Zwangsvollstreckungsrecht

4. Nichtigkeit oder nur Anfechtbarkeit?

122

Bei schweren Fehlern im Zwangsvollstreckungsverfahren ist häufig streitig, ob diese zur Nichtigkeit des Verfahrensakts oder nur zu dessen Anfechtbarkeit führen. Man sollte mit der Nichtigkeit sehr vorsichtig sein, denn sie führt zu Intransparenz und Unsicherheit. Hat der Gerichtsvollzieher also gepfändet und sein Pfandsiegel auf den alten Rokokotisch des Schuldners geklebt, so sollte man im Zweifel von einer Wirksamkeit der Pfändung ausgehen. Als nach außen gar nicht sichtbare Fehler führen jedenfalls Zustellungsmängel oder das Fehlen der Zustellung nicht zur Nichtigkeit des nachfolgenden Vollstreckungsakts, sondern nur zur Anfechtbarkeit[34]. Zustellungsmängel können zudem nach § 189 ZPO, der auch im Vollstreckungsverfahren gilt, geheilt werden. Anders ist es z.B., wenn ein verkleideter Beamter ein nicht amtliches Pseudopfandsiegel verklebt. Hier sind die Fehler so schwer und zugleich so offenkundig, dass allgemein Nichtigkeit angenommen wird.

§ 3 Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung › III. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen › IV. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

IV. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

123

Zusätzlich zu den allgemeinen müssen auch die so genannten besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Hierbei handelt es sich zum einen um die in den §§ 751 und 756 ZPO genannten, unmittelbar vom Vollstreckungsorgan zu prüfenden „Bedingungen“. Dazu gehören der Eintritt eines bestimmten Kalendertags sowie der Nachweis, dass die für die vorläufige Vollstreckung erforderliche Sicherheit geleistet wurde (§ 751 II ZPO). Bedeutsam ist auch das Angebot der Gegenleistung bei einer Verurteilung zur Leistung „Zug um Zug“[35].

Die Verurteilung „Zug um Zug“ erfolgt immer dann, wenn der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht hat. Das ist bei vertraglichen Schuldverhältnissen wegen § 320 BGB (Einrede des nicht erfüllten Vertrags) der Normalfall.

124

Beispiel 9

(Leistungspflicht Zug um Zug): Schuldner S hat von G einen Gartenpavillon gekauft. Dieser steht bei G zur Anlieferung bereit, aber S hat bisher nicht gezahlt. G verklagt S auf Bezahlung. Was für einen Titel wird er erhalten? Wie kann er daraus vollstrecken?

125

In Beispiel 9 wird G nur ein Urteil auf Zahlung Zug um Zug gegen Übereignung des Pavillons erhalten. Denn die Pflicht auf Bezahlung aus § 433 II BGB ist nach § 320 BGB nur im Austausch gegen die Übereignung des Pavillons geschuldet. Dies wirkt sich auch in der Vollstreckung aus. Nach § 756 ZPO muss der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die Leistung (wenigstens wörtlich, § 756 II ZPO) anbieten, wenn er bei ihm vollstreckt. So bleibt bis zuletzt für beide Parteien das Risiko einer Vorleistungspflicht ausgeschlossen.

126

Zu den Vollstreckungshindernissen, die unmittelbar vom Vollstreckungsorgan geprüft werden, gehören aber auch die in § 775 ZPO genannten Einstellungsgründe. § 775 Nr. 1 ZPO enthält die wichtigsten Tatbestände. Danach ist die Vollstreckung einzustellen, wenn die vollstreckbare Ausfertigung einer Entscheidung vorgelegt wird, welche (1) das zu vollstreckende Urteil aufhebt, (2) die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aufhebt, (3) die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt oder (4) die Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnet.

127

Wichtig ist, dass die Einstellung nicht schon dann erfolgt, wenn der Schuldner ein Rechtsmittel gegen das vorläufig vollstreckbare Urteil einlegt. Um die Einstellung der Vollstreckung zu erreichen, ist vielmehr ein gesonderter Antrag nötig, auf den das Gericht die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung anordnen kann (§§ 719, 707, 775 Nr. 2 ZPO).

128

Ein weiteres Hindernis für die Vollstreckung besteht, wenn der Gläubiger durch Zahlung auf die Forderung oder anderweitig befriedigt wurde. Nach § 775 Nrn. 4 und 5 ZPO führt auch dies (bei ordnungsgemäßem Nachweis und wenn es nicht vom Gläubiger bestritten wird[36]) zur Einstellung der Vollstreckung.

Schließlich besteht bei Eröffnung der Insolvenz über das Schuldnervermögen das Vollstreckungshindernis des § 89 InsO.

129

Fall 1 (Voraussetzungen der Klauselerteilung):

Die G, eine Bauträgerin, verkaufte der S mit notariellem Vertrag eine noch zu errichtende Eigentumswohnung zum Preis von 500 000 Euro. Die Parteien vereinbarten eine Zahlung nach Baufortschritt. Die letzte Ratenzahlung in Höhe von 100 000 Euro sollte nach vollständiger Fertigstellung erfolgen. Die Parteien vereinbarten individuell, dass die Fertigstellung durch eine gutachterliche Fertigstellungsbescheinigung und nicht durch die Abnahme eintreten sollte, weil S sich längerfristig im Ausland aufhielt. Wegen der Zahlungsverpflichtungen unterwarf sich die S in dem notariellen Bauträgervertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung. G zeigte der S in der Folgezeit die Fertigstellung der Eigentumswohnung wie vereinbart durch Fertigstellungsbescheinigung an. S zahlt die letzte Rate trotzdem nicht, weil sie sich auf Baumängel beruft. Wie kann G gegen S den noch ausstehenden Betrag vollstrecken?

Lösungshinweise:

Vorüberlegung: Vorliegend begehrt die G die Vollstreckung aus einer Geldforderung. Sie wird also nach den §§ 803 ff ZPO vorgehen. Aber an diesem Punkt ist sie derzeit noch nicht. Sie muss zunächst dafür sorgen, dass überhaupt die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen.

G kann gegen S den noch ausstehenden Betrag vollstrecken, wenn die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen sowie die allgemeinen und die besonderen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen.

A. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

Von dem Vorliegen der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen ist auszugehen (Schwerpunktsetzung!).

B. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

Es müssen aber auch die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen (Titel, Klausel, Zustellung).

1. Titel

Die notarielle Unterwerfungserklärung stellt einen Titel nach § 794 I Nr. 5 ZPO dar. Unwirksamkeitsgründe sind hier nicht erkennbar.

2. Klausel

Eine Klausel hat die G derzeit noch nicht. Zu prüfen ist, wie sie die Klausel erfolgreich beantragen kann.

a) Zuständigkeit

Nach § 724 ZPO ist der Antrag beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu stellen, wenn es sich um eine einfache Klausel nach § 724 ZPO handelt, nach § 726 ZPO ist dagegen der Rechtspfleger (§ 20 I Nr. 12 RPflG) zuständig, wenn es sich um eine qualifizierte Klausel nach § 726 ZPO handelt. Das gilt nach § 795 S. 1 ZPO für alle in § 794 ZPO bezeichneten Titel, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Hier besteht eine abweichende Bestimmung. Es greift nämlich die Sonderregelung in § 797 II ZPO ein. Da es sich bei dem Titel in diesem Fall um eine notarielle Urkunde handelt, die der ausführende Notar in Verwahrung hält, muss der Notar nach § 797 II ZPO auch die vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilen. Das gilt ohne Unterschied für einfache und qualifizierte Klauseln.

b) Einfache oder qualifizierte Klausel

Gleichwohl unterscheidet der Notar bei der Erteilung zwischen einer einfachen und qualifizierten Klausel. Denn die qualifizierte Klausel darf er nur unter den Voraussetzungen der §§ 726 ff ZPO erteilen.

Fraglich ist hier, ob eine Klausel nach § 726 ZPO erforderlich ist, für die dann noch die in § 726 ZPO genannten besonderen Nachweise vorgelegt werden müssten. Das ist der Fall, wenn die Vollstreckung von dem Eintritt einer vom Gläubiger zu beweisenden Bedingung abhängt.

Vorliegend ist die Zahlung der letzten Rate erst fällig, wenn das Werk vollständig fertiggestellt ist. Die Vollstreckung der Ratenzahlung steht daher unter der Bedingung, dass das Werk vollständig fertiggestellt wurde. § 726 ZPO setzt aber auch voraus, dass der Vollstreckungsschuldner die Beweislast für den Bedingungseintritt trägt. Wann dies der Fall ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Beweislastregeln. Da die Fertigstellung des Werks eine Voraussetzung des Zahlungsanspruchs ist, trägt der Bauträger nach den allgemeinen Regeln die Beweislast dafür, dass das Werk ordnungsgemäß erstellt wurde. Die Beweislast geht erst auf den Besteller über, wenn dieser das Werk abgenommen hat (§ 640 BGB).

G muss also eine qualifizierte Klausel nach § 726 ZPO beantragen. Da die Fertigstellung hier auch weder offenkundig ist, noch von S zugestanden wird, muss G dazu eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde vorlegen.

Möglicherweise könnte G dazu eine öffentlich beglaubigte Fassung der Fertigstellungsbescheinigung vorlegen, die der Gutachter ausgestellt hat. Dann müsste dies eine den Anforderungen des § 726 ZPO genügende öffentlich beglaubigte Urkunde sein.

Das könnte man eindeutig bejahen, wenn die Beglaubigung der Bescheinigung einen Nachweis über die Fertigstellung selbst enthalten würde. Daran kann man allerdings Zweifel haben. Denn die öffentliche Beglaubigung bestätigt nur die Echtheit der Unterschrift und den Zeitpunkt der Beglaubigung, nicht aber die Fertigstellung des Werkes[37].

Man könnte aber auch Argumente dafür finden, dass eine beglaubigte Fertigstellungsbescheinigung hier als Urkunde iSd. § 726 I ZPO genügt. Das könnte man insbesondere aus dem Willen der Parteien ableiten, welche die Abnahme bewusst durch die Fertigstellungsbescheinigung ersetzen wollten. Nimmt man dies ernst, dann sollte mit Ausstellung der Bescheinigung die Beweislast umgekehrt sein, ebenso, wie es durch eine Abnahme geschehen wäre. Folglich braucht wirklich nur die Echtheit der Fertigstellungsbescheinigung bestätigt zu sein und nicht die tatsächliche fehlerfreie Fertigstellung des Werkes. Eine beglaubigte Fassung der Fertigstellungsbescheinigung reicht bei einem solchen Verständnis also als Nachweis aus.

Folgt man dieser letztgenannten Argumentation, so muss der Notar die qualifizierte Klausel erteilen.

Zum Hintergrund: Die Fertigstellungsbescheinigung war bis zum 1.1.2009 in § 641a BGB eine gesetzlich vorgesehene Alternative zur Abnahme. Obwohl die Norm abgeschafft wurde, bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Vertragsparteien die Vorlage einer solchen Bescheinigung hier privatautonom vereinbart haben. Da es sich um eine individuelle Absprache handelt, erfolgt auch keine Kontrolle nach §§ 305 ff BGB. Als § 641a BGB noch in Kraft war, hätte man zusätzlich noch mit dem Normzweck argumentieren können: Der Gesetzgeber wollte nämlich insbesondere, dass die Erklärung im Urkundenprozess verwendbar sein sollte. Das legt den Schluss nahe, dass dieselbe beglaubigte Erklärung auch genügen sollte, um eine Klauselerteilung durch einen Notar zu erwirken[38].

3. Zustellung

Des Weiteren müssen Titel und Klausel wirksam zugestellt werden (§ 750 I ZPO).

C. Besondere Verfahrensvoraussetzungen

Zu den besonderen Verfahrensvoraussetzungen ist dem Sachverhalt nichts zu entnehmen. G kann in jedem Fall im Anschluss an die Klauselerteilung die Vollstreckung beginnen, da die besonderen Voraussetzungen erst vom Vollstreckungsorgan geprüft werden.

§ 3 Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung › III. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen › V. Übersicht: Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

V. Übersicht: Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

130

Anmerkungen

[1]

Dazu etwa Grunsky/Jacoby, Rn. 84 ff.

[2]

So BGH NJW 1985, 1826, 1827; näher insbesondere zum „eigenen schutzwürdigen Interesse“ Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 51 Rn. 30 f; Zöller/Vollkommer, ZPO, Vorbem. § 50 Rn. 47; a.A. Grunsky, Festgabe 50 Jahre BGH, Bd. 3 (2000), S. 113 ff.

[3]

BGH NJW 1985, 809, 810.

[4]

Ausnahmen gelten für Arrest und einstweilige Verfügung (Rn. 704 ff).

[5]

Dazu sogleich Rn. 76; näher Nöhre, JA 2004, 644 ff; Brox/Walker, Rn. 53 ff.

[6]

Dazu Lüke/Hau, PdW, Fälle 253–260.

[7]

Zu allem näher Schwab, Rn. 323 ff.

[8]

Dazu Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, § 794 Rn. 45 ff.

[9]

Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, § 794 Rn. 52.

[10]

Näher Schwab, Rn. 581 ff.

[11]

Dazu mit einem Beispielsfall auch Muthorst, § 5 Rn. 38 ff.

[12]

Näher dazu MünchKommZPO/Heßler, § 750 Rn. 51 m.N.

[13]

Brox/Walker, Rn. 33.

[14]

Dazu ebenfalls BGH NJW 2001, 1056.

[15]

In diese Richtung Brox/Walker, Rn. 1047c.

[16]

Becker-Eberhard, FamRZ 1994, 1296; Ehegatten sind schon nicht „Dritte“ iSd. § 540 BGB, vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, § 540 Rn. 5.

[17]

Vgl. nur Braun, AcP 196 (1996), 557, 582 ff.

[18]

BGH NJW 2008, 1959, 1960.

[19]

A.A. Brox/Walker, Rn. 1047b.

[20]

Brox/Walker, Rn. 104.

[21]

Wird zur Leistung Zug um Zug verurteilt, greift dagegen § 756 ZPO ein.

[22]

Zu den Möglichkeiten eine solche Urkunde zu erhalten Muthorst, § 6 Rn. 24.

[23]

Münzberg, NJW 1992, 201 f m.N.

[24]

BGH WM 2005, 1914; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, § 726 Rn. 6.

[25]

Vgl. auch BGH NJW 2001, 2096.

[26]

OLG Koblenz WM 2003, 405.

[27]

Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, § 724 Rn. 8; Zöller/Stöber, ZPO, § 726 Rn. 14.

[28]

Nur für den Sonderfall der Vor- und Nacherbschaft gilt § 728 ZPO.

[29]

BGH NJW 1993, 1396.

[30]

MünchKommZPO/Wolfsteiner, § 727 Rn. 43.

[31]

Dafür Brox/Walker, Rn. 155.

[32]

Vgl. nur Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, § 750 Rn. 15.

[33]

Die Rechtsmittel- und Einspruchsfrist beginnt gleichwohl zu laufen; vgl. BGH NJW 2008, 2125; zu einer Heilung BGH NJW 2015, 1760.

[34]

BGH NJW 1976, 851, 852.

[35]

Näher Muthorst, § 8 Rn. 3 ff, 10 ff.

[36]

Dazu jetzt auch BGH WM 2016, 83 (ist die Zahlung streitig, muss Vollstreckungsgegenklage erhoben werden).

[37]

So etwa Zöller/Stöber, ZPO, § 726 Rn. 6.

[38]

OLG Bamberg NJW 2008, 2928; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, § 726 Rn. 5.

§ 4 Klauselrechtsbehelfe

Studienliteratur:

Hoffmann, Die Rechtsbehelfe während des Klauselerteilungsverfahrens, Jura 1995, 411; Jäckel, Rechtsbehelfe im Klauselverfahren, JuS 2005, 610.

Inhaltsverzeichnis

I. Überblick und Lernhinweise

II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)

III. Das Gegenstück: Rechtsbehelf des Schuldners gegen die Erteilung einer qualifizierten Klausel – Klauselgegenklage (§ 768 ZPO)

IV. Klauselerinnerung (§ 732 ZPO)

V. Übersicht: Klauselrechtsbehelfe

§ 4 Klauselrechtsbehelfe › I. Überblick und Lernhinweise

I. Überblick und Lernhinweise

§ 4 Klauselrechtsbehelfe › I. Überblick und Lernhinweise › 1. Interessenlage von Gläubiger und Schuldner

1. Interessenlage von Gläubiger und Schuldner

131

Im vorstehenden Kapitel wurde dargestellt, dass ohne vollstreckbare Ausfertigung des Titels (Klausel) keine Vollstreckung beginnen kann. Die Klausel ist, wie gezeigt, (soweit nicht aus einer einstweiligen Verfügung, dazu Rn. 724 ff, oder aus einem Vollstreckungsbescheid vollstreckt wird) eine unverzichtbare Voraussetzung der Vollstreckung. Das Vollstreckungsorgan wird ohne eine Klausel nicht tätig. Daher hat der Gläubiger ein großes Interesse daran, die Klausel zügig zu erhalten. Wenn das zuständige Klauselerteilungsorgan die Erteilung der Klausel ablehnt, muss dem Gläubiger daher eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen die Ablehnung gewährt werden.

132

Der Schuldner hingegen hat ein Interesse daran, dass die Klausel gar nicht erst erteilt wird, wenn irgendwelche Gründe die Vollstreckung ausschließen. Falls z.B. der Schuldner inzwischen bezahlt hat, sollte eine Klausel schon gar nicht ausgestellt werden. Wird sie erteilt, muss sie korrekt sein. So darf auf jeden Fall nur der wahre Gläubiger die Klausel erhalten, und sie muss dem Titel genau entsprechen. Es kann für den Schuldner wichtig sein, außer materiell-rechtlichen Einwendungen gegen die Klausel auch formelle Einwendungen, die das Erteilungsverfahren betreffen, im Wege eines Rechtsbehelfs geltend zu machen.

133

Die Interessen von Schuldner und Gläubiger spiegeln sich zum Teil in den speziellen Klauselrechtsbehelfen der §§ 731, 732, 768 ZPO wider. Diese sind unten (Rn. 139 ff) näher erläutert. Sie helfen den Beteiligten aber nicht in allen Fällen. Um die Lücken zu schließen, wird auch die allgemeine Beschwerde nach § 567 ZPO benötigt. Sie ist im Klauselverfahren insbesondere dann der passende Rechtsbehelf, wenn der Rechtspfleger die Klausel nicht erteilt, obwohl alle Nachweise vorliegen (dazu auch Rn. 137).

134

Es wurde bereits eindringlich darauf hingewiesen, dass die wichtigste Kunst in der vollstreckungsrechtlichen Klausur darin besteht, den richtigen Rechtsbehelf zu erkennen. Die Rechtsbehelfe im Bereich der Klauselerteilung bereiten dabei gewisse Schwierigkeiten. Während einige (§ 768 ZPO) sehr deutlich abgrenzbar sind, treten bei anderen unübersichtliche Abgrenzungsprobleme auf. Wichtig ist es vor allem, die Abgrenzung von § 732 ZPO (Rn. 172 ff) und der so genannten Titelgegenklage analog § 767 ZPO zu beherrschen (Rn. 283 ff).

§ 4 Klauselrechtsbehelfe › I. Überblick und Lernhinweise › 2. Die sofortige Beschwerde im Klauselverfahren