Estándar ambiental y derechos ambientales en posacuerdos de paz : algunos estudios de caso

El capítulo 5, “Derechos del campesinado y conservación: una deuda histórica que la ley y la jurisprudencia deben compatibilizar” –de Gregorio Mesa Cuadros, Carlos Erin Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz y Juan Camilo Bernal Valbuena–, analiza la supuesta oposición sustancial entre el derecho al territorio de las comunidades campesinas y los regímenes de usos y de propiedad en las áreas protegidas, demostrando mediante una reflexión jurídico-política en perspectiva ambiental que para garantizar los objetivos de la conservación en áreas protegidas, en lugar de expulsar a las comunidades campesinas de sus territorios, la sociedad y el Estado colombiano deberían promover su permanencia para ayudar a superar su déficit de derechos y avanzar en la sostenibilidad y protección de áreas protegidas.

En el capítulo 6, “Derechos de participación en la definición de áreas protegidas: el caso del páramo de Santurbán” –a cargo de Gregorio Mesa Cuadros, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero y Luis Fernando Sánchez Supelano–, se conceptualiza y fundamenta el derecho a la participación en asuntos ambientales, tomando como caso de estudio lo ocurrido con ocasión de la delimitación del páramo de Santurbán, donde el proceso llevado a cabo desconoce estándares constitucionales y legales de protección ambiental (tanto de este ecosistema esencial para la vida, como los derechos de participación ciudadana), y este incumplimiento o disminución redunda en la reducción de un estándar ambiental razonable para proteger el ambiente (los páramos), y garantizar el derecho fundamental al agua, así como otros derechos ambientales, incluido el derecho a un ambiente sano.

En el capítulo 7, “Pago por servicios ambientales en contextos de acuerdos de paz y posacuerdos”, Delma Camila Mesa Villamil, Luis Fernando Sánchez Supelano y Gregorio Mesa Cuadros explican elementos centrales de conceptualización y fundamentación constitucional que permiten comprender la figura del pago por servicios ambientales dentro del derecho ambiental –con ocasión de la expedición del Decreto Ley 870 de 2017, que reguló el pago de servicios ambientales como uno de los incentivos a la conservación ambiental–; además, proponen criterios jurídico-políticos, normativos y críticos para una comprensión integral de funciones y servicios ecosistémicos, de cara a compensar a aquellas comunidades que han contribuido significativamente a la protección ambiental de bosques, aguas, páramos y otros elementos de la naturaleza.

En el capítulo 8, “La formalización de los recicladores en Colombia como prestadores del servicio de aseo en el componente de aprovechamiento: logros, retos y amenazas”, Federico Parra nos adentra en uno de los debates centrales de la protección de comunidades y grupos poblacionales con mayores niveles de desprotección y vulnerabilidad: la población recicladora; analiza la ruta de exigencia de derechos de los recicladores que culminó en el cambio de paradigma en el manejo de residuos en el país, e indica las tensiones que ha suscitado la armonización normativa subsecuente entre la política pública de manejo de residuos que durante más de dos décadas priorizó la recolección, transporte y enterramiento controlado de residuos, y los dictámenes de la Corte Constitucional en cuanto a reconocimiento y remuneración de los recicladores como prestadores de servicios.

Finalmente, en el capítulo 9, “Ley Zidres: en contra de baldíos y derechos del campesinado”, Luis Fernando Sánchez Supelano, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero y Juan Camilo Bernal Valbuena analizan los contenidos de la Ley Zidres (zonas de interés de desarrollo rural, económico y social), la cual pone en grave riesgo el mandato constitucional de protección de comunidades vulnerables que requieren especial protección por parte del Estado y la sociedad colombiana, en la medida en que limita de manera sustantiva la posibilidad de que los bienes baldíos se destinen a los pueblos y comunidades étnicas y campesinas, a quienes no se les consultó previamente; además, desconoce el derecho de los municipios, por medio de sus autoridades propias, los Concejos municipales y distritales, a regular los usos del suelo; razones suficientes para que se declarara la inconstitucionalidad de las normas de la Ley Zidres que iban en contra de los mandatos constitucionales.

De esta manera, el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA) presenta esta obra centrada en el análisis de casos que expresan la afectación sistemática a los derechos ambientales de pueblos y sociedades tradicionales étnicas, campesinas y urbanas marginadas, que hacen parte de los sectores más vulnerables de la sociedad colombiana. Esta situación y las afectaciones a los ecosistemas con ocasión de la persistencia del neoextractivismo complejizan la ya grave y generalizada crisis ambiental en Colombia, que de acuerdo con nuestro análisis sobre la implementación de los acuerdos de paz y las últimas decisiones normativas, en lugar de avanzar en la protección de ecosistemas y culturas, retrocede y va en contra de los postulados constitucionales y legales, la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de Naciones Unidas sobre la no regresividad en los derechos.

Gregorio Mesa Cuadros

Ciudad Universitaria, Bogotá, D. C., febrero de 2019

CAPÍTULO 1
LOS RÍOS COMO SUJETOS DE DERECHOS: ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO EN LOS CASOS DE LOS RÍOS ATRATO, WHANGANUI, VILCABAMBA, GANGES Y YAMUNA

GREGORIO MESA CUADROS*

INTRODUCCIÓN

El agua ha sido conceptualizada de diversas maneras; por ejemplo, como el compuesto H2O, derecho fundamental, recurso natural a ser apropiado, bien público, bien común, bien privado, fuente de vida, componente del mínimo vital, o el eje central de las luchas de pueblos y comunidades por la justicia ambiental y contra las indignidades ambientales, etc.; en correspondencia con esta diversidad de concepciones, el agua puede ser apropiada o usada de diferentes maneras y con objetivos diversos.

En este escrito queremos desarrollar dos dimensiones necesarias, pero no suficientes, para abordar la complejidad de los asuntos humanos asociados a sus relaciones con la naturaleza y con los otros seres humanos.

Una primera dimensión consiste en la reconceptualización de lo que denominamos ambiente o naturaleza y una distinción entre los derechos a la naturaleza y los derechos de la naturaleza.

En un segundo momento retomaremos algunas de las discusiones jurídico-políticas desde el derecho comparado en términos de la protección ambiental en general, y de las aguas en particular, como uno de los desarrollos concretos tanto normativos como jurisprudenciales.

Para cerrar parcialmente nuestra presentación, expondremos algunas potencialidades y dificultades para la concreción de la protección de los nuevos sujetos de derechos.

RECONCEPTUALIZACIÓN DEL AMBIENTE, DERECHO A LA NATURALEZA Y DERECHOS DE LA NATURALEZA

Para poder pensar los derechos en una perspectiva integral se requiere una reconceptualización que reconozca la compleja interrelación entre los diversos componentes del ambiente, en particular las relaciones e interdependencias entre ecosistemas y culturas.

Ello es clave para comprender las múltiples dimensiones desde las cuales puede ser visto tanto el ambiente como sus elementos y componentes, y la forma como conceptualizamos y fundamentamos los derechos.

Desde nuestra perspectiva, se requiere una nueva teoría del derecho, los derechos, la justicia y el Estado, que –reconociendo la existencia concreta de la conflictividad ambiental de los actuales tiempos y los que se avecinan– pueda ser capaz de comprenderla en su integralidad y proponer mecanismos y respuestas de resolución desde el derecho, la política y la ética, disciplinas del conocimiento prescriptivo que orienten las conductas de los seres humanos, ya sea como agentes estatales y empresariales o particulares e individuales.

Superar las visiones sectoriales y parciales del mundo construidas en la modernidad es pertinente para reconocer los problemas y conflictos ambientales que el pensamiento moderno, basado en el individualismo propietario, ha agenciado en los últimos cinco siglos.

Una visión sistémica e integral del ambiente recupera las inter-conexiones entre ecosistemas y culturas, y entre sus subsistemas y elementos que los componen, ya que visiones que separan las aguas de los suelos, los bosques, los animales y los seres humanos no son más que la matriz mediante la cual ha sido formulada la apropiación injustificada de la naturaleza.

Además, una nueva comprensión del derecho, reforzada inicialmente por los desarrollos normativos y jurisprudenciales nacionales e internacionales, pero todavía poco ajustada a las necesidades de los grandes problemas y conflictos ambientales, ha formulado los derechos de los seres humanos a la naturaleza, que tienen en el derecho a un ambiente sano una de sus principales manifestaciones.

Pero todavía se insiste en lo inadecuado de hablar de los derechos de la naturaleza, los ecosistemas en general o de uno o más de sus elementos en particular, en la medida que se ha considerado que el discurso de los derechos es solo un asunto de y para los seres humanos, olvidando que el derecho mismo, desde hace milenios, ha formulado y defendido los derechos de la naturaleza y algunos de sus elementos, mediante mecanismos de sacralidad, protección, cuidado y conservación.

Como quiera que la ausencia de esos desarrollos tiene que ver con la fórmula retórica de los derechos en los universalismos formalistas y abstractos y, ahora, en las fórmulas como el capital ha querido teñirse de verde para intentar sobreponerse a sus crisis sistémicas, con los conceptos de “ecodesarrollo” en Estocolmo 72, “desarrollo sostenible” en Río 92 o “economía verde” en Río+20, podemos entender en parte las limitaciones sustantivas que hacen que el cuidado, conservación y protección de los ecosistemas y las culturas sea el gran déficit de la modernidad.

Quizás partir de nuevos paradigmas y nuevos enfoques teóricos, o recuperar formulaciones milenarias que podrían estar más que vigentes en los tiempos contemporáneos, podría ayudar a desenredar el oscurantismo de conceptualizaciones y fundamentaciones particularistas para legitimar la apropiación privada de la naturaleza que ha generado desplazamientos, pasivos e injusticias ambientales que requieren ser resueltos en perspectiva de justicia ambiental.

ELEMENTOS DEL AMBIENTE CON DERECHOS EN LA NORMATIVIDAD Y LA JURISPRUDENCIA (DERECHO COMPARADO: NUEVA ZELANDA, INDIA, ECUADOR, BOLIVIA Y COLOMBIA)
Nueva Zelanda

El 20 de marzo de 2017 el legislador de Nueva Zelanda, al conferir personalidad jurídica y reconocer que es un ser vivo, concedió al río Whanganui los mismos derechos legales que tienen los neozelandeses1.

La ley Te Awa Tupua –sobre liquidación de reclamaciones del río Whanganui (Parliament of New Zealand, 20 de marzo de 2017)–, resuelve una lucha de más de 140 años entre la comunidad indígena maorí de Whanganui Iwi, en la Isla Norte de Nueva Zelanda, y la Corona británica por el reconocimiento de su río (el tercero más grande de Nueva Zelanda) como una entidad viva y parte central de su cultura, y como uno de sus antepasados de vital importancia, con todos los derechos, obligaciones y responsabilidades correspondientes de una persona jurídica. La ley reconoce a Te Awa Tupua como un todo indivisible y vivo, que comprende el río Whanganui desde las montañas hasta el mar, y todos sus elementos físicos y espirituales.

Tal como las distintas comunidades del pueblo indígena maorí han demandado desde su cosmovisión, la Tierra es la madre y todos sus elementos, incluyendo mares, montañas, bosques o ríos, son entidades vivientes, indivisibles e iguales a las humanas, por pertenecer todas al universo; su pensamiento reclama respeto por una relación ancestral única de la comunidad Whanganui Iwi con el río, basada no solo en que es una fuente de alimento esencial, sino además en que mantienen entre sí una profunda conexión espiritual2; por ello, la Corona británica y Nueva Zelanda deben respetar esta visión que se opone a la forma como los ingleses la vieron cuando llegaron a colonizar su territorio y como la sociedad mayoritaria de los neozelandeses de hoy la ven: solo como propiedad.

La nueva ley neozelandesa indica que, a partir de la fecha, si alguien daña o maltrata al río está dañando no solo al río sino a la comunidad, ya que ellos son una y la misma entidad, tal como las tradiciones, costumbres y prácticas ancestrales relacionadas con Te Awa Tupua lo han venido defendiendo desde hace cientos de años.

La ley Te Awa Tupua estableció además que para la protección de los derechos del río se deberán nombrar dos guardianes, quienes actuarán uno en nombre de Nueva Zelanda y otro de Whanganui Iwi (el pueblo indígena maoríes), y asignó una compensación económica para la protección del río, incluyendo los desarrollos normativos correspondientes, que deberán orientar sus usos empezando por su respeto y consideración especial como sujeto de derechos.

Esta ley reconoce cómo entre las décadas de 1880 y 1920 la Corona británica realizó obras para establecer un servicio de vapor en el río y extraer minerales de su lecho, erosionando su calidad ecosistémica, destruyendo las actividades pesqueras, alimenticias y espirituales de los indígenas maorí que allí habitaban; ellos solicitaron desde entonces al Parlamento británico respeto al río y a sus habitantes originarios, y el pago de las compensaciones y la aplicación de justicia por parte de los tribunales, incluido el Tribunal Waitangi. La norma dictada ordena proporcionar NZD 80 millones para corregir estas acciones y omisiones de la Corona. Una contribución adicional de NZD 1 millón servirá para la restauración del río Whanganui.

Dos personas, un representante de la Corona y un representante de la comunidad indígena Whanganui Iwi, serán nombrados como guardianes (Te Pou Tupua), quienes actuarán en nombre del río y protegerán su interés. También se creará un fondo competitivo de NZD 30 millones para mejorar la salud y la restauración del río.

Es pertinente recordar que el Parlamento neozelandés había concedido en 2014 al territorio Te Urewera (un parque nacional natural) personalidad jurídica, es decir, el mismo estatus que luego se otorgó al río Whanganui.

India

El mismo día en que el proyecto de ley de Te Awa Tupua (proyecto de reclamaciones del río Whanganui) fue aprobado en la Cámara en Nueva Zelanda, el tribunal High Court of Uttarakhand at Nainital (20 de marzo de 2017) concedió personalidad jurídica a los ríos Ganges y Yamuna, bajo el argumento de que son entidades de especial protección en las culturas ancestrales de la India, como la hinduista, y de que el desbordado abuso de las últimas décadas los ha contaminado y degradado. Meses después del reconocimiento de subjetividad a estos elementos de la naturaleza (los ríos Ganges y Yamuna), el Tribunal Supremo de Uttarakhand en Nainital, respondiendo una petición sobre el caso, amplía la protección indicando que los glaciares Gangotri y Yamunotri, partes más altas donde se originan estos ríos, también son sujetos de derecho3.

Posteriormente, el Tribunal Supremo de la India conoció una demanda de nulidad de la decisión del Tribunal del estado de Uttarakhand y decidió suspender su aplicación hasta acopiar toda la información necesaria relevante para decidir de fondo (Supreme Court of India, 7 de julio de 2017).

Considera el máximo tribunal indio que es necesario precisar los derechos y obligaciones específicos respecto de la protección de estos ríos que discurren por varios estados de la India (un estado federal), entre ellos el estado de Uttar Pradesh y el nuevo estado de Uttarakhand, así como los deberes del Gobierno central respecto de la protección de las aguas y ríos y la necesidad de proteger, en primer lugar, su cuenca alta para excluir totalmente cualquier actividad minera en zonas de ecosistemas esenciales para la vida, o verificar que no se realicen actividades en las zonas de inundación en la cuenca media y baja de estos ríos, mayoritariamente degradados por múltiples actividades humanas y de empresas de diverso tipo, entre otras acciones, identificadas en su momento por la decisión de la High Court of Uttarakhand at Nainital (5 de diciembre de 2016).

El Gobierno central de la India y los estados por donde discurren los ríos han dispuesto recursos para la adecuada gestión y recuperación de los ríos; en particular, para el establecimiento de plantas de tratamiento de aguas residuales y la construcción de crematorios con el fin de dar respuestas concretas a la idea del río como sujeto de derechos, ya que, según los demandantes y el Tribunal, los ríos, glaciares y lagos tienen el derecho intrínseco a no ser contaminados; tienen derecho a existir, persistir, mantener, sostener y regenerar su propia existencia, pues no solo son cuerpos de agua y no solo deben estar al servicio de los seres humanos; por ello, se les reconocen también sus derechos constitucionales como sujetos.

Tal como manifestaron los demandantes y lo reconoció el Tribunal de Uttarakhand en Nainital, los ríos ayudan a mantener la vida: flora y fauna dependen de los ríos, de ahí la necesidad de otorgar derechos legales constitucionales a la Madre Tierra; los ríos, bosques, lagos, cuerpos de agua, aire y glaciares están en juego debido al calentamiento global, el cambio climático y la contaminación sin control, como quiera que los bosques son reservorios de agua y amortiguadores y sumideros de carbono, y muchas sociedades han desaparecido debido a sequías severas. El agua es la esencia de la vida y se tiene el deber de cuidarla y conservarla. Las anteriores generaciones han usado las aguas y los bosques; la actual generación debe ser muy cuidadosa, y ahora es garante de la personalidad jurídica de aguas, glaciares y bosques.

Así mismo, el Tribunal recuerda la necesidad de proteger otros elementos de la naturaleza a los cuales les asigna personalidad jurídica, incluyendo los glaciares Gangotri y Yamunotri, ríos, arroyos, riachuelos, lagos, aire, prados, valles, junglas, bosques humedales, praderas, manantiales y cascadas, y establece sus derechos correspondientes y los deberes de los habitantes de conservarlos (High Court of Uttarakhand at Nainital, 30 de marzo de 2017).

El Tribunal declaró a los dos ríos (Ganges y Yamuna) como entidades vivas y, por tanto, tendrán los mismos derechos legales que una persona, aspecto asociado principalmente a la lucha de las comunidades de la región y algunos funcionarios sobre la necesidad de ayudar a su descontaminación, queja reiterada de las comunidades, que consideran a estos dos ríos como seres sagrados.

El Tribunal ordena al Ejecutivo iniciar el proceso de limpieza, mantenimiento y cuidado de los ríos y formula la necesidad de que los ríos cuenten con una persona que represente sus derechos e intereses –papel que hoy está en cabeza del director general del proyecto Namami Gange, a la vez secretario general y abogado general del estado de Uttarakhand–. El Namami Gange es el plan del Gobierno del estado para juntar esfuerzos y limpiar y conservar el río Ganges (río sagrado), que luego de nacer en los Himalayas discurre 2500 km por diversos estados de la India hacia el sureste hasta desembocar en el golfo de Bengala. Este río es conocido como Madre Ganga (Maa Ganga), pero también es uno de los más contaminados, con desechos industriales tóxicos y aguas residuales no tratadas a lo largo de su cuenca. Por su parte, el río Yamuna es su afluente más grande y se origina en el estado de Uttarakhand.

Una primera acción concreta para la protección del río fue dictada por el Tribunal contra las invasiones del canal Shakti en Yamuna, en el distrito de Dehradun, solicitando despejar estas áreas en 72 horas.

La sentencia del Tribunal (20 de marzo de 2017) protege los ríos Ganges y Yamuna, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones:

1.Otorgar estatus legal como persona jurídica a los dos ríos es constitucional según lo establecido por los artículos 48A y 51A (lit. g) de la Constitución de la India.

2.Los ríos están vivos, respiran y sostienen a las comunidades desde las montañas hasta el mar.

3.Hay una íntima interconexión entre los seres humanos hindúes y los ríos, ya que los ríos son centrales para la existencia, salud y bienestar de los hindúes, incluida su religiosidad y conexión espiritual. Los ríos proporcionan sustento físico y espiritual a todos los habitantes de la India desde tiempos inmemoriales. Ellos proporcionan y garantizan la vida, el sustento y la salud, desde sus diversos componentes (peces, limo, transporte), a toda la comunidad.

4.Se requiere un consejo de administración del río que defina el suministro de agua rural y urbana para los habitantes, para el riego de los cultivos, la generación de energía, la navegación y los límites concretos a las industrias para que no lo contaminen.

5.Sus representantes están instituidos para protegerlos, conservarlos y preservarlos, es decir, promover la salud y bienestar de los dos ríos.

6.Mientras se ejercita la jurisdicción del parens patri, y con el fin de conservar, proteger y preservar los ríos Ganges y Yamuna, todos sus afluentes y toda su extensión de agua natural que fluye continua o interrumpidamente son personas jurídicas por ser entidades vivas, con todos los derechos correspondientes.

7.En el derecho indio la personalidad jurídica puede concederse a entidades distintas a los seres humanos; la Constitución de la India lo permite y la jurisprudencia la ha otorgado en múltiples ocasiones, por lo menos a tres tipos de entidades:

•Personas jurídicas conformadas por sociedades constituidas por la personificación de grupos o conjunto de individuos, llamados miembros.

•Personas jurídicas cuyo corpus u objeto seleccionado para personificación no es un grupo o una serie de personas, sino una institución (una iglesia, hospital, biblioteca o universidad); es decir, se otorga personalidad jurídica no a cualquier grupo de personas vinculadas a la institución, sino a la propia institución.

•Personas jurídicas como creación artificial de la ley en la que el corpus es una propiedad o fondo dedicado a usos específicos (por ejemplo, caridad, fideicomiso).

Las discusiones centrales sobre los derechos de la naturaleza, los ecosistemas o los ríos vistos desde una perspectiva ambiental, es decir, integral, demandan ideas relacionadas con su cuidado y conservación a partir del reconocimiento de los derechos fundamentales del río y toda la cuenca fluvial –entre ellos, su derecho a existir, prosperar, evolucionar y ser restaurado–, y del pueblo de la India a contar con un ecosistema fluvial sano o saludable y floreciente. La legislación está siendo examinada por el gobierno del primer ministro Narendra Modi, que en los últimos meses estableció un comité para revisar la ley.

Además, estos derechos fundamentales incluirían los derechos de los ríos a tener agua limpia, a fluir libremente y a proporcionar hábitat para las especies que los habitan, además de otros derechos esenciales para la salud y el bienestar de estos ecosistemas: ser y estar sanos y prosperar como entidades con derechos inherentes a su naturaleza y no solo como ecosistemas considerados recursos propiedad o disponibles para uso humano, sino como entidades vivientes con derechos inherentes, como nueva regla de relación entre la humanidad y los ecosistemas.

Es necesario recordar que, en un fallo de 2016, el mismo Tribunal de Uttarakhand había precisado que “todos los ríos tienen el derecho básico de mantener su pureza y mantener el flujo natural y libre” (High Court of Uttarakhand at Nainital, 5 de diciembre de 2016), y ahora, al reconocerle su estatus de persona, se da un avance en la ruta correcta para su descontaminación y recuperación.