Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas

La solución de situaciones a partir de estas dos perspectivas de la relación entre libertad religiosa y derecho de reunión resulta compleja en el caso de los servidores públicos, respecto a quienes surgen interrogantes como los siguientes: ¿Pueden los servidores públicos hacer parte de reuniones religiosas solo en cuanto correspondan al ámbito privado o también pueden hacer parte de reuniones religiosas públicas e incluso promovidas como parte de sus responsabilidades estatales? ¿Debe el servidor público intervenir para proteger o impedir reuniones de su misma organización religiosa o para proteger o impedir las adversas a ella?

[§ 70] La dimensión colectiva de la libertad religiosa se articula también con la libertad de asociación, entendida, de forma armónica, como la capacidad de varias personas para conformar personas jurídicas con fines religiosos.

Esta libertad de asociación conduce a que la libertad religiosa, en distintas manifestaciones, se reconoce no solamente a los individuos sino también a las organizaciones que aquellos integran con fines confesionales. Por ejemplo, la celebración de reuniones, la realización de publicaciones y el culto mismo son derechos que tiene cada individuo para intercambiar con otros en el ámbito religioso, pero que también poseen las asociaciones –cualquiera sea su denominación jurídica– de acción religiosa colectiva.

A pesar de esa armonía inicial entre libertad religiosa y de asociación, es de considerar que la conformación jurídica de las organizaciones religiosas suele someterse a procedimientos de reconocimiento a cargo de los gobiernos, de los cuales se derivan interacciones conflictivas con la libertad religiosa. Es usual que los documentos de constitución –tales como actas, estatutos o reglas de la asociación, designación de representantes, etc.– requieran aprobaciones y registros dependientes de instituciones estatales, que en algunos casos no reconocen la particularidad de la naturaleza religiosa, sino que aplican regulaciones generales y estatutos tipo o estándar para la creación de personas jurídicas. Además, surgen casos en los que los criterios políticos fijados como requisitos de asociación impiden la conformación legal de la correspondiente organización religiosa²³⁸.

Para el caso de los servidores públicos, cabe el interrogante de si su libertad de asociación con propósitos religiosos es tan abierta e ilimitada como la de cualquier ciudadano, hasta llegar al punto de encontrarse autorizados para promover organizaciones religiosas con sus propios recursos o incluso con su ejercicio o recursos estatales.

[§ 71] El derecho a la educación también es un componente y a la vez un derecho autónomo que interactúa con la libertad religiosa. En cuanto a su primer enfoque, la libertad religiosa autoriza la formación de líderes religiosos, así como la educación de los hijos de conformidad con las creencias religiosas adoptadas por los padres²³⁹, incluida con esos fines la creación de instituciones educativas particulares. Al tenor de lo explicado por la Observación General 22²⁴⁰, es factible que en la escuela pública se instruya acerca de la historia de las religiones si sus contenidos son neutrales u objetivos. Por el contrario, no está autorizado el adoctrinamiento e imposiciones ajenos a los deseos de los padres²⁴¹.

Como derecho autónomo que se realiza en los espacios formativos, la educación se confronta permanentemente con la libertad religiosa en relación con la admisión o no de contenidos religiosos en el ámbito curricular, con la utilización de símbolos religiosos en instituciones educativas, con la práctica de oraciones o ciertas ceremonias en las instituciones, con el uso de atuendos en estos escenarios, con el descanso de los docentes o estudiantes en fechas de reposo religioso, con la libertad ideológica, de conciencia y de enseñanza de los docentes, entre otros.

En relación con la libertad religiosa del servidor público docente, la educación es un derecho de los estudiantes y sus familias, que debe ser protegido por los educadores, frente a quienes cabe el interrogante de si en esa calidad de garantes tendrían que restringir su propia expresión religiosa. Además, es de cuestionar si esa libertad religiosa del docente es mayor en el caso de las instituciones privadas, en las que se autoriza el fomento de una educación específica, que en el de las pertenecientes al Estado. Finalmente, cabe cuestionarse si las libertades de enseñanza y cátedra que sustentan y se correlacionan con la educación se ven también restringidas en el caso de los docentes que sirven en instituciones estatales, a diferencia de lo que sucede con el común de los ciudadanos.

[§ 72] En la relación entre la libertad religiosa y el derecho a la igualdad y la no discriminación²⁴², la dupla derechoprohibición excluye, tanto en su aspecto formal como material, cualquier distinción no justificada de tratamiento o restricción de derechos por motivos religiosos.

Se constituyen así una garantía para el ejercicio de la libertad religiosa por parte de cualquier ciudadano, incluido el servidor público, a quien, en virtud de la igualdad, no puede excluírsele como titular de tal derecho.

A la vez, ese conjunto igualdad-no discriminación es una fuente de límites a la autonomía religiosa del servidor público, dado que como parte de la organización política le es exigible que su ejercicio garantice imparcialidad, trato igual al común de los ciudadanos y no discriminación.

Esa doble perspectiva de la relación entre libertad religiosa e igualdad-no discriminación sustenta el interrogante principal de esta tesis, que procura determinar qué tan igual y qué tan diferente es el derecho a la libertad religiosa de quien es un servidor público y de quien no lo es.

[§ 73] De forma muy vinculada con el derecho anterior, el deber de respeto por las minorías²⁴³ se asocia con la libertad religiosa, dado que esta no lo es de una única religión sino de todas, incluidas las más diversas entre sí y las que son acogidas mayoritaria o minoritariamente en una sociedad.

En relación con el problema de investigación que nos ocupa, cabe inquietarse si ese respeto por la diversidad religiosa y sus expresiones minoritarias puede hacerse a un lado cuando se trata de reconocer en el interior del Estado que sus propios servidores cuentan con tal diversidad y que ameritan un respeto de sus creencias de fe, sean ellas minoritarias o mayoritarias.

[§ 74] El derecho a tomar parte de la vida cultural²⁴⁴ se extiende a quienes se expresan religiosamente y, por ende, es una forma de concretar la libertad de creencias. Esa articulación de la religión con la cultura, explicada por la incorporación de las concepciones religiosas en la identidad social, ha llevado a considerar la libertad religiosa no solo como un derecho civil sino también cultural²⁴⁵.

Tal capacidad de incorporación de la religión en la cultura se deriva de su expresión colectiva. Las expresiones religiosas realizadas de forma plural o colectiva conducen a caracterizar, al menos parcialmente, a la sociedad y a cada individuo que hace parte de la respectiva creencia y se apropia de la misma para establecer su personalidad.

Con ese enfoque, cabe preguntarse si el servidor público, por el hecho de serlo, es susceptible de mayores limitaciones de su identidad cultural en lo que corresponde a su libertad religiosa.

[§ 75] Finalmente, una relación que permite comprender y avanzar en la respuesta al problema de investigación que ocupa esta tesis es la que se establece entre el acceso a la función o servicio público²⁴⁶ y la libertad religiosa.

El acceso al servicio público no admite barreras por criterios de discriminación, incluido el religioso. Ese acceso lo es tanto mediante la elección popular como mediante el acceso, en igualdad de condiciones, a la función pública.

Es de concluir que cualquier persona, sin importar su religión, puede hacer parte del Estado, mediante la elección popular y la incorporación a la función pública. Si ese ingreso es sin distingo de creencias, ¿cómo puede restringirse su ejercicio basado en ellas? ¿Es admisible, por ejemplo, la realización de ceremonias religiosas, en especial correspondientes a religiones mayoritarias, como parte de los deberes del servicio público? Cómo resolver la relación de confrontación que surge entre servicio público y libertad religiosa, es precisamente el centro de este análisis y que se seguirá abordando en los capítulos siguientes.

[§ 76] El estudio efectuado en esta sección fue orientado a identificar las interacciones y colisiones entre distintos derechos humanos y la libertad religiosa de los servidores públicos. A partir de la demostración de la existencia de esas colisiones, ahora es procedente abordar el análisis sobre la protección y los límites de la libertad religiosa, desde una perspectiva general, derivada de los enunciados normativos de instrumentos internacionales de derechos humanos, y que luego servirá de base para la ponderación específica –laicidad vs. libertad religiosa– de la que se ocupará el segundo capítulo.

E. Protección y límites, en general, de la libertad religiosa como derecho humano

En este aparte se analizan, desde una perspectiva general, la protección y los límites de la libertad religiosa, como derecho humano.

[§ 77] Acerca de la protección, se exponen cuatro aspectos medulares que la aseguran: titulares de los deberes de protección; mecanismos para el ejercicio de la protección; prohibición de suspensión; y generalidad de protección.

El derecho internacional de los derechos humanos destaca la existencia de deberes de protección de estos, incluida la libertad religiosa, a cargo de la comunidad internacional y de los Estados individualmente considerados²⁴⁷.

Los sujetos obligados a garantizar la protección –comunidad internacional y Estados– deben implementar un orden social e internacional, que cumpla, al menos, las siguientes condiciones: desarrollo constitucional y legislativo de las libertades y derechos²⁴⁸; disposición de recursos jurídicos y, en especial, judiciales, para la protección frente a violaciones, incluidas las que provengan de quienes las cometieron en ejercicio de funciones oficiales; y cumplimiento de la decisión que haya encontrado procedente el amparo respectivo²⁴⁹.

El tercer componente de la protección de los derechos humanos y, en especial de la libertad religiosa, es el de la prohibición de suspensión de este derecho, la cual no podrá establecerse ni tan siquiera en estados de emergencia interna, de conflictos internacionales, ni en general de situaciones excepcionales²⁵⁰.

La conjugación de estos tres aspectos concede una protección reforzada a la libertad religiosa, en especial al considerar que hace parte de los siete preceptos de la Declaración Universal que no pueden suspenderse en ningún evento, a diferencia de lo que sucede con otros derechos humanos, con respecto a los cuales sí es admisible la interrupción de su amparo.

Finalmente, otro factor de la protección es la generalidad de esta, es decir que la comunidad internacional y los Estados deben respetar y proteger los derechos humanos incluida la libertad religiosa, de toda persona, sin distingo alguno.

[§ 78] De cara al problema de investigación de esta tesis, esas condiciones de garantía de los derechos humanos exigen preguntarse si es factible restringir el alcance de la protección para las personas que son servidores públicos. En principio, los elementos expuestos sobre el deber de protección no permitirían excluir a ninguna persona, pero para aproximarse a la respuesta a ese interrogante es necesario abordar a continuación el estudio de los límites de la libertad religiosa, a partir de los instrumentos internacionales.

En esta sección se desarrollarán tres partes: en primer lugar, se explicarán las condiciones que fijan los instrumentos internacionales para limitar los derechos humanos; en segundo término, se presentarán los fines en atención a los cuales pueden fijarse límites a la libertad religiosa; y finalmente se efectuará una precisión sobre la posibilidad de limitar o no la dimensión interna de la libertad religiosa.

[§ 79] La primera condición que fijan los instrumentos internacionales es que los límites sean establecidos por la ley²⁵¹. Se agrega, desde nuestro enfoque, que también los jueces, en sus decisiones, podrán fijar límites, dado que siempre existirá una indeterminación del derecho a la libertad religiosa como de cualquier otro, que será necesario precisar en las decisiones del legislador y de los operadores jurídicos²⁵². Esa fijación de los límites se reserva, en todo caso, a las autoridades del Estado, y son necesarios por cuanto el carácter de principio del derecho humano a la libertad religiosa establece un ámbito a priori de protección, pero su alcance definitivo solo podrá establecerse frente a casos concretos mediante ejercicios que conducen a limitar el derecho²⁵³.

La segunda condición es que la limitación sea justificada. La justificación de fijar límites a los derechos de la persona se basa en la necesidad de proteger a la comunidad a la que pertenece, pues “[…] sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”²⁵⁴. De allí que solo un interés superior al de la persona misma podría justificar una limitación, pero no una abolición o suspensión total del derecho.

Esa necesidad de justificar las limitaciones remite a la concepción del derecho o principio general de libertad, en el que se entiende que “[…] Toda acción (hacer u omitir) está permitida, a menos que esté prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional”²⁵⁵. A partir de este principio no son admisibles límites establecidos solo mediante el cumplimiento de las condiciones formales, sino que también se debe acreditar la adecuación material a los demás derechos y principios, incluidos los que conciben la protección de la comunidad política como ámbito de realización de las libertades. Este aspecto resulta esencial para establecer la especial limitación de la libertad religiosa a causa de principios vinculados con el orden político, como la laicidad, tal como se explicará en la siguiente sección y en el segundo capítulo.

Una condición adicional para establecer límites a los derechos humanos, incluida la libertad religiosa, es que el límite no suprima el derecho ni lo restrinja en mayor medida que la necesaria²⁵⁶, es decir que su alcance debe ser el indispensable. Los límites de la libertad religiosa son susceptibles de establecerse, pero solo en medida indispensable y sobre su aplicación resulta procedente el juicio de razonabilidad o de estricta proporcionalidad que incluye el de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto²⁵⁷.

Ejemplo de las limitaciones legítimas a la libertad religiosa es el expuesto en las cláusulas antidiscriminación, las cuales prohíben la apología del odio por distintos motivos, en particular el religioso; es decir que el propio ejercicio del derecho no puede desconocer o agredir el que haga otra persona²⁵⁸. En el mismo sentido de inadmitir la limitación de los derechos con base en diferenciaciones ilegítimas, la observación general 22 precisa que la autonomía religiosa consagrada en la Declaración no se circunscribe a conceder derechos a las religiones tradicionales, oficiales o mayoritarias, sino que se extiende a cualquiera, incluso a las de reciente creación o minoritaria adhesión²⁵⁹.

[§ 80] El segundo aspecto que destacar consiste en que la libertad religiosa solo puede limitarse con el fin de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás²⁶⁰. Estos fines son escasamente precisados en su contenido, lo cual conduce a que puedan establecerse solo en cada caso y a que su generalidad admita amplios grados de restricción. Como ejemplo, en lo atinente a la moral el mismo Comité de Derechos Humanos, en la observación n.º 22, previó que al derivarse de “muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas; […], las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición”.

Esos fines a los que deben atender los límites de la libertad religiosa son categorías que restringen, pero que también pueden justificar, en términos de Prieto Sanchís, la acción estatal o la “dimensión positiva o directiva de ciertas esferas de la acción política”²⁶¹ en defensa de los derechos.

Por ejemplo, en relación con el orden público es útil referir su incorporación como límite de la libertad religiosa, desde 1789, cuando en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se indicó: “Artículo 10.º. Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley”²⁶². Además, “El orden público, afirma Calvo Álvarez, tiene determinados objetos nucleares de protección: la persona y el libre y legítimo ejercicio de lo propiamente personal. El legítimo ejercicio de los derechos de la persona lleva consigo inseparablemente el respeto a los derechos de los demás (alterum non laedere). De este modo, el orden público se presenta como ámbito del legítimo ejercicio de las libertades, que exige armonizar la libertad de cada uno con la libertad y seguridad jurídica de todos, ya que el orden público incluye tanto el bien de la persona como el de la colectividad”²⁶³.

A partir de esas definiciones, es de entender que el orden público como ámbito del ejercicio legítimo de las libertades es un escenario de realización individual y colectiva de derechos, en el que el Estado mantiene todas las condiciones necesarias para su ejercicio.

Dentro de esas condiciones requeridas para el ejercicio de las libertades que se comprenden en el orden público se entiende incluida la laicidad. Es decir que el específico carácter laico del Estado, desde el análisis de esta tesis, está parcialmente comprendido dentro del orden público que garantiza los derechos de los ciudadanos y que puede restringirlos si en su ejercicio amenazan los derechos ajenos.

[§ 81] Finalmente, en el análisis general de los límites de la libertad religiosa es de destacar un segundo aspecto, consistente en que el alcance de los límites será diferente según se trate de la dimensión interna o externa de la libertad religiosa. Los instrumentos de derechos humanos no se encargan de diferenciar las dimensiones interna y externa de la libertad religiosa, que ya se expusieron en la sección anterior; no obstante, los límites se diferencian en función de ellas.

El pensar, creer y decidir seguir una religión es una opción en la que el Estado no podría incidir, pues sus facultades no tendrían el alcance de adentrarse en las determinaciones íntimas, si se quiere psicológicas, de los individuos, por lo cual existe una postura teórica que encuentra como ilimitable este fuero interno de la persona²⁶⁴. Posiciones como la de Paul Ricoeur, ayudan a comprender a cabalidad esta concepción, pues los acontecimientos mentales o representaciones son entidades privadas y no públicas²⁶⁵. Si bien la persona es entidad pública, la conciencia lo es privada y hasta ella no puede ingresar, al menos no físicamente, el Estado²⁶⁶.

Sin embargo, existen características y prácticas estatales, como la adopción de una religión oficial o la promoción cultural de tradiciones religiosas, que se traducen en el fomento de determinadas convicciones y la simultánea limitación de otras, lo cual se constituye en una restricción directa o indirecta de la libertad religiosa, con capacidad de incidir en la dimensión íntima del individuo.

En la dimensión externa o manifestación de la libertad religiosa, sí son indiscutiblemente admisibles los límites y serán ellos los que defina el legislador y se deriven de las cláusulas generales de restricción, como la que se ocupa del orden público. En todo caso, ese ejercicio de limitación o establecimiento del contenido definitivo de un derecho fundamental como la libertad religiosa solamente resultará de un proceso de ponderación frente a casos concretos.

[§ 82] La aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de los límites de un derecho frente a casos específicos es el procedente para resolver problemas como el que estudia esta tesis, el cual procura identificar las diferencias entre la libertad religiosa del servidor público y la del común de los ciudadanos, al que se hace una mayor aproximación en la siguiente sección.

[§ 83] Por ahora, es de concluir que la protección de la libertad religiosa es un deber estatal y de la comunidad internacional frente a toda persona, incluidos los servidores públicos. Ese derecho puede ser limitado a cualquiera de sus titulares cuando con su ejercicio se amenace o afecte la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

[§ 84] Además, en lo relativo a la limitación del ámbito externo o manifestación de la libertad religiosa, se encuentra que es restringible bien por los contenidos indicados en el párrafo anterior o por la colisión con otros derechos. En cuanto a las limitaciones del ámbito interno de la libertad religiosa, en principio, se encuentra que es una dimensión no limitable absolutamente, pero sí influenciable parcialmente.

[§ 85] Desde la perspectiva teórica, lo expuesto puede resumirse al afirmar que la relación tripartita²⁶⁷ establecida entre el titular de la libertad (ciudadano general o servidor público), el obstáculo a la libertad (definido por medidas normativas) y el objeto de la libertad (escoger entre distintas alternativas de acción en materia religiosa) es determinada por normas de restricción (tanto reglas como principios). En otros términos, lo ordenado en comienzo por el principio de libertad religiosa para el común de los ciudadanos, no vale definitivamente para los servidores públicos, en atención a su situación de vinculación con el Estado que les dota de características específicas como sujetos de derechos y que justifica la interposición de limitaciones especialmente intensas para el ejercicio de la libertad religiosa.

Esas limitaciones no están específicamente establecidas ni tasadas, por lo cual es preciso concretarlas y en ello el método de la ponderación se encuentra útil. En esta explicación es determinante decir que la libertad religiosa de los servidores públicos es contemplada por principios, los cuales suelen ser restringidos por reglas o por otros principios. En la definición de los derechos y límites que corresponden o no a un servidor público en materia de libertad religiosa, hay que acudir a la ponderación entre distintos principios, pues solo así podría establecerse la protección efectiva que se le concede.

Esa ponderación debe efectuarse entre normas jurídicas, para el caso en estudio, entre el principio prima facie de la libertad religiosa y el principio de laicidad. Al final, el resultado de esa ponderación arrojará el peso y grado de afectación de la libertad religiosa y el grado de realización del principio contrapuesto, frente a casos específicos²⁶⁸.

[§ 86] Esta sección analizó la libertad religiosa como derecho humano –a partir de su consagración en instrumentos internacionales– y, por ende, exigible de todos los Estados. Así mismo, identificó diferencias y cuestionamientos acerca del alcance de la libertad religiosa cuando su titular es un ciudadano, en general, y cuando lo es una persona que, además, tiene la calidad de servidor público.

Al respecto, es de destacar que desde el análisis efectuado en esta última sección se encuentran cuestionamientos acerca de la restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público, derivada principalmente del principio de laicidad, lo cual explica la permanencia de la tensión entre poder político y poder religioso.

[§ 87] Los contenidos de la libertad religiosa como derecho humano y sus particularidades para los servidores públicos, demuestran que existe una tracción constante entre libertad religiosa y el principio de laicidad, que continúa respondiendo a las tensiones históricas entre poder político y poder religioso. No obstante, para establecer las explicaciones actuales de esa colisión es necesaria una ponderación, de la que se ocupará el segundo capítulo.