Realidades y tendencias del derecho privado

Segundo rasgo característico: el ámbito de aplicación de la regulación

Un segundo aspecto que vale la pena destacar es el ámbito de aplicación. La normativa tiene por objeto estructurar un sistema independiente, autónomo y consistente de reparación del daño a la persona dentro de los procesos de responsabilidad civil y de responsabilidad del Estado, entendiendo por daño a la persona¹⁵ las lesiones, afectaciones o menoscabos que sufren las personas naturales sobre su integridad física, psíquica o sobre sus derechos de la personalidad¹⁶.

Ello acarrea varias implicaciones, a saber:

• El anteproyecto se centra única y exclusivamente en uno de los presupuestos estructurales de la responsabilidad: el daño; así las cosas, no se trata de una modificación normativa sobre otros elementos determinantes como el factor de atribución o la causalidad. Aun cuando habría sido ideal incorporar disposiciones que regularan integralmente la responsabilidad, la dilación temporal que ello supondría no compensa las ventajas de dicha regulación integral, sobre todo teniendo en cuenta la urgencia de una intervención normativa en la esfera del consabido daño a la persona¹⁷.

• Ahora bien, no es cualquier tipo de daño. Si se parte de la distinción entre el daño a las cosas y el daño a las personas, se debe señalar que la regulación a la que aquí se hace referencia concierne a la segunda modalidad. De este modo, su eje central serán las lesiones de la persona natural –que no sobre la persona jurídica, en la medida en que el daño a la persona es, en principio, un concepto inherente a la persona natural¹⁸– y no de los bienes frente a los cuales tiene un derecho real o un derecho personal.

• Por lo demás, el sistema que aquí se propone será residual, en el sentido en que su aplicación se hará en ausencia de sistemas especiales que regulen la materia. Esto es especialmente importante de cara a la ley de víctimas o a las leyes que establecen topes indemnizatorios especiales (i.e. aeronáutico). Para evitar que la regulación tenga efectos impensados, desarticule o genere retazos normativos como ha sucedido, por ejemplo, con el estatuto del consumidor, la propia legislación expresamente señala que su aplicación es residual e indivisible, lo que quiere decir que solo procede en ausencia de una ley especial y que sus disposiciones no se pueden fragmentar para aplicar algunos artículos, con exclusión de otros¹⁹.

Tercer rasgo característico: la distinción entre daño y perjuicio - el daño a la persona y los perjuicios resultantes

Un tercer rasgo definitorio tiene que ver con la distinción entre daño y perjuicio: el anteproyecto incorpora esta diferenciación por considerar que, no obstante, el debate teórico que supone es útil a efectos de vertebrar un sistema de indemnización en el que se combate un enemigo fundamental: los vacíos (ausencia de pago de un perjuicio) y los solapamientos (múltiples pagos de un mismo perjuicio). Ciertamente, diferenciar entre el daño y el perjuicio permite, en primera medida, darle autonomía conceptual al daño a la persona como una categoría dogmática diferenciada del daño a las cosas.

En segundo lugar, permite también diferenciarlo de los perjuicios o las repercusiones desfavorables que ese daño genera y que constituyen, a la postre, el objeto específico de la indemnización. Así, el intérprete puede esbozar un mapa claro de la vertebración: el daño a la persona como daño evento (concepto dogmático) y los perjuicios resultantes como daños consecuenciales o rubros a indemnizar²⁰.

El daño a la persona como daño evento

Como ya se dijo, con el propósito de diferenciarlo definitivamente de los daños a las cosas, la propuesta de regulación le da autonomía sustancial y dogmática al concepto de daño a la persona, no como un rubro (perjuicio) adicional a los patrimoniales o a los extrapatrimoniales, sino como un concepto dogmático completamente autónomo y diferenciado (daño evento) en cuyo marco existen perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales singulares.

Ahora bien, este daño a la persona se define como la lesión, afectación o menoscabo sobre la integridad física, psíquica o los derechos de la personalidad de los que es titular una persona natural²¹. En ese orden de ideas, el daño a la persona incorpora una categoría omnicomprensiva de perjuicios que tienen como común denominador el que se refieren a un menoscabo o una afectación que recae directivamente sobre la integridad de la persona natural.

Esta conceptualización abarca el género próximo y la diferencia específica de la categoría, lo que permite definirla adecuadamente. En efecto, al afirmarse que el daño a la persona es una lesión sobre la integridad física, psíquica o los derechos de la personalidad de los que es titular una persona natural, se está indicando, en primera medida, que se trata de un concepto que pertenece al género del daño en la responsabilidad; como cualquier otro daño, se trata entonces de una lesión, afectación o menoscabo sobre un interés jurídico lícito. En adición al género próximo, la conceptualización arriba propuesta capta también la diferencia específica del denominado daño a la persona, en el sentido en que entiende que el rasgo que distingue a esta lesión de las demás, es que recae sobre ciertos intereses específicos como son la integridad física²², la psíquica²³ y los derechos de la personalidad de la persona natural²⁴.

Por lo demás, la categoría se puede identificar por oposición a otros tipos de daño que, aun cuando también se refieren a una persona –como quiera que todo daño es, en principio, personal–, no corresponden a una afectación directa de su integridad física, psíquica o a sus derechos de la personalidad, como sucede, por ejemplo, con los daños a las cosas (pérdida de vehículo, pérdida de inmuebles, pérdida de negocio, entre otros); también difiere de los daños a los que puede acceder una persona jurídica, ya que, aun cuando esta podría reclamar la afectación de los derechos de la personalidad, tal afectación tiene un sesgo predominantemente patrimonial que resulta extraño a la teleología que orienta los criterios que se propondrán respecto de la persona natural.

La regulación de los perjuicios resultantes del daño a la persona (regulación del daño consecuencial)

Ahora bien, siendo el daño a la persona un concepto dogmático autónomo y paralelo al daño a las cosas, es claro que el mismo apareja una serie de perjuicios consecuenciales que constituyen los rubros que, en definitiva, el agente dañador deberá indemnizar (perjuicios stricto sensu).

La problemática de estos rubros tiene que ver con su articulación o vertebración específica, como quiera que la variedad de afectaciones que puede padecer la persona natural ha generado que los diferentes sistemas estructuren soluciones muy divergentes que, en muchas ocasiones, pecan por ser proclives a los consabidos y pluricitados solapamientos (múltiples pagos de un mismo rubro) o a los vacíos (ausencia de pago de un rubro específico). En Colombia el problema es aún más patente si se tiene en cuenta que, como se expuso en un capítulo precedente, los jueces reconocen partidas discordantes²⁵.

De ahí que la intervención legislativa, en lo que concierne a los rubros específicos, deba perseguir una meta fundamental: permitir una adecuada vertebración de los diferentes rubros, en aras de que las indemnizaciones no padezcan tales vacíos o solapamientos, para lo cual conviene sistematizar las reglas jurisprudenciales ya existentes mediante la legislación que se propone, preservando los aspectos positivos y modificando aquellos que, en los términos del segundo capítulo, ameritan modificación.

En el desarrollo de esta tarea se exploraron varias alternativas de las cuales se adoptó una basada en cuatro parámetros generales que permiten una estructuración suficientemente omnicomprensiva de los perjuicios. Tales parámetros, en apretada síntesis, indican que:

• Primer parámetro: solo se considerarán como perjuicio aquellas situaciones que sobrevengan como repercusiones desfavorables del daño a la persona. La mera afectación, por sí sola, sin que apareje una repercusión, no es considerada como un perjuicio²⁶.

• Segundo parámetro: se debe distinguir entre perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales por ser esta una bipartición que abarca, en general, las diferentes tipologías de perjuicios que pueden aflorar con ocasión de una afectación de la persona natural. Ciertamente, sea cual fuere la repercusión, la misma puede situarse en la esfera de lo estimable o lo inestimable pecuniariamente²⁷.

• Tercer parámetro: al interior de cada género (patrimonial y extrapatrimonial) existirán categorías específicas (rubros) que incorporan, sin solapamientos, las distintas clases de repercusiones que pueden existir: en lo patrimonial dichas categorías son el daño emergente y el lucro cesante; en lo extrapatrimonial son varias tipologías que se explicarán en el segmento respectivo²⁸.

• Cuarto parámetro: el contenido de las indemnizaciones podrá variar según si se trata de muerte, de lesión permanente (secuela) o de lesión temporal, como quiera que cada hipótesis reviste unas características diferenciadas.

Este sistema, que hemos denominado de doble bípode (porque indemniza el daño patrimonial en muerte (1A) y lesión (1B) –primer bípode–, así como el extrapatrimonial en muerte (2A) y en lesión (2B) –segundo bípode–, junto con los rubros que se reconocen al interior de cada categoría, parece ofrecer un modelo en el que no hay vacíos indemnizatorios, ni solapamientos en los pagos: bien manejado, subsume y comprende cada una de las repercusiones desfavorables que el daño a la persona apareja, sin repetir ninguno de los conceptos, como lo ilustra el diagrama N.º 1.

Diagrama N.º 1. Vertebración del perjuicio en la propuesta

Ahora expondremos los aspectos más novedosos de la regulación de cada uno de los rubros: patrimoniales y extrapatrimoniales.

Algunas características del perjuicio patrimonial: daño emergente y lucro cesante
Novedades del daño emergente:
La legitimación para reclamar el daño emergente

Uno de los aspectos que mayor discusión ha generado en los diferentes ordenamientos comparados, tiene que ver con la legitimación. De las sentencias judiciales analizadas para la elaboración de la propuesta, se pudo constatar que no son pocas las ocasiones en que el daño emergente es utilizado como un rubro fachada para reclamar todo tipo de gastos que resultan hipotéticos, remotos y mediatos. Se pudo constatar también que quienes reclaman son, en muchas ocasiones, parientes alejados de la víctima o terceros que se aprovechan de la circunstancia para obtener una suma de dinero.

Esta circunstancia, que se replica en otros ordenamientos jurídicos, justificó que se exploraran diferentes alternativas con el propósito de imponer una cortapisa para las reclamaciones abusivas, y fue así como se encontró en la restricción de la legitimación un expediente adecuado para conjurar o, al menos, mitigar la problemática, considerando sobre todo, que la justicia es de doble vía y, en ese orden de ideas, no solo debe tratar equilibradamente a la víctima, sino también al agente dañador. De ahí que el anteproyecto delimite quiénes están habilitados para reclamar el daño emergente en hipótesis de muerte y de lesión.

Para el primero de los casos (muerte), se emplea un criterio asociado al daño: el de su carácter directo o inmediato. Así las cosas, considerando que se trata de una afectación de gran magnitud (como es la muerte), no se implementó una lista de parentescos legitimados, pero sí se precisó que solo aquellas personas que incurran en un gasto que sea consecuencia real y directa del hecho dañoso, podrán reclamar su reparación. Se busca evitar de este modo que las elaboraciones indirectas o remotas de parientes lejanos sean parte de la indemnización, en desmedro del principio de relación integral.

En lo que concierne a las lesiones, la propuesta de regulación canaliza la reparación del daño emergente a través de la víctima y sus allegados cercanos. Por esa razón, restringe la legitimación para la víctima directa, su cónyuge o compañero permanente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, considerado, en general, la composición sociológica de la familia en Colombia y el estado actual de la jurisprudencia. Aun cuando esta es una cortapisa que puede suponer, en un momento dado, un sacrificio frente al principio de reparación integral, un ejercicio de ponderación refleja que es un mecanismo idóneo para conjurar el eventual abuso que se ha presentado en este tipo de reclamaciones en particular.

La cuestión de la prueba en las afectaciones de personas

Fiel a los principios generales de la responsabilidad y a las reglas de carga de la prueba, la jurisprudencia no ha cedido en su exigencia probatoria para las víctimas en casos de daño emergente²⁹. Así, ha sido reacia frente a la aplicación de presunciones o, incluso, de flexibilizaciones probatorias que sí se han dado en otros ámbitos, como sucede con la prueba de la culpa, donde se han traslapado doctrinas como la de la carga dinámica de la prueba, con las bondades y las reservas que ella genera³⁰.

Sucede, sin embargo, que la conmoción connatural a las lesiones psíquicas o físicas de los individuos conduce a que no sean muchos los que se preocupen por retener los comprobantes de pago, facturas y recibos, particularmente en relación con erogaciones pequeñas, lo que ha generado incompatibilidades con la férrea exigencia probatoria de las cortes y, de contera, ha aparejado una difundida situación de infraindemnización entre a las víctimas.

Esta es la primera problemática con la que lidia el anteproyecto desde la óptica del perjuicio patrimonial³¹. Sin levantar la regla de la carga de la prueba en cabeza del actor ni, mucho menos, trasladarla al victimario –porque para él sería igualmente difícil acreditar que el lesionado no incurrió en los gastos que alega–, la propuesta acude a herramientas normativas como la razonable posibilidad de inferir los perjuicios y la cuantificación en equidad.

Así, cuando el juez se encuentre con una víctima que no ha preservado los comprobantes de una erogación, pero respecto de la cual es razonable inferir que dicha erogación específica sí se realizó, evadir esta realidad sería perpetrar una situación de infraindemnización. Por eso el anteproyecto señala que, en estos casos, un juicio estricto de razonabilidad hará procedente la indemnización, la cual se cuantificará conforme al criterio de equidad, siguiendo la línea del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. ¿Cómo opera este aspecto de la equidad en el caso de reparaciones? Aun cuando el espectro del citado artículo 16 era bastante amplio, la interpretación y aplicación jurisprudencial que se ha hecho de la misma la ha circunscrito a un ámbito muy limitado³². Es así como los pronunciamientos judiciales han tenido ocasión de señalar que, no obstante la equidad es un derrotero que el intérprete debe considerar al momento de la cuantificación, su aplicabilidad es solamente subsidiaria, es decir, solo tiene cabida cuando es conocida la existencia de una lesión, pero no es posible determinar su monto o cantidad³³.

Así las cosas, la equidad solamente puede proceder en aquellos casos en que se sabe, a ciencia cierta, que el daño existió, pero no se puede determinar cuál es su monto o entidad³⁴. Por lo demás, el que se acuda a este criterio supone que el juzgador queda relevado de tasar el daño conforme a las reglas de estricto derecho, lo que lo habilita entonces para hacerlo de acuerdo con su prudente arbitrio, con las máximas de la experiencia y, en general, los indicios que pueda derivar³⁵.

Pues bien, independientemente de las reservas que se tengan frente a esta postura jurisprudencial, lo cierto es que la equidad, aún entendida bajo la lente de los jueces civiles, resulta ser un parámetro con una utilidad especial respecto de casos como el analizado, en el que la víctima enfrenta problemas para acreditar la cuantía del daño emergente.

Ciertamente, si se está frente a un caso de lesión donde el juez tiene razonable certeza de que la víctima debió incurrir en ciertos gastos directamente relacionados con dicha lesión (i.e. para su recuperación), pero no puede inferir la cuantía de los mismos, la aplicación del criterio de la equidad permitirá que sea ese juez quien, aun en ausencia de los soportes correspondientes, emplee las reglas de la razonabilidad y las máximas de la experiencia, con el propósito de reconocerle a la víctima una suma por el mencionado concepto. De este modo se pretende exiliar la infraindemnización que ha operado en la materia.

Los rubros difíciles: gastos de adaptación de vivienda, gastos de adaptación de vehículos, ayuda de tercera persona, entre otros.

Un segundo aspecto sobre el que conviene llamar la atención es el relacionado con el reconocimiento de ciertos rubros que pueden revestir dificultad, particularmente en el caso de lesiones. Así sucede, por ejemplo, con los gastos de adaptación de vivienda, de adaptación de vehículo, la ayuda de tercera persona, las prótesis y las ortesis, partidas estas que no tienen un desarrollo claro en el ordenamiento nacional y que, además, generan gran incertidumbre. Y es que no se trata de un asunto de poca monta.

En el derecho comparado, la reparación de estos rubros ha sido un asunto cuyo enfoque no ha sido unánime³⁶. Diferentes países reconocen distintos tipos de rubros, de acuerdo con la tradición jurídica que siguen, para lo cual emplean modelos orientativos que le dan mayor claridad a quienes reclaman indemnizaciones, particularmente en caso de lesiones temporales o permanentes³⁷.

La tabla N.º 1 ilustra el estado de la cuestión en algunos de estos sistemas siguiendo de cerca las orientaciones y la división conceptual planteada por el profesor Miquel Martín Casals en su estudio titulado La compensación por muerte y daño personal en Europa, del que se han tomado las principales ideas, tanto para el presente diagrama como para los demás que aluden al derecho comparado.

Tabla N.º 1. Indemnización del daño emergente en diferentes países europeos

Nótese cómo los diferentes ordenamientos observan entonces una tendencia general: el reconocimiento de ciertos tipos de rubros que, como los gastos de adaptación de vivienda o los gastos de adaptación de vehículo, son considerados como un daño emergente indemnizable para las víctimas³⁸.

El anteproyecto de regulación que se propone procura unirse a este lineamiento comparado precisando que los denominados rubros difíciles son indemnizables siempre y cuando cumplan con el requisito de ser ciertos, personales y directos, como lo ha exigido la jurisprudencia de tiempo atrás³⁹. Esta cláusula general permitirá resolver la inquietud frente a los gastos sanitarios, las prótesis o las ayudas técnicas en general.

Subsisten, sin embargo, algunas dudas específicas frente a rubros puntuales, respecto de los cuales se ofrecen varias reglas especiales, a saber:

a. En el caso de los gastos de adaptación de vivienda⁴⁰:

En cuanto a los gastos de adaptación de vivienda, las mismas directrices son aplicables, especialmente en la hipótesis en que la vivienda es propia y se requiere su adecuación: el valor de esta adecuación deberá ser sufragado por el agente dañador, conforme a las directrices generales del perjuicio indemnizable. Sin embargo, surgen varias preguntas que se mantienen sin solución, y frente a las cuales el anteproyecto adopta una posición particular, a saber:

• ¿Qué sucede con la víctima que no contaba con vivienda propia? ¿Es necesario que el victimario asuma el gasto de compra de vivienda y la consecuente adaptación? La compra de una vivienda nueva no es constitutiva de un pago indemnizatorio. En efecto, habida cuenta de la lesión, la víctima no perdió la vivienda de que ya disponía, de modo que entregarle un lugar de habitación a título de propiedad, constituiría una indefectible fuente de enriquecimiento41. Por esa razón, el proyecto, siguiendo los lineamientos generales del derecho colombiano, prescribe que, si la víctima no disponía de una vivienda propia previamente, no existe una razón jurídica para que, so pretexto del daño ahora deba contar con dicha vivienda. Lo que sí debe realizar el victimario, es sufragar la adaptación de la vivienda ajena en la que habitaba si la misma lo permite.

De lo contrario –esto es, si se trata de una vivienda cuya adaptación es imposible, ya desde la perspectiva fáctica, ya desde la perspectiva jurídica–, el modelo que mitiga en mayor medida un enriquecimiento o un empobrecimiento injusto de la víctima es aquel que le confiere la diferencia entre el precio de una vivienda convencional y el precio de una vivienda adaptada en los términos en que dicha víctima lo requiere. Esta diferencia materializa, en principio, el costo de la adaptación, de manera que el afectado podrá iniciar las gestiones necesarias para trasladarse a una vivienda que sí se pueda adaptar.

Subsiste, sin embargo, un problema adicional: si la víctima habitaba la vivienda en calidad de tenedor (i.e. un arrendamiento), el que se le desembolse el dinero equivalente al costo de la adaptación puede no solventar su problema si el arrendador no autoriza la adaptación del inmueble; en ese caso, deberá buscar otra vivienda en arriendo que así lo permita, pero, de no encontrar ninguna, deberá adquirir una vivienda propia para el efecto, sin que exista garantía de que cuente con la liquidez necesaria para ello. En estos casos, no parece razonable dejar entonces a la víctima en esta ostensible dificultad; sin embargo, tampoco luce procedente, en los términos ya indicados, que el agente dañador sufrague los gastos de una vivienda nueva, toda vez que, en estricto sentido, la vivienda de la víctima no fue destruida.

Por esa razón debe articularse un modelo intermedio. La ley de víctimas plantea uno que resulta de interés: facilitar el acceso al crédito por parte de las víctimas, para que puedan recomponer sus condiciones de vida. Esta facilitación del crédito permitiría que la víctima accediera a una vivienda nueva, por la cual pagaría ulteriormente; el agente dañador, por su parte, sufragaría los gastos de adaptación de la vivienda, como corresponde y, en ese orden de ideas, la situación se acercaría a la indemnidad deseada.

• ¿Qué está cobijado bajo el rubro de adaptación de vivienda? En general, las medidas que sean consecuencia directa de la lesión y que tengan por objeto facilitar la subsistencia digna de la víctima42. Debe realizarse aquella adaptación que le permita al afectado preservar las condiciones de vida que tendría si el evento dañoso no se hubiere producido. Sistemas de ascenso y descenso de las escaleras, barras de apoyo, ayudas visuales o ayudas técnicas serán los rubros más recurridos, dependiendo de la naturaleza misma de la lesión (los denominados medios técnicos)43. Ahora bien, como es natural, la adaptación de vivienda solamente procederá en la medida en que la vivienda ordinaria no sirva para que la víctima preserve sus condiciones de vida. De lo contrario, el rubro será innecesario. Tampoco procederá sino solamente para la vivienda; otras residencias, en principio, estarán excluidas, a efectos de que la indemnización no se torne en un imposible jurídico.

• ¿Qué gastos relacionados debe asumir el victimario? Como se pudo observar, los sistemas de derecho comparado no solamente contemplan la adaptación de vivienda en estricto sentido, sino también los demás gastos asociados a dicha adaptación, para que la misma pueda ser usada y usufructuada por la víctima del daño44. En el caso colombiano, el pago de tales rubros será también procedente, en la medida en que surjan como un sobrecosto que sea consecuencia inmediata y cierta del hecho dañoso. Así, por ejemplo, estarán incorporados los gastos de mudanza (si la misma fue necesaria por un cambio en el lugar de habitación) y, eventualmente, los gastos de arriendo de vivienda nueva, en la hipótesis, ya abordada, en la que la adaptación requiera de un cambio de vivienda.

• ¿Por cuánto tiempo debe solventarse este rubro? En esencia, por el tiempo en el que subsista el daño. En efecto, mientras que la lesión se proyecte en el tiempo, deberán sufragarse los gastos asociados a la misma.

b. En el caso de los gastos de adaptación de vehículo y el incremento de los costes de movilidad⁴⁵:

Otro rubro que puede revestir cierta dificultad, tratándose de daño emergente, es el que tiene que ver con los gastos de adaptación de vehículo⁴⁶. Sobre el particular, varias preguntas pueden surgir, a saber:

• ¿Si la víctima no disponía de un vehículo propio, cuál es el rubro que se debe solventar?, ¿procede la compra de un nuevo vehículo? Este es un asunto que también se discute en el derecho comparado. Si se aplican los cánones del ordenamiento colombiano se encuentra que, en realidad, este rubro lo que procura es que la víctima preserve las posibilidades de desplazamiento que tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido. Para ello, el victimario deberá asumir los rubros necesarios a fin de garantizar esta condición, en un todo de acuerdo con la pérdida de movilidad que padezca la persona. Por supuesto que la adaptación será tanto más necesaria, cuanto mayor sea la pérdida de movilidad padecida47.

Así las cosas, en general puede señalarse que, si la víctima contaba con un vehículo propio, deberá sufragarse la adaptación de dicho vehículo. Si tal adaptación no es procedente, se impondrá el pago de la diferencia entre el precio de un vehículo análogo al que la víctima empleaba y un vehículo adaptado, de modo tal que la víctima pueda adelantar las gestiones tendientes a la compra de un nuevo vehículo. Para conjurar problemas de liquidez, el Gobierno Nacional facilitará el acceso a créditos, siguiendo los parámetros de la ley de víctimas.

Si la víctima no disponía de un vehículo propio, será necesario evaluar si puede preservar la movilidad empleando los medios de transporte que usualmente utilizaba. Si no es así, los gastos adicionales de transporte deberían ser solventados por el victimario, considerando nuevamente que, de lo contrario, la víctima quedaría relegada a una situación permanente de daño.

Así lo impone el principio de reparación integral.

• ¿Qué gastos relacionados debe asumir el victimario? Ahora bien, además de la estricta adaptación del vehículo, en esta hipótesis procede también el pago de ciertos rubros adicionales que, como la manutención de la adaptación, son indispensables para garantizar el estado de indemnidad de la víctima. Es importante tener en cuenta que en este escenario aparece, una vez más, la idea del sobrecosto: el agente dañador deberá sufragar aquellos rubros que surjan como un costo adicional al costo ordinario de movilidad de la víctima –esto es, al costo que debía asumir en ausencia de lesión– y que cumplan los requisitos de ser ciertos, personales y directos.

Bajo esta idea se podrán resolver situaciones problemáticas como la que sugiere la idea del costo ordinario de manutención del vehículo. Si la víctima, por ejemplo, contaba previamente con un vehículo, es claro que debía sufragar los costos de este, por lo que aquellos que deba asumir con posterioridad a la lesión, no pueden ser considerados como un rubro indemnizable.

• ¿Cuál es el tiempo durante el cual se deben asumir este rubro? En los términos de un punto anterior, el rubro deberá ser sufragado mientras subsista la lesión.

c. La ayuda de tercera persona⁴⁸:

Este es, finalmente, el último de los principales rubros discutidos en el anteproyecto. Al respecto, ténganse en cuenta los siguientes elementos:

• ¿Cuándo debe solventarse el rubro de ayuda de tercera persona? Una vez más, considerando los lineamientos generales del ordenamiento colombiano, la propuesta dispone que el pago de la ayuda de una tercera persona se considerará procedente en la medida en que resulte necesario para garantizar a la víctima la preservación de su calidad de vida mediante la realización de ciertas labores particulares que ya no se encuentra en la posibilidad de acometer por sí misma, por haber perdido su autonomía física o psíquica49.

Como es obvio, este rubro debe solventarse por el agente dañador, siempre que se verifique su verdadera existencia como lesión, para lo cual conviene tener en cuenta dos criterios fundamentales: en primer lugar, la ayuda de la tercera persona debe provenir como una verdadera consecuencia inmediata de la lesión que ha padecido. Ello significa que debe verificarse la necesidad de dicha ayuda, por ejemplo, por el hecho de que la víctima no pueda acometer la actividad por sus propios medios. De lo contrario sería simplemente una hipótesis de enriquecimiento. De otra parte, nuevamente se torna fundamental el concepto de sobrecosto. La ayuda de tercera persona será indemnizable en la medida en que sea un rubro adicional que el afectado debe asumir con ocasión de la lesión. Si sucede, por ejemplo, que ya se disponía de la ayuda de un asistente o de un colaborador en servicios domésticos, es evidente que la lesión no ha aparejado ningún rubro adicional en la materia, por lo que su imputación al agente dañador lesionaría el principio de reparación integral.