El neopresidencialismo (2da. ed)

CAPÍTULO SEGUNDO:

El marco constitucional iberoamericano

Los antecedentes más remotos de la Constitución peruana provienen de Europa y Norteamérica, pero, para su adecuada comprensión es necesario estudiarla en el marco iberoamericano. En el presente capítulo no pretendemos una investigación exhaustiva de dichas constituciones sino aproximarnos a sus notas más relevantes. Con esa finalidad hemos escogido las actuales cartas de Argentina, Brasil, Colombia, Chile y México, por ser las más representativas e influyentes en Iberoamérica195. A primera vista ofrecen una gran similitud, pero esta afirmación puede resultar poco científica o carente de profundidad; sin embargo, los rasgos que distinguen a las constituciones iberoamericanas no son del todo diferentes de las cartas magnas europeas, aunque escondan distintas realidades políticas.

Pese a sus diferencias políticas, económicas y culturales, todos los países iberoamericanos cuentan con una constitución. Para nosotros ese dato guarda el siguiente significado: la Constitución es algo más que un documento que podría ser redactado por un jurista. Como sabemos, desde un punto de vista material, una carta magna contiene acuerdos fundamentales, tradiciones, costumbres y convenciones consolidadas. Todos estos elementos tienen en común la firme convicción de que es mala toda acumulación de poder en los gobernantes, idea que refleja claramente la Constitución de los Estados Unidos196. Nuestro propósito es ofrecer los principales rasgos de los textos constitucionales iberoamericanos y su relación con la peruana de 1993.

I. Las constituciones iberoamericanas y sus características generales

Después de la emancipación de las colonias españolas, el movimiento constitucional iberoamericano recibió la influencia de los modelos anglosajón y francés. Pese a que la mayoría de los aportes de origen inglés llegaron a Iberoamérica a través de Francia197, como por ejemplo el principio de separación de poderes, el modelo de constitución escrita198, etc. Francia, gracias a la ideología de su Revolución, se convirtió en el principal referente de las ex-colonias e inspiró la redacción de sus constituciones199. Una excepción fue la elección del modelo presidencialista que se tomó de la Constitución norteamericana200. En la actualidad, también es notoria la influencia de la Carta española de 1978, siendo en la década del ochenta uno de los documentos constitucionales que más influyeron en las diferentes asambleas constituyentes de Iberoamérica.

El bicentenario de independencia en varios estados iberoamericanos, así como la experiencia y desarrollo constitucional en la región ha sido disparejo e irregular, asimilando progresivamente tres corrientes. La primera fue el conservadurismo, inspirado por la Constitución de Cádiz de 1812, la segunda por el liberalismo estadounidense y, tercero, el radicalismo importado del socialismo francés. En la actualidad, con el siglo XXI, se ha iniciado un lento proceso de revisionismo a dichas corrientes, poniendo en marcha nuevos procesos constituyentes que han convertido a Iberoamérica en un laboratorio; propuestas de modelos autoritarios que reconocen parlamentos, pero con un claro desbalance entre ejecutivo y legislativo, en favor del primero, cuestionándose la máxima del equilibrio de poderes201.

A) Una aproximación desde la teoría constitucional

Los textos constitucionales iberoamericanos tienen un esquema similar al europeo. Se distinguen dos secciones, la primera una dedicada al reconocimiento de derechos y libertades en general —parte dogmática—, y luego continua con las normas relativas a la organización del Estado, sus principios y aspiraciones, que hacen las veces de bisagra de una segunda sección —parte orgánica— que describe la separación de poderes y sus competencias. Por lo regular, encontramos al final un procedimiento para su eventual reforma y sus respectivas disposiciones finales y transitorias. Sus rasgos comunes son los siguientes:

1. Las constituciones codificadas y su mestizaje cultural

Las constituciones iberoamericanas son codificadas como casi todas las constituciones del mundo, pero ninguna tan longeva ni breve como la estadounidense. Es probable que sea el rasgo más obvio, pero para nosotros es el comienzo de una serie de observaciones para el estudio del concepto de constitución que existe en Iberoamérica, pues si no fuesen codificadas —como la del Reino Unido— tampoco serían rígidas ni kelsenianas, por ejemplo. El estilo de redacción de las nuevas constituciones iberoamericanas está marcado por el mestizaje, o síntesis, de la cultura andina y la tradición jurídica occidental. Un caso emblemático se aprecia en la Constitución boliviana, la cual incorpora una significante carga de principios que difieren de la tradición anglosajona e inclusive europea continental. Se trata de valores propios de su realidad plurinacional (indígena), aplicados de la mano con los instrumentos propios liberales, como el concepto de constitución. De esta manera, siguiendo con el ejemplo, los artículos 7 y 8 de la Constitución boliviana permiten que comprendamos esta fusión. En el Capítulo segundo, Título I, que se ocupa de los Principios, valores y fines del Estado, si bien se menciona el principio de soberanía, el artículo 8 lo nutre a través del conjunto de principios que, sin contradecir, favorece una voluntad cultural inclusiva, pues, reconoce que el Estado asume y promueve también “los principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble) ”202.

a) La codificación y el bloque de la constitucionalidad

El constitucionalismo es de origen anglosajón y naturaleza judicialista, lo que explica la diferencia con su concepción europea continental. Por eso, si sobre las constituciones no codificadas, como la del Reino Unido, podemos decir que “no sabemos bien cuando comienzan y tampoco cuando terminan”203, que se ha ido construyendo con base a documentos históricos, jurisprudencia, derecho consuetudinario, doctrina y normas parlamentarias, en comparación observamos que el desarrollo jurisprudencial del constitucionalismo europeo continental fue algo tardío, que comienza con las primeras constituciones de la postguerra204. En Iberoamérica, con excepción de Argentina, donde su Corte Suprema recibió gran influencia de su homólogo estadounidense205, las constituciones se mantuvieron como textos de contenido pétreo hasta el avance de la jurisdicción constitucional que diera lugar lo que ahora se conoce como el bloque de constitucionalidad, doctrina francesa que explica el desarrollo del constitucionalismo, enriquecido por otras fuentes del derecho, en los modelos inspirados por el positivismo206. La Constitución norteamericana es codificada, pero el paso del tiempo y diversas circunstancias históricas, jurídicas, políticas y culturales, la han dotado de veintisiete enmiendas, atravesando por diversas mutaciones e interpretada por su Corte Suprema207. Hoy en día, leer el clásico texto estadounidense no resulta suficiente para comprender lo que los jueces dicen que es208.

El bloque de constitucionalidad es un proceso que se percibe en Iberoamérica con mayor aceleración en los últimos años, impulsado por la aplicación del control de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos209, que vincula y dota de contenido a las constituciones de los estados parte210, incluso en estados con inestabilidad política o que cuestionan la legitimidad de su norma fundamental con cierta regularidad.

b) El reglamentismo de las constituciones iberoamericanas

A menor seguridad jurídica, la consecuencia será la aparición de ampulosos textos constitucionales. El reglamentismo en Iberoamérica fue fruto de un estilo de redactar constituciones al detalle, a diferencia de la concisión de la Constitución norteamericana, o la precisión de la belga como compara el Profesor Loewenstein211. Una tendencia común en las constituciones modernas es que, en comparación con las clásicas, su articulado aumentó considerablemente como si el derecho constitucional tuviera el deber de pronunciarse sobre la economía, la cultura, hasta el deporte. Las constituciones iberoamericanas son reglamentistas por influencia francesa212, pero, curiosamente, si leemos la Constitución de la V República veremos que no supera los ochenta y nueve artículos y contiene varias normas de remisión a la ley. El primer párrafo de su artículo 25 nos dice, por ejemplo, que una ley orgánica fijará la duración de los poderes de cada cámara parlamentaria y el estatuto de sus miembros. A diferencia de la Constitución peruana que dedica varios artículos a estas cuestiones que son materia del reglamento parlamentario213.

Sobre el tema del reglamentismo existen dos extremos: el primero la Constitución brasileña que regula con casi detalle los tributos de la Unión y la previsión social de los trabajadores214, invadiendo así el campo de la legislación ordinaria215; y en el otro extremo, se encuentra la Constitución argentina de 1853/60 que, pese a su reforma de 1994, es la menos reglamentista de las constituciones estudiadas por nosotros en este capítulo. Otro caso es la Constitución del Ecuador, se trata de un texto reglamentista, de 444 artículos, con treinta disposiciones finales y una disposición derogatoria.

Las causas más importantes del reglamentismo podrían ser las siguientes:

1 La constitución se concibe como un documento con pretensión de ser omnicomprensivo y organizador del Estado.

2 La desconfianza en el legislador ordinario, e incluso temor a que una mayoría en el parlamento derogue o declare inexistentes ciertas leyes.

 

3 La necesidad de regular materias que en realidad no son de naturaleza constitucional: los deberes de los ciudadanos216, diversos preceptos de escasa aplicación práctica y otras disposiciones de discutible relevancia constitucional217. Como por ejemplo los títulos de las constituciones brasileña, colombiana y peruana dedicadas al régimen económico218.

4 Un deseo de “actualizar” la constitución con todas aquellas “novedades” aparecidas en los recientes textos constitucionales219. Un deseo no siempre acompañado de una voluntad política del constituyente para ponerlas en práctica.

* * *

El reglamentismo dispersa la finalidad esencial de una constitución, un freno al poder para convertirse un programa político o un mandato al legislador. En consecuencia, al tratar de tantas materias, y al no verificarse en la práctica, los ciudadanos podrían cuestionar su importancia material para la protección de sus derechos y libertades.

2. Todas las constituciones iberoamericanas son rígidas

a) La influencia de la Constitución norteamericana

Las constituciones no se pueden reformar mediante una ley ordinaria. El origen de este rasgo hay que buscarlo en la Constitución norteamericana220. No obstante, la motivación de sus redactores fue distinta porque en su origen estuvo vinculada a federación que estaban gestando; además, si la Constitución debía perdurar y seguir los cambios que tendría con el tiempo, sería necesario introducir modificaciones. Por eso, elaboraron un complejo procedimiento de reforma constitucional que requiere la aprobación mínima de un número estados federados. Es decir, cada estado miembro aprobará la enmienda en sus respectivos parlamentos, bajo su propio procedimiento, en un proceso que demorará varios años.

Si bien las constituciones iberoamericanas exigen la convocatoria de una asamblea con especiales poderes constituyentes para ser debidamente enmendadas. En la práctica, el procedimiento de reforma no es objeto de un especial debate durante el proceso constituyente. Por último, si desde el punto de vista formal el procedimiento de reforma de la Constitución mexicana se asemeja al estadounidense, en la práctica, se diferencia éste por llevar, aproximadamente, más de dos centenas de modificaciones221.

b) La rigidez y la codificación

La rigidez de un texto constitucional también se encuentra vinculada a la codificación. Todas las constituciones iberoamericanas comparten el carácter rígido; pueden variar el procedimiento, pero de ninguna manera una ley ordinaria del parlamento, aprobada por mayoría simple, bastará para una reforma constitucional. Todo lo contrario, su aprobación por dos legislaturas y a través de mayorías cualificadas222, e incluso un referéndum, son necesarios para modificar formalmente el texto constitucional223.

Con relación al procedimiento de reforma, al igual que Wheare, pensamos que los procedimientos no deben ser tan complejos que impidan modificar una constitución, ni tan simples que faciliten una reforma diaria224. En todo caso, esta es una razón más para preferir las constituciones breves, poco reglamentistas, donde sólo figuran las instituciones y disposiciones sin las cuales no habría constitución. Pensamos que esa solución evitaría sus sucesivas reformas, ya que asociar una constitución con un programa político trae como consecuencia que una nueva mayoría parlamentaria dedique tiempo y esfuerzo en modificarla.

c) La iniciativa de reforma constitucional

Con relación a la iniciativa de reforma, en más de una constitución iberoamericana se ha intentado democratizar este procedimiento. En las constituciones de Colombia y Perú, por ejemplo, los ciudadanos gozan de iniciativa para reformar la constitución, exigiéndose un porcentaje mínimo de participación de la población electoral225. No obstante, pensamos que la puesta en práctica de la iniciativa popular adolece de un problema y riesgo. El problema empieza con la siguiente pregunta, ¿quién convencerá y movilizará a los ciudadanos para la necesidad de una reforma constitucional? Creemos que los únicos capaces de lograrlo serían los medios de comunicación, los lobbies, los partidos políticos en su conjunto o las minorías parlamentarias. El riesgo, en cambio, no sólo se encuentra en la desigual instrucción de la población sino también a su falta de interés para conocer la importancia de aprobar una reforma, si afecta o no su libertad, siendo los ciudadanos susceptibles de manipulación.

En el caso peruano, la Constitución de 1993 atravesó un proceso de consulta popular y reforma, en concreto, el impedimento de reelección inmediata para congresistas, el financiamiento público para las campañas electorales, así como la creación de la denominada Junta Nacional de Justicia, órgano de nombramiento y ratificación de jueces y fiscales, en sustitución del Consejo Nacional de la Magistratura226; en consecuencia, es ilusorio pensar que la rigidez constitucional sirve para evitar reformar las constituciones y mantener la estabilidad institucional, porque las constituciones iberoamericanas son rígidas y ello no ha impedido sus numerosas reformas parciales, totales, hasta el llamado de una nueva asamblea constituyente. La rigidez tiene la finalidad de exigir un mayor consenso de la representación política en ejercicio del poder constituyente constituido227.

3. Las constituciones iberoamericanas y su carga ideológica

Como sabemos, el reconocimiento de los derechos fundamentales y el principio de separación de poderes son producto de la ideología liberal. No puede existir constitucionalidad sin esos principales elementos228. El derecho constitucional iberoamericano contiene además una serie de afirmaciones de carga más ideológica que jurídica, como por ejemplo que “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”229,”la soberanía nacional reside esencialmente y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste”230. Son algunas de las proclamaciones que encontramos en las constituciones Perú o México respectivamente.

La carga ideológica de las primeras constituciones iberoamericanas se mantiene hasta el día de hoy. Para nosotros es una consecuencia de asociar el texto constitucional con un “programa político” o “proyecto histórico”. Un proceso todavía inacabado en algunos países iberoamericanos. En efecto, a principios del siglo XX, el catálogo de derechos sociales supuso un cambio en los fines del constitucionalismo, como era la no participación del Estado, un “no hacer”, “no intervenir” en las demandas para el establecimiento de prestaciones sociales; en cambio, a partir del final de la primera guerra mundial, los derechos sociales demandan su actuación para favorecer el empleo, la educación, la salud, etc. La primera Carta Magna en introducir dichos cambios fue la centenaria Constitución mexicana de 1917231. No es difícil encontrar dichas disposiciones en las diferentes constituciones iberoamericanas que, a su vez, conviven con otras de ideología contraria232.

4. Las constituciones iberoamericanas como un programa político a largo plazo

Las cartas iberoamericanas también incluyen declaraciones de objetivos genéricos pero de difícil aplicación inmediata233, se les conoce como constituciones programáticas234. Unas disposiciones se incrementan si consideramos además los pactos, tratados, y convenciones sobre derechos humanos ratificados por casi todos los países235. En el caso peruano, por ejemplo, son fuente de interpretación de su catálogo de derechos y libertades. La cuarta disposición final y transitoria establece que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Una disposición similar, pero más detallada, la encontramos en el inciso 22, artículo 75 de la Constitución argentina236.

Las normas programáticas más polémicas son las relativas al reconocimiento de derechos sociales y asistencia del estado. Unas pretensiones tan generosas en sus textos como de escasa aplicación en la realidad237. Por eso, pensamos que este tipo de disposiciones en la constitución provienen de la vieja creencia que “las buenas leyes harán mejores a las personas y a sus pueblos”, una idea que ha influido en su redacción. En todo caso, parafraseando a Bernard Crick, es probable que una pretenciosa constitución iberoamericana no consiga la felicidad de todos los ciudadanos, pero sí lograr que todos sean infelices.

5. Son constituciones que comparten el carácter nominal y semántico

El tiempo y la práctica nos dicen que participan de ambas características. Son nominales porque la dinámica del proceso político no se adapta totalmente a sus normas; y también son semánticas porque existe el deliberado propósito de beneficiar a los detentadores del poder según sea el caso. Los ejemplos que Loewenstein pone como típicos de las constituciones semánticas son238:

1 Cuando el presidente de la república permanece en el cargo sin limitación de mandato y no ejecuta las leyes del parlamento.

2 Cuando no existe una mínima participación ciudadana.

3 Cuando no hay pluralismo político.

Son tres ejemplos que adelantan la pregunta que queremos formular a la Constitución peruana, el telos de la constitución en palabras de Loewenstein, ¿funcionan o no las constituciones iberoamericanas? Sería injusto decir que sean sólo semánticas e inexacto pensar que sólo son nominales, tienen un poco de ambas. El mismo autor considera que Iberoamérica sigue siendo “el terreno tradicional en el que asienta la constitución nominal”239. En ese sentido, Carpizo emplea la misma clasificación y reconoce el carácter nominal de la Constitución mexicana debido a factores sociales, económicos y políticos240. No obstante, si bien no se puede desconocer el progreso de algunas constituciones iberoamericanas hacia una normativa241, también es cierto que las expectativas ciudadanas de mejores prestaciones sociales en salud y educación, han dado lugar a cuestionar la legitimidad de sus textos constitucionales y a proponer reformas o la convocatoria a una nueva constituyente242.

De todas las clasificaciones que nos brinda la teoría constitucional, la ofrecida por Loewenstein quizá sea la más realista, pues mira de frente a un texto constitucional cualquiera para decirle algo así: “dime como funcionas y te diré quién eres: normativa, nominal o semántica”. En el mismo sentido, Sir Kenneth Wheare sobre los textos constitucionales nos dice que “(…) una cosa es lo que una Constitución dice y otra, tal vez completamente distinta, lo que ocurre en la práctica. Debemos tener en cuenta esta posible diferencia al considerar la forma y el valor de las constituciones. Más aún, hay que disponerse a admitir que, aunque casi todos los países del mundo tienen constitución, en buen número de ellos ésta es menos apreciada. (...) Sólo en los estados de la Europa occidental, en los países de la Commonwealth británica, los Estados Unidos de América y unos pocos estados latinoamericanos el gobierno actúa con la debida consideración a las limitaciones que le impone la Constitución; sólo en estos estados puede decirse que existe verdaderamente “gobierno constitucional”243.

Al final de la cita, el profesor de Oxford hace una alusión a lo que hay detrás de una verdadera constitución y que nosotros hemos repetido en varias oportunidades: un gran acuerdo sobre lo fundamental o un pacto de límites al poder. Todos los países iberoamericanos tienen una constitución formal, pero el desarrollo jurisprudencial y vigencia del estado de derecho ha resultado tanto semánticas como inconstantes con el paso del tiempo244. El judicialismo, la producción y aplicación del derecho, puede medir el grado de constitucionalidad de un estado, a diferencia del positivismo que reconoce el derecho escrito como la principal fuente jurídica.

6. El principio de supremacía

Las constituciones iberoamericanas son declaradas “norma de normas”245 o “supremas”246 del ordenamiento normativa. En Iberoamérica es raro encontrar un texto constitucional que no se autodefina como suprema, por ejemplo, la Constitución colombiana de 1991 establece que su carta magna es norma de normas247; asimismo, esta cláusula debe concordarse con otra disposición de la misma Constitución cuando dice que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de su carta magna248. Por otra parte, las constituciones iberoamericanas establecen que en caso de “incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales...”249; o también que “la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...”250. Además, la Constitución argentina señala que “...las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a ellas...”251.

El significado del principio de supremacía en Iberoamérica no es el mismo que la Constitución estadounidense. La supremacía de la Carta de 1787 no implica el monopolio de la producción jurídica, ni la cúspide de una pirámide normativa, ni la negación de otras fuentes distintas de la misma constitución y de las leyes que la desarrollen. Si la Constitución norteamericana se declara como Supreme Law of de Land, queremos decir que las leyes de los Estados Unidos son de cumplimiento obligatorio en sus propios tribunales nacionales y de sus estados miembros. Esta disposición influyó en su vida constitucional con una vitalidad que quizás sin ella nunca hubiese tenido tanta trascendencia para el constitucionalismo histórico; además, nos ofrece un ejemplo de la combinación de sentido común, inspiración y habilidad práctica que distingue a dicho documento252.

B) El contenido de las constituciones iberoamericanas

1. El concepto de constitución versus el concepto de soberanía

Un rasgo común de los textos constitucionales iberoamericanos y europeos continentales es el forzado parentesco entre constitución con el concepto de soberanía253, cuyo “lavado de imagen” por las asambleas constituyentes iberoamericanas consistió en trasladar a las constituciones la idea de la “soberanía del estado”, a la “del pueblo” o “de la nación”254.

La convivencia de ambos conceptos en los textos constitucionales ha afectado la comprensión y significado de una carta magna. La confusión surge cuando se redacta una constitución con conceptos de la teoría continental del Estado, lo cual es un error, pues, un texto constitucional coherente sólo debería admitir conceptos afines con la separación de poderes y la soberanía es la máxima expresión de concentración del poder255. Por eso, aunque los textos constitucionales asocien los conceptos de “constitución” y “soberanía”, en la realidad son dos ideas opuestas. En el mismo sentido, Friedrich prefiere la expresión “grupo o asamblea constituyente” a la de “soberanía popular”, por considerarla menos confusa256.

Las constituciones de Europa continental fueron las primeras en incurrir en este error conceptual que se remonta a la Francia napoleónica. En efecto, es con Napoleón, en las primeras horas de difusión del constitucionalismo, cuando comienza a ser aceptado un texto constitucional que incluya una formal separación de poderes, un largo listado de derechos y libertades, así como unas garantías para el debido proceso. Todo ello, junto con un gobierno poco respetuoso con el Estado de Derecho257. De esta manera, la relación de los conceptos de soberanía y constitución no tardó en llegar a las primeras asambleas constituyentes de las repúblicas emancipadas. Como por ejemplo, las constituciones mexicanas de 1814, 1824, 1857 que contenían el concepto de soberanía, al igual que su actual Carta de 1917258.

2. El Estado de Derecho

En los textos constitucionales comentados no existe un apartado expresamente dedicado al Estado de Derecho. En principio, no debería hacer falta porque es el “espíritu” que inspira todas las disposiciones constitucionales. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 la expresó en su artículo 16: “toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”. Pese a que los textos constitucionales franceses han influido en la redacción de las constituciones iberoamericanas más representativas, ninguna ha recogido este artículo259. No obstante, las disposiciones formales sobre el Estado de Derecho se pueden encontrar dentro de ellas sin mayor dificultad.

Las disposiciones relativas al Imperio del Derecho en las constituciones iberoamericanas son similares: “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella260”; “...en conformidad a lo que prescribe la Constitución”; “.....con sujeción a la Constitución y a la ley”261; “el poder emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”262; “...en los términos de esta Constitución”263 etc. Son algunas de las cláusulas típicas del Imperio del Derecho en las constituciones.

El llamado Imperio de Derecho es una traducción de la expresión Rule of Law de los países anglosajones264, pero en Iberoamérica y Europa continental es más conocida como Estado de Derecho265. Una excepción a esta regla la encontramos en la Constitución chilena donde al reconocer las garantías del debido proceso, establece que la magistratura “adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el Imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado”266.

El Imperio del Derecho va de la mano con el judicialismo. No olvidemos que fue inglés el origen de esta institución, cuando el tozudo Juez Coke en el siglo XVII se enfrentó con el Rey Estuardo Jacobo I de Inglaterra negándose a admitir que el poder del Monarca estuviese antes que el Derecho, fundamentando su postura en el derecho natural267. La tradición inglesa, que difiere de la napoleónica, no tuvo acogida en los países iberoamericanos desde su emancipación en el siglo XIX, por lo que el judicialismo se ha desarrollado poco. En ese mismo sentido, no es exagerado decir que en la Constitución peruana existe sólo un conocimiento parcial del alcance del significado del Estado de Derecho. En la práctica, la judicatura carece de independencia para ejercer su función. En la Forma de Gobierno peruana, las limitaciones al poder y la protección de los derechos y libertades a los ciudadanos no fueron conquistados como en Inglaterra o Norteamérica, sino sólo descritas de manera formal. Los jueces tampoco han llevado a cabo una labor de interpretación y una continua producción jurisprudencial, creemos que debido a las siguientes razones:

1 La poca duración de las constituciones que impide el surgimiento de un sentimiento constitucional entre los ciudadanos. Su breve vigencia impide también el estudio de los derechos reconocidos y el conocimiento de los supuestos en los cuales pueden ser alegados.

2 La falta de independencia e inamovilidad de los jueces, como tendremos ocasión de mencionar más adelante.

Entre las disposiciones relativas al Imperio del Derecho, una obviedad de los textos constitucionales iberoamericanas es mencionar que son democráticos, pero además suelen decir que también son repúblicas sociales. Nos preguntamos ¿puede una república ser democrática y social a la vez? En la práctica estamos ante dos cualidades de naturaleza tan diferente que su crecimiento simultáneo es difícil que alguna de ellas no resulte dañada por las otras. Es más, en la práctica, la política del partido de gobierno condiciona estas cualidades; así, por ejemplo, una política liberal amenazaría al estado social y una política intervencionista podría poner en peligro el estado de derecho; sin embargo, esta definición del estado otorga en la práctica cierto margen de maniobra al gobierno para fundamentar su política en uno u otro sentido. Las disposiciones del imperio del derecho conviven con las del régimen administrativo de inspiración francesa. El procedimiento contencioso-administrativo, típico de España y Francia, para recurrir judicialmente los actos y resoluciones de la administración pública también se mantiene en la mayoría de constituciones iberoamericanas268.