Aprendiendo de la transición

Garantías de no repetición

Las garantías de no repetición son medidas que, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, buscan que los Estados responsables de graves violaciones de derechos humanos emprendan acciones concretas orientadas a “eliminar de manera directa una alegada falta o deficiencia estructural del sistema nacional que está permitiendo o favoreciendo violaciones reiterativas a los derechos humanos”⁴⁶.

Este tipo de medidas buscan que en el marco de las obligaciones generales de los Estados, en especial las obligaciones de respeto y garantías establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁴⁷, los Estados deban tomar una serie de medidas suficientes para prevenir nuevas violaciones de derechos humanos en el futuro.

Este tipo de medidas cobran especial importancia en contextos transicionales, pues es uno de los componentes principales que buscan garantizar el éxito de las transiciones, además de ser una garantía de los derechos de las víctimas, eje central de cualquier modelo de justicia transicional⁴⁸.

En cuanto al desarrollo jurisprudencial que el concepto ha tenido en los pronunciamientos de la Corte Interamericana, pueden destacarse tres momentos fundamentales en torno a la estructuración del término. En un principio se calificó a las garantías de no repetición como formas de reparación sin un elemento pecuniario intrínseco⁴⁹; esto quiere decir que, si bien suponen una inversión por parte del Estado, los recursos destinados para este tipo concreto de reparación no se dirigen directamente a las víctimas a modo de indemnización, sino que se invierten en programas con un espectro más amplio de aplicación.

Posteriormente, la Corte clasificó las garantías de no repetición como otras formas de reparación⁵⁰, encaminadas al restablecimiento de la dignidad colectiva e individual vulnerada. Finalmente, se hizo énfasis en el papel del derecho a la justicia de las víctimas como pilar para garantizar la no repetición⁵¹, ya que el acceso a la justicia es la primera condición para que se conozcan institucionalmente los hechos que dieron lugar a una vulneración de derechos humanos, siendo a su vez condición necesaria para garantizar desde el Estado que dichos hechos no ocurran de nuevo.

La preocupación por la reparación a las víctimas ha sido central en todos los procesos de justicia transicional, como una forma de resarcir en alguna medida las graves violaciones de derechos humanos sufridas por estas. Los operadores de justicia en las diferentes instancias nacionales e internacionales se han destacado por desarrollar, vía jurisprudencial, algunos de los elementos que incluyen una debida reparación a las víctimas, que permita una suerte de resarcimiento integral frente a los traumas ocasionados, entre estos, las garantías de no repetición.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde casos como Velásquez Rodríguez vs. Honduras⁵² hasta casos como Acosta y otros vs. Nicaragua⁵³, ha reconocido el lugar preponderante de las reparaciones en sus sentencias, profundizando en particular sobre los elementos que debe incluir una reparación para ser considerada integral. Adicional a la obligación en cabeza del Estado de investigar los hechos e identificar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables, en materia de reparación destacan las medidas de restitución, satisfacción, rehabilitación, compensación y garantías de no repetición.

Para la Corte, las garantías de no repetición implican la adopción de políticas públicas y reformas institucionales que incrementen el nivel de protección de las personas frente a las violaciones de derechos humanos, y disminuyan la cultura de abuso o discriminación por parte de funcionarios públicos y de la población en general⁵⁴. Así pues, mediante este componente de la reparación integral, la Corte puede ordenar una serie de medidas propias de las obligaciones contenidas en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, propias de la adecuación normativa interna de los Estados frente a los parámetros interamericanos, además de incluir “administrativas o de cualquier otro carácter que sean necesarias”⁵⁵.

Algunas de las características de las garantías de no repetición son:

i. Ellas obligan a todos los órganos del Estado;

ii. No implican una revisión en abstracto de la legislación nacional sino deben estar estrictamente vinculadas a la capacidad de prevenir la no repetición. Debe tratarse de solicitudes específicas y motivadas, aunque pueden tener una aplicación general;

iii. Son resultado de la obligación general de garantía y de adopción de disposiciones de derecho interno, pero, además, no obstan a la obligación general de los Estados de garantizar los derechos y adecuar su legislación interna;

iv. Varían respecto del grado de especificidad y detalle, de acuerdo a las circunstancias, existiendo mayor detalle en casos en los que la Corte considera necesario garantizar la protección de grupos vulnerables;

v. Cuando implican la implementación de programas, acciones o servicios al Estado, también exige la existencia de un vínculo directo y comprende la revisión de medidas adoptadas por el Estado, exigiendo evidencia empírica de los cambios que ellas han producido para garantizar la no repetición.⁵⁶

En el caso colombiano, la Corte Constitucional ha señalado de igual forma que la reparación a las víctimas debe ser integral, y que la integralidad refiere a la adopción de un conjunto de medidas que permitan hacer desaparecer los efectos de las violaciones e intentar devolver a las víctimas al estado previo a las violaciones sufridas. Dentro de las reparaciones, el tribunal colombiano ha destacado:

i) [Se] incluye[n] todas las acciones necesarias y conducentes a hacer desaparecer, en la medida en que ello sea posible, los efectos del delito; ii) al igual que el concepto de víctima, tiene una dimensión tanto individual como colectiva; iii) no se agota en su perspectiva puramente económica, sino que tiene diversas manifestaciones tanto materiales como simbólicas; iv) es una responsabilidad que atañe principalmente a los perpetradores de los delitos que dan lugar a ella, pero también al Estado, particularmente en lo relacionado con algunos de sus componentes.⁵⁷

De esta forma, la concepción de reparación integral de la Corte Constitucional se asemeja al concepto manejado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida en que las reparaciones desde un foco integral incluyen un conjunto de medidas que deben ser adoptadas por el Estado, las cuales, entre otras, establecen las garantías de no repetición como un rubro necesario para salvaguardar a las demás personas de situa ciones similares, además de permitir cumplir con la reparación en su dimensión colectiva.

El tribunal colombiano, además de acoger la interpretación de la Corte Interamericana frente a la necesidad de adoptar medidas de distinta índole, para cumplir con las garantías de no repetición destaca en específico el desmonte de las estructuras de las organizaciones que perpetraron los crímenes, “[…] a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan”⁵⁸.

Relación entre la verdad y las garantías de no repetición

Con base en lo anterior, queda en evidencia la proyección hacia el futuro de las medidas de no repetición como un componente de la reparación integral a las víctimas, que refuerzan la protección frente a hechos futuros mediante la adopción de medidas de distinta índole que refuercen el deber de prevención de los Estados.

En este sentido, desde nuestra perspectiva, los tipos de verdad se convierten en insumos necesarios para garantizar la no repetición de estos graves hechos, en la medida en que permiten el esclarecimiento de lo sucedido, tanto a un nivel procesal como mediante diversos instrumentos de memoria. De un lado, la verdad judicial nos permite conocer hechos plenamente probados y valorados por un juez, quien responsabiliza a los autores por los delitos cometidos e impone una pena correlativa, todo acontecido a la luz del escenario meramente judicial.

De otro lado, encontramos la verdad histórica desde la dimensión metanormativa, que apunta a la identificación de las causas, los responsables y el contexto en que se desarrollaron las violaciones de derechos.

Así las cosas, del concepto de garantías de no repetición estudiado, tanto la verdad judicial como la verdad histórica otorgan a los Estados herramientas que posibiliten evitar la ocurrencia de hechos similares en un futuro. Esto, por cuanto conocer y reconocer los hechos violentos vulneratorios de derechos humanos y sus causas permite a los Estados establecer políticas efectivas para garantizar la no repetición.

La adopción de políticas y medidas de distinta índole por parte de los Estados que no tengan como base la verdad sobre los hechos de violencia que buscan prevenir hacia el futuro, están llamadas al fracaso, pues buscan prevenir eventos cuyas causas y características no comprenden.

El caso colombiano: experiencias de verdad en Justicia y Paz

El proceso de Justicia y Paz constituye el antecedente más próximo de justicia transicional en el país, razón por la cual consideramos nece sa rio aproximarnos a su desarrollo, articulación e implementación, enfocándonos en la reparación de las víctimas en cuanto a la satisfacción del derecho a la verdad. Lo anterior, con el fin de recoger enseñanzas y experiencias que orienten esa búsqueda de la verdad como eje fundamental en la implementación del Acuerdo de Paz entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP.

Es preciso entonces enunciar que el proceso de desmovilización de las estructuras paramilitares inició bajo el marco de la Ley 925 del 2005, y constituye un primer intento del Gobierno colombiano de reconocer estándares internacionales para la satisfacción de los derechos de las víctimas del conflicto armado, haciéndolas parte activa del proceso.

Estructura, desarrollo y ejecución del proceso de la “Ley de Justicia y Paz”

La Ley 975 del 2005 se ha concebido como un procedimiento penal que parte de incentivos para desmovilizados basándose en un sistema de alternatividad penal, justificado en la contribución de los excombatientes en la consecución de la paz. La Ley de Justicia y Paz establece, por tanto, la sustitución punitiva respecto de delitos graves cometidos durante su periodo de aplicación, en razón de su pertenencia al grupo armado al margen de la ley⁵⁹.

Es importante destacar que el proceso contemplado por esta ley no constituye un procedimiento único y especial penal, sino que, además, articula otros tres mecanismos llamados a satisfacer los derechos de las víctimas y de la sociedad, como lo fueron la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), las Comisiones Regionales para la Restitución de Bienes (CRRB) y el Fondo para la Reparación de las Víctimas (FRV), siendo el proceso penal solo uno de los componentes del Sistema de Justicia y Paz⁶⁰.

Es preciso señalar cómo se contemplaron y pensaron mecanismos desde el marco normativo para alcanzar tanto la verdad judicial como la verdad histórica, en las dos dimensiones que hemos tratado en este capítulo. Sin embargo, consideramos que la principal falencia partió del impulso de la búsqueda de la verdad a través de un proceso judicial con graves problemáticas estructurales, que obstaculizaron la reconstrucción de la verdad a partir del relato de todos los actores involucrados en el conflicto armado. Misma dificultad a la que hoy se enfrenta la Comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición: la efectividad de la implementación en el Acuerdo de Paz con las FARC-EP.

Desarrollo de la verdad en el proceso de Justicia y Paz, a partir del sistema de las versiones libres

El proceso especial de Justicia y Paz se consagró a partir de dos etapas: la presentación por parte del postulado de su versión de los hechos y el interrogatorio a cargo del fiscal delegado, en el cual se solicitaba una información mínima para el esclarecimiento de los hechos por los cuales el postulado aspiraba le fuese concedida la pena alternativa. La participación de la víctima podía ser directa o mediante su representante, solicitando aclaraciones y presentando pruebas relacionadas con los hechos, al igual que el Ministerio Público⁶¹.

Adicional a esto, correspondía a los representantes de las víctimas solicitar ante el fiscal la carpeta donde se encontraba la versión libre impresa del postulado, realizada al momento de la desmovilización, con el fin de determinar si los hechos presentados en la versión libre podrían tener relación con la víctima⁶².

De esta forma, la verdad judicial partía de la construcción que conjuntamente realizaban autoridades judiciales, fiscales, víctimas y victimarios, en el marco de un procedimiento penal focalizado en la figura de la confesión y versión libre del procesado⁶³, lo que se traduce en una dinámica de confrontación de narrativas de los actores dentro de un proceso en donde cada uno de ellos tiene un interés distinto que permea la posibilidad de construir un relato completo.

Ahora bien, en relación con la construcción de la verdad histórica, se debe enunciar que esta labor se le encargó a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) cuyos objetivos centrales fueron velar por la protección de los derechos de las víctimas y generar recomendaciones de política de reparación individual y colectiva⁶⁴, entre otros.

La CNRR, en cumplimiento de su mandato, realizó cinco informes centrados en las masacres de El Salado, Trujillo y Bojayá, centrándose en fenómenos particulares, como los delitos cometidos contra las mujeres y el despojo de tierras en la Costa Atlántica. Posteriormente, sus funciones fueron delegadas a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Uariv) y al Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH). Es el CNMH el que desde entonces está enfocado en la construcción de la verdad, tanto para satisfacer a las víctimas particulares, titulares de una reparación integral, como para aportar al esclarecimiento de las violaciones de DDHH e infracciones del DIH ocurridas durante el conflicto armado, en aras de contribuir a la construcción de paz y reconciliación⁶⁵ de toda la sociedad colombiana.

Esta tarea ha sido realizada mediante informes y actividades de acompañamiento a las víctimas, además de actividades pedagógicas que propenden, hasta el día de hoy, por la reconstrucción del tejido social y la creación de espacios culturales con el fin de hacer una transmisión de los acontecimientos vividos. Cabe anotar que, para esta investigación, se tomó como referencia la colección de informes publicados por el CNMH en el 2012, que tratan sobre la evolución de la Ley de Justicia y Paz.

Principales falencias en Justicia y Paz: enfoque judicial

Después del análisis de autores y entidades sobre la estructura de Justicia y Paz, comprendimos que la mayor falencia de su implementación fue la concentración de la búsqueda de la verdad a través de los escenarios judiciales. Así, pese al propósito de cooperación entre sujetos procesales para la reconstrucción de un relato de los hechos, el resultado fue muy distinto.

Lo anterior, puesto que los relatos recogidos en las versiones libres fueron parciales, y ante la falta de capacidad de los fiscales, muchos de los relatos no pudieron ser suficientemente controvertidos. Las Versiones Libres por tanto, constituyeron un conocimiento parcializado de los hechos presentados por los comandantes paramilitares, quienes en un juego de interés, presentaron testimonios que les permitieran acceder a penas alternativas evadiendo su responsabilidad en los crímenes de lesa humanidad, dejando un aporte precario para la construcción de la verdad⁶⁶.

Esta situación la hizo evidente la misma Corte Constitucional, que aclaró en su Sentencia C-370 del 2006 respecto de las versiones libres y la colaboración con la justicia, que estas no podrían limitarse a suministrar información parcial sobre sus conductas y las de otros grupos armados ilegales, como estrategia para no revelar de manera plena los hechos que constituyeron los delitos por los que se aspira a recibir el beneficio de la alternatividad.

Como consecuencia de lo anterior, se llegó a una verdad contingente, una “verdad caleidoscópica”, pues la información aportada por los victimarios dio lugar a un diálogo indirecto entre víctimas, victimarios y fiscales, “como en un caleidoscopio”, con la esperanza de que los fragmentos de verdad aportados por cada una de las partes concordaran⁶⁷.

En este sentido, debemos indicar que las falencias más relevantes se dieron en relación con la construcción de la verdad histórica, con repercusiones en la obligación de lograr garantías de no repetición. En especial, las versiones libres representaron la posibilidad de que el victimario diera un relato pormenorizado y favorable de los hechos, cambiando los roles de relevancia en el proceso en relación con las víctimas, las cuales se quedaron sin garantías ni respuestas por parte de la institucionalidad. Por esa razón, este mecanismo no permitió (al menos en lo relativo a las versiones libres) una construcción integral de la verdad histórica, pues no hizo posible un verdadero diálogo entre las diferentes narrativas de verdad entre los actores, y mucho menos la construcción de una verdad omniabarcante.

La percepción de una verdad incompleta por parte de las víctimas es recogida en el estudio realizado por el Centro Nacional de Memoria Histórica, luego de siete años del proceso de Justicia y Paz, pues frente a la pregunta “¿Qué tanto cree usted que se conoce actualmente la verdad sobre lo que ha ocurrido en Colombia en el marco del conflicto armado y las graves violaciones a los derechos humanos?”, solo el 23 % de las víctimas considera que esta se conoce totalmente⁶⁸.

La verdad como una garantía de no repetición

Una de las principales dificultades sobre el esclarecimiento de la verdad en la implementación del proceso de Justicia y Paz consistió en centrar la búsqueda de la verdad en los escenarios judiciales, a pesar de haber contemplado mecanismos alternos. Esta situación, entre otras, impidió la efectividad de las medidas tomadas en el marco de las garantías de no repetición, como lo demostró el surgimiento de nuevos grupos paramilitares.

En este orden de ideas identificamos cuatro falencias que obstaculizaron la búsqueda de la verdad y, en consecuencia, no contribuyeron de manera efectiva al desmantelamiento de las estructuras paramilitares, como una garantía de no repetición.

En primer lugar, la dinámica de las versiones libres y la confesión como eje para la reconstrucción de los hechos no resultaron ser la mejor herramienta para la consecución y satisfacción de la verdad. Como lo señalamos, el resultado fue un conocimiento parcializado de los hechos, aunado a la corta participación de las víctimas y a la falta de recurso humano a nivel estatal para atender y solucionar en detalle las problemáticas presentadas en las audiencias. El resultado: una verdad fragmentada.

De otro lado, la falta de requerimiento de la confesión plena por parte del desmovilizado promovió una lógica en la cual no existía un incentivo suficiente para suministrar información adicional⁶⁹. Esto, sumado a la posibilidad de acumular beneficios ante una posterior imputación por parte de la Fiscalía, cuya consecuencia eran penas insignificantes, flexibilización de la justicia que no se acompañó de una exigencia estricta de verdad, se tradujo en un detrimento de las garantías de no repetición para las víctimas⁷⁰.

Además, en muchos casos hubo falta de cooperación y voluntad de dar continuidad con el proceso, tanto así que en distintas oportunidades los paramilitares desmovilizados no se presentaron a las audiencias de versión libre⁷¹.

Esta falencia más adelante se intentaría solucionar con la reforma al modelo de Justicia y Paz, mediante la Ley 1592 del 2012, con la finalidad de dar celeridad a la investigación por parte de la Fiscalía y la Policía Judicial; de igual manera, por medio de la Directiva 001 del 2012, donde se establecieron criterios de priorización que permitieran a la Fiscalía iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer los patrones y contextos de criminalidad y victimización.

En segundo lugar, una de las principales dificultades presentadas durante la implementación del sistema de versiones libres fue la extradición de algunos de los jefes paramilitares más importantes. Según Carolina Chavarría Olarte, la extradición afectó de manera directa la confesión de los hechos y delitos, pues se extraditó también la posibilidad de la verdad completa, sacrificando la reparación integral de las víctimas, el derecho a la justicia de estas, y restringiendo las garantías de no repetición⁷².

En tercer lugar, el esclarecimiento de los hechos a partir del relato del victimario, además de ser insuficiente, sometió a la víctima a un proceso de revictimización. La víctima tuvo que soportar un relato pormenorizado y deshumanizado de los hechos, aunado a su escasa participación dentro del proceso, pues en caso de querer esclarecer el relato solo podía remitir preguntas al fiscal, quien las leía solo si las consideraba relevantes según la información reunida en la investigación, que podía no ser suficiente para soportar la pregunta de la víctima y presentarse en la audiencia⁷³.

Finalmente, la cuarta falencia se presentó por parte de la institucionalidad del Estado, en particular de la Fiscalía, dado que las herramientas con las cuales contaba para la investigación de la comisión de graves crímenes violatorios de DDHH e infracciones al DIH, ocurridos de manera masiva, sistemática y prolongada, eran demasiado precarias. De hecho, de acuerdo con Uprimny y Saffon, los expedientes relativos a la comisión de estos crímenes, para la fecha, no se encontraban relacionados entre sí en función de los grupos armados, sumado al poco tiempo con el que contaba la Fiscalía para investigar los crímenes no confesados⁷⁴. Lo anterior, fue un obstáculo que limitó la posibilidad de desarticular las organizaciones armadas, por no contar con un conocimiento preciso de los actores y de los crímenes cometidos.

Lo analizado es una muestra de las dificultades presentadas en cuanto a la búsqueda de la verdad, durante el desarrollo del proceso transicional derivado de la Ley de Justicia y Paz, cuyas secuelas se evidencian en la no consecución de las garantías de no repetición, en tanto medidas para evitar violaciones repetitivas a los derechos humanos⁷⁵, ya que a partir de este proceso inicia una reconfiguración del conflicto en el que los mandos medios y reductos de grupos paramilitares persistieron creando nuevas bandas criminales, que entran a posicionarse territorialmente⁷⁶. Tal riesgo persiste al día de hoy en la implementación del Acuerdo de Paz entre las FARC-EP.

Conclusiones y lecciones aprendidas

A lo largo del capítulo estudiamos las concepciones de verdad judicial y verdad histórica, y en particular su relación con las garantías de no repetición. En este aparte final, luego de revisar la experiencia más próxima de justicia transicional, queremos brindar al lector nuestras reflexiones respecto de la necesidad de armonizar las herramientas judiciales y extrajudiciales en la búsqueda de la verdad, para contribuir de manera efectiva a evitar que nuevos hechos de violencia ocurran y, en consecuencia, iniciar verdaderos espacios de reconciliación y de reparación.

Para la búsqueda de la verdad se requiere comprender las diversas concepciones de esta, en las que particularmente y desde nuestra óptica dos de ellas sobresalen: la verdad histórica y la verdad judicial. Cada una desde su identidad, sus procedimientos y sus objetivos, tienen la posibilidad de contribuir a mejores procesos de transición. Es por ello, y tras estudiarlas de manera conceptual, que confiamos profundamente en que resulta necesario el aporte que cada una de ellas tiene en un proceso de justicia.

Debemos entender que la verdad judicial, por su lado, aporta aspectos derivados de la rigurosidad propia de los procedimientos, la perspectiva de un tercero imparcial encargado de juzgar la imposición de una pena y la decisión de atribuir o no responsabilidad penal individual por la comisión de hechos punibles. Por su parte, la verdad histórica se preocupa de objetivos más amplios, que buscan abarcar no solo más actores, sino más aspectos relacionados con el contexto y las causas profundas del conflicto.

Así las cosas, desde nuestro punto de vista, podría resultar inconveniente enfocarse de manera particular en buscar la verdad solo a través de herramientas históricas o judiciales. Los dos tipos de verdad deben armonizarse, trabajar de la mano y complementarse de forma activa. Lo anterior implica no solo concebir espacios de búsqueda de verdad en los dos escenarios, tal como ocurrió en Justicia y Paz, sino implementar de manera efectiva y real dichos espacios, es decir, que deben desarrollarse de manera alterna y concomitante.

En relación con el actual proceso de paz, debemos señalar que hay un avance significativo respecto a la estructura, puesto que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, y Reparación y No Repetición (SIVJRNR) pretende ser un eje articulador de distintos mecanismos judiciales y extrajudiciales, como lo son la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición; la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición. Así, ponemos de manifiesto cómo en el funcionamiento de cada una de estas instancias hay una distribución de las cargas investigativas, judiciales y procesales que resultan de la labor del esclarecimiento de la verdad.

Además de lo anterior, es necesario destacar el avance en materia de protección y prevención que contempla el Acuerdo de Paz entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP, encaminado justamente al cumplimiento de las garantías de no repetición, implementando medidas tales como la Unidad Especial de Investigación dentro de la Fiscalía General de la Nación, reglamentada por el Decreto 898 del 2017, encargada del desmantelamiento de estructuras criminales sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, que comentan violaciones a los derechos humanos, especialmente homicidios y amenazas, o hechos y conductas que afecten la implementación del Acuerdo de Paz.

No obstante, debemos señalar que la estructura normativa de los nuevos mecanismos del Acuerdo de Paz no son una garantía por sí misma de la consecución de la verdad, y en consecuencia del cumplimiento de las garantías de no repetición, dado que, y como lo vimos en Justicia y Paz, el mayor reto que supone un proceso de justicia transicional es la implementación adecuada de los mecanismos y la correcta articulación entre estos. Queremos advertir que de no lograrse esa implementación, se corre el riesgo de generar nuevas olas de violencia que resulten del posicionamiento de grupos al margen de la ley que persisten y toman ventaja de la salida de uno de los actores del conflicto.

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