Realidades y tendencias del derecho privado

3. La tutela inhibitoria

Corolario de todo lo anterior, una medida que cumpla a cabalidad con la protección del interés preventivo en el marco del Derecho de daños debe tener un carácter civil, general, definitivo y principal, en orden a abarcar de forma atípica también los múltiples daños que no atienden los instrumentos sustanciales, procesales, o judiciales antes mencionados, y llenar adecuadamente el vacío que sin ella sufre el derecho de indemnidad. La doctrina en el derecho comparado de tradición jurídica continental⁵⁰, ha encontrado esta medida en la “tutela civil inhibitoria”⁵¹. De acuerdo con Llamas Pombo, la tutela inhibitoria es “una orden o mandato dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición, continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva, o la abstención de la actividad generatriz de tal resultado⁵²“.

En Latinoamérica, esta figura ha sido ampliamente discutida por la doctrina en Brasil y Argentina y en este último país se ha introducido de forma contundente en el nuevo Código civil y comercial de 2014, donde se consagra un deber general de prevención del daño (art. 1710) y una “acción preventiva” (art. 1711), la cual “procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”. Antes de analizar los elementos que componen la tutela inhibitoria, así como algunos de sus efectos, es menester preguntarnos si existe una medida similar en el derecho colombiano.

La respuesta, como otros lo han apuntado⁵³, podría encontrarse en una norma del Código civil que ha pasado en gran parte desapercibida. El artículo 2359⁵⁴ del Código concede acción contra quien “por imprudencia o negligencia” le sea imputable un “daño contingente” que “amenazare” al actor. De esta norma se desprende, en un principio, la tutela del interés preventivo, tendiente a la intervención, por la vía tanto negativa como positiva, de una conducta culposa a la cual se le puede imputar un “daño contingente”. De entrada, esta norma parece dar solución al problema planteado y ser la “red” que ataje de forma atípica la prevención de todo daño que no ha sido blanco del “arpón” de las medidas especiales antes mencionadas. En efecto, la norma reconoce un interés preventivo de carácter general para la protección del daño sin referencia a una clase especial de derecho amenazado.

A primera vista, el único pero que podría hacerse a la norma, es su referencia a la culpa como factor de atribución del daño amenazante, pues hace referencia a la imprudencia o negligencia del demandado. Talciani, haciendo referencia al artículo 2333 del Código civil chileno–comparable al art. 2359 CC– señala que este es “claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir, culpa. La amenaza debe corresponderse con una omisión que al demandado le sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le inducía a eliminar la amenaza o inminencia del daño”⁵⁵ y lo mismo valdría decir de la norma del Código civil colombiano. Sin embargo, antes de contrastar esta norma a la luz de la doctrina contemporánea que trata la tutela inhibitoria, la misma debe interpretarse en armonía con la reinvención de que ha sido objeto el régimen de responsabilidad civil desde su redacción, esto es, en consonancia con la superación, por lo menos parcial, del elemento subjetivo de la culpa, que ha abierto paso a supuestos de responsabilidad objetiva. En este sentido, si se tiene derecho a una reparación de un daño derivado de una actividad peligrosa, esto quiere decir que allí la parte actora tiene, no solo un derecho a la reparación sino un derecho a la indemnidad que le debe preceder, el cual, por contera, debe poderse también proteger por la vía preventiva. De esta manera, debe interpretarse el artículo 2359 en el sentido de incluir también el daño amenazante imputable a conductas que, por su naturaleza, son potencialmente atribuibles de responsabilidad por la vía objetiva.

Conforme con lo anterior, del texto del artículo 2359 C.C., y su interpretación histórica, sistemática y teleológica a la luz del principio de indemnidad, se desprende la consagración positiva de la tutela civil inhibitoria, de carácter sustancial, principal y definitivo, para la prevención del daño amenazante, imputable a otro. Ahora bien, a la luz de la doctrina que se ha ocupado de la tutela inhibitoria, la misma se devela aún insuficiente, precisamente en relación con el factor de imputación que venimos de mencionar. La norma, aún cuando no se estaría limitada exclusivamente a evitar daños potencialmente atribuibles a un actuar culposo, en casos en los cuales no se trate de conductas o actividades potencialmente objeto de responsabilidad objetiva, en todo caso sería necesario verificar la culpa en orden a dar vía a la prevención del daño.

En su mayoría, la doctrina parece coincidir en que la acción inhibitoria debe prescindir por completo de cualquier factor de imputación, bastando así únicamente el daño amenazante y su posible evitación. Desde Argentina, Reviriego señala que “[no] es elemento central de la acción preventiva acreditar dolo o culpa alguna porque lo que interesa es directamente evitar el acto y no imputar el mismo. Entonces, no debe probarse la culpa o dolo del demandado, ya que basta con justificar la posibilidad cierta y concreta de que se ocasione un daño inminente”⁵⁶. Por su parte, indica también Lorenzetti, “[l]a culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.” ⁵⁷ Así mismo, en el marco del ordenamiento brasilero, Marinoni señala que, “[e]l daño y el elemento subjetivo solamente tienen importancia en caso de resarcimiento, pero no en las hipótesis de inhibición y de remoción del ilícito.”⁵⁸. Así mismo, Llamas Pombo señala que en este escenario “no es preciso plantearse los problemas de imputabilidad que desde siempre han rodeado a la responsabilidad civil”⁵⁹.

Prescindir de factor alguno de imputación dentro del concepto de tutela inhibitoria es totalmente coherente con la finalidad que esta persigue y el principio de indemnidad del cual se desprende. Por un lado, la tutela resarcitoria busca reparar un daño a título de imputación personal (se debe responder porque el daño le es imputable), cobrando así sentido el concepto de “responsabilidad”, que transforma el daño como entidad fáctica, en daño resarcible, como categoría jurídica. Por otro lado, de la misma manera la tutela inhibitoria busca evitar un daño a título de amenaza (se debe prevenir porque se verifica una amenaza de daño que puede ser evitado), conformando así la categoría de daño amenazante o contingente. En esta lógica, ningún papel juega la imputación del daño amenazante, pues lo único que la tutela debe verificar del obligado a prevenir es la capacidad de evitarlo.

Bajo este mismo razonamiento, se han concebido varias de las acciones que avanzan la tutela preventiva, como lo son la acción de tutela, acción popular, las medidas cautelares y la acción preventiva consagrada en el régimen de competencia desleal de la Ley 256 de 1996, las cuales prescinden todas de cualquier factor de imputación a la hora de prevenir el daño. Por el contrario, estas medidas presuponen un ejercicio de ponderación por parte del juez a la hora de obligar a tomar medidas de prevención, de manera que se tengan en cuenta tanto los derechos cuya integridad se encuentra amenazada con el daño contingente, como los derechos de la otra parte y el menoscabo que sufrirían de ordenarse la prevención⁶⁰, así como consideraciones sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida⁶¹. En este sentido, la atribución del daño es reemplazada por la ponderación de los derechos de las partes.

Ahora bien, ello no quiere decir que el reproche de la conducta sea totalmente irrelevante, pues este debe ser parte del juicio de ponderación realizado por el juez. Así, el juez deberá ponderar, en primer lugar, si la conducta de la otra parte se hace en ejercicio de un derecho o, por el contrario, se trata de una conducta ilícita. Si en efecto la parte actúa en ejercicio de un derecho, se deberá determinar si ese derecho se ejercita de forma abusiva, con dolo o culpa. En estos casos, lo más seguro es que el derecho de indemnidad pesará más para el juez a la hora de ordenar la medida y su alcance. Por el contrario, si la conducta es jurídicamente irreprochable, el ejercicio de ponderación deberá ser más exigente, por cuanto las medidas podrían comportar también un perjuicio para la parte a la cual se dirigen. De manera que, el grado de reproche de la conducta o actividad causalmente relacionada con el daño amenazante, aún cuando no es un elemento de la tutela inhibitoria, no puede dejar de ser parte del análisis a la hora de determinar cuándo un daño amenazante ha de ser evitado, esto es, para determinar “la injusticia del daño amenazado”⁶² o, en otras palabras, un daño amenazante antijurídico o (riesgo antijurídico, según sustentaré más adelante).

a. Elementos de la tutela inhibitoria

De acuerdo con todo lo anterior, considero que la tutela civil inhibitoria debe comprender los dos siguientes elementos: a) un daño amenazante cierto y evitable; y b) un riesgo antijurídico. En primer lugar, se trata de la comprobación de un curso causal que, previsiblemente, derivará en la materialización del menoscabo de un interés del sujeto amenazado⁶³. Esta debe distinguirse de la simple posibilidad de que en, abstracto, ese daño se produzca, caso en el cual no puede identificarse un curso causal que, con un grado de probabilidad, esté dirigido a la producción del daño. De manera que, no cualquier riesgo puede configurar un daño amenazante, pues este riesgo debe ser ya una amenaza cierta. A su vez, debe tratarse de un daño evitable, por cuanto de lo contrario nos encontraríamos no ante una amenaza sino ante un curso causal fatal, que no puede prevenirse, por lo cual resulta necesario distinguir entre un daño amenazante y una fatalidad o daño futuro⁶⁴. Es importante resaltar que no necesariamente la conducta del demandado debe ser la única posible para la evitación del daño, bien que un mismo daño amenazante podría ser evitado por una variedad de conductas de múltiples de sujetos.

En segundo lugar, debe determinarse la existencia de un riesgo antijurídico, de conformidad con el cual, no basta con el daño amenazante como fenómeno netamente fáctico, sino que este debe estar acompañado de la antijuridicidad del riesgo, como fenómeno jurídico que califique normativamente el supuesto de hecho que prevé la tutela inhibitoria. En este sentido, debe verificarse que la probabilidad de ocurrencia de la conducta no se encuentre comprendida dentro del riesgo que la parte está en el deber de soportar. Este elemento se sustrae de que el riesgo es inherente a la actividad humana social, por lo cual existen niveles de riesgo tolerados por la sociedad y que todos estamos en el deber de tolerar. Este es, por ejemplo, el riesgo inherente a la conducción de vehículos, donde la sociedad acepta su existencia hasta cierto grado, por lo cual no sería viable calificar de antijurídico el riesgo de que, por ejemplo, Juanita, vecina de Carlos, atropelle a este causándole un daño, sin más fundamento que el hecho de que él conduce un vehículo y ella debe caminar a su trabajo. Diferente es que el mismo vehículo de Juanita vaya dirigido sin control hacia la propiedad de Carlos y sea previsible que este se incruste en su casa, causándole un daño. Este es un riesgo antijurídico, por cuanto Carlos no está en el deber de sufrirlo al superar el riesgo generalmente tolerado en la actividad automotora.

Lo anterior contrasta con la opinión de una parte de la doctrina, que señala que la antijuridicidad ha de predicarse de la conducta⁶⁵ o del potencial daño, hablando en aquel caso de un “comportamiento antijurídico”. Sin embargo, considero que al hablar de conducta o comportamiento antijurídico se corre el riesgo de confundir este elemento con el factor de imputación de la tutela resarcitoria, lo cual se debe evitar. Lo importante no es la conducta como tal sino el riesgo, por cuanto este puede, pero no necesariamente debe, atribuirse a una conducta del demandado. Lo importante es que el demandado pueda evitar el daño y que el demandante no esté en el deber de tolerar el riesgo. Adicionalmente, debe considerarse que dos conductas objetivamente idénticas pueden entrañar un perfil de riesgo totalmente distinto, así como el problema de verificar una conducta y su antijuridicidad cuando se trata de daños que amenazan con causarse por un hecho de las cosas o por la naturaleza. En efecto, cuando sea previsible que un daño ocurra por un hecho de la naturaleza, difícilmente podremos hablar de un “comportamiento antijurídico” pues bien puede ser que la causa adecuada del daño amenazante no sea atribuible a conducta alguna. Sin embargo, puede ser que el daño sea evitable y se imponga así el deber de prevenir el daño, sin que este deber existiera con anterioridad al ejercicio de la tutela inhibitoria.

En este sentido, lo relevante será el riesgo como fenómeno objetivo y el deber jurídico que tiene la persona amenazada de soportarlo. A su vez, considero preferible hablar de la antijuridicidad del riesgo que de la antijuridicidad del daño amenazante, pues este es apenas un hecho en potencia y resulta más práctico y objetivo hablar del riesgo como fenómeno cierto. Ahora bien, dentro de este análisis debe realizarse un juicio de ponderación de los derechos de las partes, en orden a determinar si el sujeto amenazado está en el deber de tolerar o no el nivel de riesgo. En este análisis, la conducta del sujeto amenazante, en caso de ser causa previsible del daño contingente, puede jugar un papel, ya no principal pero sí accesorio, a la hora de realizar la ponderación entre sus derechos y los del sujeto amenazado. Esta ponderación deberá estar compuesta de un examen de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que ponga en una balanza los derechos de las partes en conflicto, teniendo en cuenta todo el contexto, tanto fáctico como jurídico, para determinar si, y en qué medida, el riesgo es antijurídico.

La regla general, con fundamento en el principio de indemnidad, debe ser la presunción de la antijuridicidad del riesgo y por tanto el examen en el caso concreto radicará en determinar si es viable separarse de esa regla general, porque la parte amenazada está en el deber de soportar el riesgo. Al hacer este análisis, deben atenderse a una multiplicidad de factores, tales como la conducta de las partes y su contribución al estado del riesgo, el daño amenazante en cuanto a su probabilidad y su extensión, el costo de la prevención, así como la consideración de otras medidas que pueden evitar el daño, incluidas aquellas que estén en manos del sujeto amenazado.

b. Efectos de la tutela inhibitoria

La tutela inhibitoria tiene como efecto principal la imposición de obligaciones de hacer o no hacer, con la finalidad de prevenir la ocurrencia del daño amenazante. Es importante que el juez, a la hora de dictar las medidas preventivas, realice un juicio de ponderación para dictar medidas que prevengan de la mejor forma el daño y causen la menor afectación sobre los derechos del demandado. En particular, esta medida debe ser necesaria, idónea y proporcional, en el mismo sentido del artículo 59 del Código general del proceso.

Por otro lado, vale preguntarse si la tutela inhibitoria asigna de suyo el costo de prevenir el daño o si, por el contrario, ello podrá atender a un análisis separado. En los casos en los cuales al demandado no le sea imputable el daño amenazante, pero aún así se ordenen medidas preventivas por encontrarse aquel en posición de prevenir el daño que amenaza al demandante, debería escindirse la obligación preventiva de sus consecuencias económicas, de manera que se pueda ordenar al demandado prevenir el daño, pero a costas del demandante. Ahora bien, si además el daño amenazante es atribuible a la conducta o actividad del demandado, lo más seguro es que sea este quien deba asumir el costo de la prevención.

Adicionalmente, debe hacerse referencia a los efectos de la tutela inhibitoria en caso de incumplimiento de las obligaciones preventivas impuestas por el juez. Debe considerarse que una vez impuesta la medida, así a esta no le precediera un factor de atribución del daño amenazante a la conducta o actividad del demandado, este se encuentra bajo la obligación de actuar y, por lo tanto, en caso de producirse el daño el demandante tendrá un derecho compensatorio contra aquel, sin que ese puede oponer el que antes de la tutela inhibitoria no existía factor de atribución alguno que lo hiciera responsable del daño. En este sentido, la orden impartida por el juez constituye dicha atribución, con la salvedad, claro está, de que el incumplimiento de la misma no debe estar excusado en el caso concreto.

a. Alternativa teórica: la prevención como reparación de un daño

Otra posibilidad a la hora de enmarcar la prevención específica del daño dentro de la responsabilidad es entender la amenaza sobre la integridad de un derecho individual como un daño en sí mismo, pues se trata en todo caso de una afectación sobre el libre y pacífico ejercicio de ese derecho. Puede alegarse que quien tiene un derecho bajo estado de amenaza no está ejerciendo ese derecho en plenitud de condiciones y, aún cuando no se ve afectado en sus condiciones intrínsecas, su valor se encuentra temporalmente afectado. En el caso en el cual el dueño de un predio teme ante la amenaza de deslizamiento del predio colindante por actividades realizadas por su vecino, vale preguntarse si el derecho a la propiedad del primero no se está viendo ya lesionado, pues no puede gozar libre y pacíficamente de su derecho. Podría pensarse que esto es algo netamente subjetivo, sin embargo, ese efecto puede manifestarse también en el valor objetivo del bien, puesto que dicha situación puede tener incidencia en el precio que un comprador esté dispuesto a pagar por dicho predio. Así entendido, el daño contingente no sería un daño potencial sino un daño presente y cierto, que puede ser objeto de responsabilidad civil, otorgando a la víctima el derecho a su restablecimiento ordenando la interrupción de la amenaza.

Ahora bien, cabe luego preguntarse cómo se repara un daño de esta naturaleza. En primer lugar, su reparación está dada precisamente por la conducta, activa u omisiva, tendiente a la prevención de la materialización del riesgo. Se trata de una reparación in natura, donde se busca poner a la víctima en estado de no amenaza, de manera que pueda gozar de forma plena y pacífica del derecho que se ha visto amenazado⁶⁶.

4. Conclusión

Se ha analizado cómo el Derecho de daños debe gravitar en torno al principio de indemnidad, superando así el principio compensatorio que tiene al daño como objeto principal, por cuanto este es únicamente consecuencia de aquel y apenas una de dos vías a través de las cuales puede satisfacerse el interés de indemnidad, que son la prevención y el resarcimiento. Así, deben tratarse a la par la tutela resarcitoria y la tutela inhibitoria, como medios autónomos de protección de derechos, la primera dirigida a la reparación de un daño cierto y la segunda dirigida a la prevención de un daño amenazante.

Resulta necesaria la elaboración de una tutela civil inhibitoria, de carácter general, principal y sustancial, para la protección atípica de toda clase de derechos que se encuentren amenazados por la producción de un daño potencial. Esta acción podría encontrar fundamento en el artículo 2359 del Código civil colombiano, aunque se requiere de una interpretación amplia del mismo, que incorpore no solo el daño atribuible a una conducta dolosa o culposa, sino a todo daño amenazante sin distingo la calificación de la conducta del demandado. Sin embargo, lo preferible sería una introducción de la tutela inhibitoria de forma independiente, que se desprenda con claridad de la imputación. Los elementos de esta figura deben ser el daño amenazante y el riesgo antijurídico (o simplemente antijuridicidad) y debe hacerse referencia a los criterios de ponderación que deberá tener en cuenta el juez, tanto a la hora de valorar la antijuridicidad realizando un balance entre los derechos de las partes, como en relación con las medidas a adoptar, teniendo en cuenta su necesidad, idoneidad y proporcionalidad.