadas discrepancias según la jurisdicción territorial de que se trate⁶⁶.

De ahí que en el anteproyecto de ley se haya optado por intervenir directamente esta materia, con dos propósitos fundamentales: proponer una nueva vertebración del daño extrapatrimonial que se le aleje de los vacíos y los solapamientos (I) y establecer una regulación en su cuantificación (II), como se explica a continuación.

Hacia una nueva vertebración

Para efectos de lograr una nueva estructuración del perjuicio extrapatrimonial, en la presente propuesta se exploraron diferentes enfoques en aras de lograr un sistema más omnicomprensivo. El derecho, por sí solo, no provee sin embargo una respuesta satisfactoria, lo que hizo necesario acudir a disciplinas afines como la medicina y la psicología.

Tras una revisión de los estudios pertinentes, se encontraron varias alternativas que parecían satisfactorias. Sin embargo, una de ellas resaltó por ser una constante en los diferentes estudios que la psicología ha hecho sobre las esferas de interacción del ser humano⁶⁷; aquella para la cual la vida cotidiana de la persona supone el desarrollo de siete puntuales dimensiones, como se observa en la tabla N.º 4.

Tabla N.º 4. Dimensiones del ser humano

Fuente: Vásquez, Carlos. Acodesi – Flacsi. 2006

Obsérvese cómo se trata de un esquema que agota las diferentes facultades que el ser humano tiene en su condición de tal; facultades que aluden a la persona integral y que, por supuesto, corresponden a intereses de naturaleza extrapatrimonial, toda vez que no son estimables pecuniariamente.

De ahí que, tras varias disquisiciones teóricas y un arduo proceso argumentativo, se erigió como un esquema idóneo para articular un sistema de indemnización extrapatrimonial del daño a la persona⁶⁸, en el que se reconoce en cada dimensión un rubro indemnizable.

Tal vez solo la dimensión ética, por su naturaleza estrictamente subjetiva, genera muchas dudas desde la perspectiva de su indemnización⁶⁹.

Por eso es por lo que la estructuración del perjuicio extrapatrimonial que aquí se propone se va a hacer desde la óptica de las seis dimensiones restantes, sumada al daño moral que, por su estirpe estrictamente subjetiva (fuero interno del individuo) no se encuentra cobijado en ninguna de las dimensiones previstas.

Esto supone entonces que existirán, en sede de perjuicios no patrimoniales contemplados en la propuesta, tres rubros fundamentales:

a. Para la esfera interna del individuo, se conserva el daño moral, en el que se preservan los lineamientos generales de la jurisprudencia. Solo se precisan algunos aspectos puntuales como son el círculo de legitimados para reclamarlo (aspecto en el que se incorpora el concepto de estrecho vínculo afectivo) y la procedibilidad de la adopción de medidas simbólicas.

Como aspecto novedoso se regulan algunos casos discutidos, en especial el estado de coma, el estado vegetativo y la pérdida de feto.

En cuanto a los dos primeros (estado de coma y estado vegetativo), el anteproyecto de regulación considera el estado de la cuestión en varios ordenamientos comparados y reconoce, en definitiva, la indemnización del daño moral pero reducida en un cincuenta por ciento, habida cuenta de la incertidumbre que existe en torno a si las personas comatosas o en estado vegetativo pueden percibir alguna clase de sufrimiento. En este aspecto primó la equidad con fundamento en la experiencia médica⁷⁰.

En lo que concierne a la pérdida de feto, la controversia se origina en el hecho de que el feto, en la mayoría de las jurisdicciones del mundo, no es considerado aún como persona, razón por la cual, en estricta aplicación de las reglas de responsabilidad, el mismo no puede detonar una indemnización de daño moral por muerte del individuo. Siendo, así las cosas, surge entonces la pregunta por la metodología que se debe observar a la hora de reparar o compensar los casos de pérdidas fetales⁷¹.

Al respecto, las aproximaciones en el derecho comparado son diversas⁷². La primera hipótesis es la que ocurre cuando la pérdida de feto sobreviene sin que muera la madre que lo porta. En estos casos, la mayoría de los países enfocan la cuestión como una lesión corporal de la madre (sin darle autonomía de vida al feto), lo que detona, desde la óptica del daño moral, la cuantificación propia de la lesión corporal o el respectivo factor de corrección, como sucede, por ejemplo, con el baremo español⁷³. Esta opción es adoptada por el anteproyecto, que lo considera como una lesión.

Algo similar sucede en una segunda hipótesis, que es la que acontece cuando, junto a la pérdida del feto, acaece la muerte de la madre que lo porta. En estos casos, la mayoría de los países consideran nuevamente que la pérdida de feto es una lesión corporal de la madre. Sin embargo, habida cuenta de que la madre ha muerto, dicha lesión no debería generar, en principio, ninguna indemnización. En efecto, sabido es que cuando ha sobrevenido una lesión sobre quien ha muerto, se indemniza la muerte y no las lesiones individualmente consideradas. Por eso es por lo que algunos países no confieren indemnización alguna por daño moral derivada de la pérdida de feto cuando la madre ha muerto (i.e. Irlanda o Escocia).

Esta postura, sin embargo, no deja de ser muy abrasiva. Una aproximación intuitiva a la vida de las personas evidencia que la pérdida de feto, aun cuando no es asimilable a la pérdida de una persona viva, desde un punto de vista estrictamente jurídico, sí reviste una serie de características especiales por las cuales debería diferenciarse de la mera lesión corporal. De ahí que el anteproyecto adopte una posición intermedia: aunque no le reconoce al feto la autonomía suficiente para estructurar un daño moral independiente, su pérdida sí genera un incremento de un 50 % en la reparación del daño moral derivado de la muerte de la madre, por considerar que, en este caso, la tristeza, la aflicción o el dolor es mayor.

b. Las demás modalidades de perjuicio extrapatrimonial, que corresponden a la esfera externa del individuo, se compensarán de conformidad con la teoría de las dimensiones arriba descrita.

Debe precisarse, en cualquier caso, que la adopción de esta teoría no supone que se deban articular siete tipos diferentes de perjuicios (uno por cada dimensión). Una solución de este talante adolecería de problemas de coherencia interna en la medida en que: (I) haría proclive el sistema a los solapamientos de categorías por no permitir una diferenciación estricta entre los distintos rubros, y (II) desarticularía la consabida distinción entre el daño evento y el daño consecuencial en la medida en que varios de los perjuicios (por ejemplo el de la esfera espiritual o el de la cognitiva) parecieran pagar la sola afectación al interés tutelado, con independencia de la repercusión.

Considerando lo anterior, lo que debe procurarse entonces es un sistema que, en un número limitado de perjuicios, pague las diferentes repercusiones negativas que puede padecer un individuo en su esfera exterior. Puesto en otros términos, se trata de articular unas reglas de valoración en las que interactúen los tipos de perjuicio y sus formas de cuantificación, de modo tal que queden cobijadas las diferentes repercusiones que se pueden generar respecto de cada una de las dimensiones.

Tras explorar diferentes modelos, se encontró que el sistema español (en el denominado nuevo baremo) se acerca profundamente a esta posibilidad. De ahí que en la propuesta de regulación se haya optado por la indemnización de los siguientes perjuicios de la tabla N.º 5. En suma, en materia extrapatrimonial, la indemnización estará integrada por la reparación del consabido daño moral (como sucede, por lo demás, en la mayoría de ordenamientos comparados) y por la reparación del perjuicio psicofísico y del daño a la vida de relación.

Tabla N.º 5. Perjuicios extrapatrimoniales