Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas

CAPÍTULO SEGUNDO LIBERTAD RELIGIOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO: RESULTADO DE UNA ESPECIAL LIMITACIÓN O RESTRICCIÓN REFORZADA

[§ 88] El segundo capítulo establece la existencia de una especial limitación o restricción reforzada como explicación de la distinción entre la libertad religiosa del ciudadano en general y del servidor público en particular. La especial limitación de la libertad religiosa se formula mediante la identificación de la colisión de este principio con el de laicidad y la ponderación entre ellos.

Para establecer la afectación que la laicidad genera en la libertad religiosa del servidor público y la razón de su diferencia con la del ciudadano en general, se explica la colisión y se ponderan la libertad religiosa, como derecho humano, y la laicidad, como bien colectivo del tipo garantía institucional a cargo de los Estados.

Tres secciones desarrollan el curso mediante el cual se obtiene el objetivo de este capítulo. En primer lugar, se analiza la colisión que surge entre la libertad religiosa y la laicidad, en el caso de los servidores públicos. En segundo término, se ponderan la libertad religiosa y la laicidad, desde la perspectiva específica de los servidores públicos. Finalmente, se precisa la causa de la diferenciación entre la libertad religiosa del servidor público con respecto a la de la persona en general, que esta tesis define como expresión de una especial limitación o restricción reforzada.

[§ 89] Para el análisis de la colisión que surge entre la libertad religiosa y la laicidad, el primer subcapítulo empieza por exponer el carácter de principios que reviste tanto a la libertad religiosa como a la laicidad. A continuación se explica que la laicidad cumple un papel diferente según se trate de una persona en general, o de una que además es servidor público. En el caso de la libertad religiosa del ciudadano en general, la laicidad asume una función de garantía de su derecho a la libertad religiosa; en el caso de los servidores públicos, la laicidad se constituye en una restricción o límite a esa libertad. Como fundamento explicativo de esa restricción de la laicidad con respecto a la libertad religiosa del servidor público concurren dos componentes: en primer lugar, la identidad, parcial no absoluta, entre el servidor público y el Estado (institución, investidura); y, en segundo término, las formas de vinculación entre el Estado y quien se constituye en servidor público, es decir la representación, la relación especial de sujeción, y la relación legal y reglamentaria. Finalmente, esta sección presenta la caracterización de la colisión de los dos principios en estudio.

[§ 90] El segundo subcapítulo se concentra en la ponderación de la libertad religiosa y la laicidad, desde la perspectiva específica de los servidores públicos, lo cual se desarrolla con dos subsecciones. La primera establece condiciones de prioridad de principios en conflictos entre libertad religiosa del servidor público y laicidad; y la segunda aplica estructuras de la ponderación a un caso representativo de confrontación entre laicidad y libertad religiosa.

[§ 91] El tercer subcapítulo desarrolla el concepto de especial limitación o restricción reforzada, como elaboración de esta tesis que explica la razón del mayor énfasis en los límites de la libertad religiosa del servidor público. El primer aparte de la última sección se ocupa de formular el principio general de igualdad –tratar de forma igual a lo igual y desigual a lo desigual– como fundamento de la especial limitación o restricción reforzada. La segunda subsección coloca de presente las diferencias de intensidad en la restricción reforzada de la libertad religiosa de los servidores públicos, según su rol en el Estado. La última explica que la especial restricción puede ser atenuada por las figuras de la especial protección o protección reforzada, y de la objeción de conciencia.

I. LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA LAICIDAD COMO PRINCIPIOS OPUESTOS PARA EL CASO DEL SERVIDOR PÚBLICO: CARACTERÍSTICAS DE LA COLISIÓN

[§ 92] Esta primera sección afirma, sustenta y caracteriza la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público. Con ese propósito, el primer aparte explica el carácter de principio que ostentan la libertad religiosa y la laicidad, pero precisa su diferente configuración: la primera como derecho y la segunda como bien colectivo del tipo garantía institucional.

La segunda subsección plantea que tales principios entablan relaciones diferentes entre sí: cuando regulan al ciudadano, en general, su relación es preponderantemente armoniosa, pero cuando regulan a quien además es servidor público, su relación es de mutua oposición o colisión. Como fundamentos de la restricción ejercida por la laicidad con respecto a la libertad religiosa del servidor público, se encuentran los factores de identidad entre el servidor público y el Estado (institución, investidura); y las formas de relación entre Estado y servidor público (representación, relación especial de sujeción y relación legal y reglamentaria).

Finalmente, el último apartado presenta una caracterización de la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público, al señalar los principales elementos de cada uno de estos principios que entran en oposición.

A. El principio de laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y el principio de libertad religiosa como derecho humano y fundamental

[§ 93] La laicidad y la libertad religiosa son principios, “normas que prescriben que algo debe ser realizado en la medida más amplia posible, teniendo en cuenta el espacio de las posibilidades factuales y normativas”¹. Si bien ambas son principios, se diferencian en que la laicidad es un bien colectivo del tipo garantía institucional y la libertad religiosa es un derecho (humano y fundamental)².

Esos dos componentes, es decir, el carácter de principios y la configuración de la laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y de la libertad religiosa como derecho, se explican en las subsecciones siguientes.

1. El carácter de principios de la laicidad y de la libertad religiosa

[§ 94] El carácter de principios que comparten tanto la laicidad como la libertad religiosa se deriva de las siguientes tres atribuciones. En primer lugar, las dos son normas o mandatos; en segundo término, procuran la optimización o realización en la mayor medida posible de aquello que ordenan; finalmente, consideran las condiciones factuales y normativas como determinantes del grado de realización. A continuación se explica cada uno de esos componentes o características con respecto a los dos principios en análisis.

Sobre el carácter de normas o mandatos, tanto la libertad religiosa como la laicidad lo son, en la medida en que prescriben que algo debe ser realizado u omitido, y lo hacen en un “grado de generalidad relativamente alto”³, lo cual las diferencia de las reglas que poseen una generalidad baja.

Además, desde el punto de vista cualitativo, la libertad religiosa y la laicidad son mandatos de clase principio, por tres razones adicionales⁴. Por un lado, porque su aplicación no es del tipo todo o nada, como sucede con las reglas: “aun cuando según su formulación sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan en favor de una u otra decisión”⁵.

En segundo término, la libertad religiosa y la laicidad se identifican como mandatos tipo principio, porque poseen una atribución cualitativa consistente en que cada una tiene una dimensión de peso⁶, constatable ante una colisión, sin que la preponderancia de la laicidad o de la libertad religiosa, según el caso, invalide al otro principio.

Finalmente, la libertad religiosa y la laicidad constituyen mandatos tipo principio, porque las colisiones entre ellas se solucionan con la ponderación⁷ que determina a cuál corresponde el peso mayor en el caso concreto.

Acerca de la optimización o realización en la mayor medida posible de aquello que ordenan, es de indicar que la libertad religiosa y la laicidad implican deber ser ideales⁸, “que pueden ser cumplidos en diversos grados”⁹. A diferencia de las reglas, que deben ser cumplidas en una medida determinada, la libertad religiosa y la laicidad son aplicadas en distintos grados, y según las circunstancias de cada caso.

Para terminar, en cuanto a las condiciones fácticas y normativas como determinantes del grado de realización, es de señalar que las posibilidades fácticas de realización de la laicidad y de la libertad religiosa dependen de lo que se establezca mediante la aplicación de los principios de adecuación y necesidad¹⁰; y las posibilidades jurídicas derivarán de la oposición que la libertad religiosa y la laicidad ejerzan entre sí, o de la que en contra de cada una de ellas establezcan, en cada caso específico, otros principios o reglas, es decir de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

2. La laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y la libertad religiosa como derecho

[§ 95] Los principios presentes en esta colisión son de distinto tipo, uno es derecho y el otro es garantía institucional. A la primera categoría corresponde la libertad religiosa y a la segunda la laicidad.

Esa distinción entre principios que incorporan derechos y principios que contienen bienes colectivos del tipo garantía institucional permite afirmar que los principios tienen contenidos y funciones diferentes, aunque su estructura sea la misma; y que la colisión y ponderación no sucede solo entre derechos, sino entre principios con distinto contenido normativo.

[§ 96] En primer lugar, los principios del tipo correspondiente a bienes colectivos cumplen dos condiciones para su existencia, y son ellas: que no tengan una estructura distributiva y que posean estatus normativo¹¹. En el caso de la laicidad, se trata de un bien no distributivo, porque no es factible “dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos”¹².

La laicidad es un atributo del Estado, orientado a garantizar su neutralidad, su separación de las religiones, la igualdad de tratamiento del orden político hacia las creencias y en últimas, el hacer posible el derecho a la libertad religiosa para todos los ciudadanos.

Adicionalmente, la laicidad posee un estatus normativo que obliga al Estado a su realización, no se trata de una facultad discrecional sino de un carácter obligatorio que el Estado debe adoptar.

Además, la laicidad establece para con la libertad religiosa una relación conceptual medio fin, por cuanto su “[…] creación o conservación no significa nada más que la creación de presupuestos para el ejercicio de derechos por parte de sus titulares y el cumplimiento por parte de sus destinatarios”¹³. Concretamente, la laicidad tiene el fin de hacer posible la libertad religiosa de los ciudadanos de un Estado; su propósito no es solo dotar a la institucionalidad oficial de unos atributos en cuanto a sí misma, sino garantizar que esas instituciones protejan la libertad religiosa.

[§ 97] Es de precisar que la laicidad, como bien colectivo, consiste en un principio cuya realización implica garantizar que en la mayor medida posible el Estado cuente con las características de neutralidad y separación de las religiones, como parte de sus elementos definitorios. Sobre esa base, se afirma en esta tesis que la garantía institucional es un tipo de bien colectivo¹⁴.

Las garantías institucionales¹⁵ son normas en las cuales se prescribe que, en la medida más amplia posible y teniendo en cuenta el espacio de las posibilidades factuales y normativas, debe ser realizada una “protección constitucional que preserva a una institución no solo de su destrucción sino de su desnaturalización, al prohibir vulnerar su imagen maestra (Leit-Bild)”¹⁶.

De lo anterior, se encuentra que las garantías institucionales se caracterizan por su generalidad y por la previsión de su propia realización según las posibilidades de hecho y jurídicas, con lo cual incorporan las características propias de los principios y comparten tal naturaleza¹⁷.

Ejemplo de esa caracterización es lo expresado por el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 32 del 28 de julio de 1981, al referir que “[…] la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”¹⁸.

Con base en la misma sentencia se prevé que la garantía institucional puede ser objeto de limitación, sin que ello signifique su supresión y sin desconocer su configuración frente a condiciones jurídicas y fácticas específicas¹⁹.

La garantía institucional preserva instituciones. Para el interés de esta tesis, se destaca la protección a instituciones usualmente conocidas como de derecho público²⁰, dentro de las que se cuentan la autonomía universitaria o la autonomía de los entes territoriales y, a nuestro juicio, la laicidad que dota al Estado de unas características y competencias de las cuales no le es factible despojarse sin dejar de ser un Estado de derecho democrático.

Esas instituciones son salvaguardadas no con fines aislados o en sí mismas, sino en relación con los derechos fundamentales, y como mecanismo de protección de estos. Así, por ejemplo, la autonomía universitaria busca permitir la libertad de enseñanza y de cátedra, y su independencia en relación con las orientaciones o influencias del poder político. La autonomía territorial preserva ámbitos de autodefinición local, como la mayor participación de los ciudadanos en asuntos de su más inmediato interés; y la obtención, preservación y administración de rentas municipales, entre otros.

Tal función de la garantía institucional, relacionada con la protección de derechos fundamentales, no le quita la propia identidad consistente en su función de amparo de instituciones específicas, mientras que, entre otras diferencias, los derechos protegen sujetos²¹.

Finalmente, el vínculo de la garantía institucional con la protección de los derechos fundamentales no equivale a la dimensión o enfoque institucional de estos. La dimensión institucional del derecho fundamental lo concibe como una institución pública que garantiza la existencia de la democracia y cuya efectiva realización debe ser promovida por la autoridad política no solo por exigencia subjetiva del ciudadano sino como garantía objetiva de efectividad²². En otros términos, la dimensión institucional de los derechos equivale al deber de acción del Estado para garantizarlos. A diferencia de ella, la garantía institucional es la protección del carácter específico de una institución, de su autonomía con respecto a otros sujetos o instituciones y sus actuaciones. Lo anterior no permite descartar, ab initio, que algunos aspectos de la dimensión institucional de los derechos puedan coincidir con condiciones de garantía de las instituciones.

A partir de lo explicado, es de indicar que la laicidad, en general, es una garantía institucional que protege al Estado de la cooptación por parte de una religión o de las personas u organizaciones religiosas que la representen. En específico, la laicidad supone la existencia de una sociedad con pluralidad religiosa, en la que es necesario asegurar dos aspectos esenciales del Estado: en primer lugar, su separación y autonomía con respecto a las iglesias u organizaciones religiosas de cualquier índole; y, en segundo término, su neutralidad frente a cualquier religión, persona u organización que la represente.

Los titulares de la laicidad no son personas naturales ni jurídicas distintas del Estado. El titular de la laicidad es el Estado, y lo es en un doble sentido: el primero, en cuanto debe garantizar en sí mismo, en su organización y función, su neutralidad y separación de las religiones; el segundo, en la medida en que garantiza la laicidad con respecto a terceros de los que debe separarse, actuar neutralmente, y a los que debe asegurar derechos fundamentales que dependen, en gran medida, de la existencia de la laicidad como garantía institucional.

La laicidad protege al Estado y, concretamente, su separación de las religiones y su neutralidad con respecto a ellas, no como un fin en sí mismo, sino en relación con los derechos fundamentales, como mecanismo para garantizarlos. Así, la laicidad se constituye en garantía de la libertad religiosa de los ciudadanos, incluyendo en ello la protección a los ámbitos individuales y colectivos.

Finalmente, es de señalar que sobre los deberes estatales de tratar de forma igual a las religiones y de cooperar con ellas para asegurar su independencia frente al Estado existe discusión acerca de si consisten en contenidos propios de la laicidad o en componentes de la dimensión institucional de la libertad religiosa como derecho.

A partir del análisis de esta tesis, se considera que el deber de tratar de forma igual a las religiones tiene las dos características, es decir que se trata de un contenido directo de la laicidad²³, coincidente, a manera de intersección, con la dimensión institucional de la libertad religiosa como derecho fundamental. La protección y la garantía que un Estado laico brinda para la realización efectiva del derecho de libertad religiosa, cuando consiste en el tratamiento equitativo de las religiones, bien promovido ante la exigencia subjetiva del ciudadano o como garantía objetiva de efectividad del citado derecho fundamental, es a su vez un área de intersección con la realización de la laicidad. Lo es, porque al disponer el deber de tratamiento igual del Estado a las religiones, no solo protege a los sujetos religiosos de un tratamiento discriminador proveniente del orden político, sino que protege a este de una exigencia de tratamiento más favorable a uno u otro sujeto religioso, y sobre esa base, es uno de los componentes de la laicidad como garantía institucional de la organización política.

En cuanto al deber de cooperación del Estado con las religiones²⁴, el análisis de esta tesis conduce a concluir que consiste en un contenido de la dimensión institucional de la libertad religiosa como derecho, pero no en un contenido de la laicidad. Lo anterior, porque la actuación conjunta con las religiones, lejos de asegurar la autonomía del Estado lo que hace es vincularlo con ellas, en una acción que es propia de la dimensión institucional de un derecho fundamental, pero no de los ámbitos de separación, neutralidad y trato equitativo que exige la laicidad.

[§ 98] A manera de síntesis, sobre el carácter de principio de la laicidad es de señalar que lo posee y corresponde a aquellos cuya denominación es garantía institucional. La laicidad prescribe, de forma amplia, el deber de asegurar la autonomía –separación y neutralidad– del Estado con respecto a las religiones y, concretamente, frente a individuos u organizaciones que las representan. Esa norma constituye una disposición prescrita en la medida más amplia posible, cuya realización dependerá de las posibilidades factuales y normativas.

La laicidad es un mandato de optimización, no se realiza de una única forma ni con un único alcance, sino que su realización depende de las condiciones fácticas y jurídicas derivadas de los principios y de las normas que entren en oposición con ella. Ejemplo de esas distintas condiciones fácticas y jurídicas surge ante la confrontación del deber de neutralidad²⁵ y separación del Estado con respecto a las religiones con su deber de concurrir a la protección del patrimonio cultural o físico, aun cuando este comprenda construcciones con destinación religiosa. De esas particulares condiciones de hecho y jurídicas dependerá la realización de la laicidad.

Además, la laicidad maximiza otros mandatos tales como la libertad religiosa, cuya realización, propia de contextos de pluralidad religiosa, depende de la laicidad del Estado. En este caso, la laicidad es protectora de la libertad religiosa, pero, como se explicará más adelante, puede convertirse en restrictiva de esta, cuando se trata de la libertad religiosa de un servidor público.

La laicidad posee, por su generalidad y por ser un mandato con una vocación de optimización según sus posibilidades de realización y según las condiciones factuales y normativas, la estructura de un principio. Sin embargo, a diferencia de principios del tipo derecho que son fuente de obligaciones y derechos para el Estado y los particulares, la laicidad vincula o se hace exigible como fuente de derechos y deberes con respecto al Estado y a los servidores públicos.

[§ 99] En cuanto a los derechos humanos y fundamentales, es necesario enfatizar en que son la categoría más común y difundida de principios, especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando el énfasis del constitucionalismo dejó de ser el Estado y pasó a centrarse en el ser humano y su dignidad²⁶. Esos derechos ostentan los atributos generales que los hacen principios, es decir que son normas o mandatos; procuran la optimización o realización en la mayor medida posible de aquello que ordenan; y consideran las condiciones factuales y normativas determinantes del grado de realización.

En relación con la libertad religiosa, es de indicar que se trata de un principio correspondiente a la categoría derecho. Está dotado de un carácter general, contentivo de un mandato de optimización, cuya realización dependerá de las condiciones fácticas y jurídicas a la que deba aplicarse.

Sobre su generalidad, puede concebirse desde distintos enfoques y grados, pero en su expresión más común, la libertad religiosa es empleada como ejemplo clásico de un principio. Para ilustrar lo anterior basta recordar que Alexy, al explicar el criterio de generalidad, señala que “[…] los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa”²⁷.

En cuanto al carácter de mandato de optimización, la libertad religiosa puede ser cumplida en diferentes grados y la medida de su cumplimiento depende de posibilidades reales y jurídicas que se derivan de su propia capacidad de irradiación²⁸ y de los principios y reglas opuestos²⁹. Su capacidad de irradiación sobre el resto del ordenamiento y su capacidad para colisionar con otros principios y reglas sin desaparecer permitirán su aplicación creciente.

[§ 100] Como se ha planteado desde el inicio de esta tesis, su problema de investigación indaga precisamente sobre la capacidad de prevalencia de la laicidad frente a la libertad religiosa y viceversa, dado que se encuentra que entre laicidad y libertad religiosa de los ciudadanos en general, se propicia un equilibrio, pero entre la laicidad y la libertad religiosa del servidor público, la capacidad expansiva de la laicidad es superior.

De ese análisis concreto, sobre el rol de la laicidad frente a la libertad religiosa del ciudadano en general, y del que además es servidor público, se ocuparán los siguientes dos apartados.