d) Einzelheiten zur personalen Schadenslehre
213
Nach der personalen Lehre ist als Schaden jede Vermögensminderung anzusehen, die den mit ihr erstrebten wirtschaftlichen Erfolg nicht erreicht.[324] Hierbei sollen nur Zwecke zu berücksichtigen sein, die Gegenstand der Parteivereinbarung sind.[325] Die personale Schadenslehre unterscheidet sich damit von der wirtschaftlichen insbesondere darin, dass sie das von diesem Ansatz nur als Ausnahme zum Saldierungsprinzip anerkannte Schadenskriterium der Zweckverfehlung zum alleinigen Maßstab macht. Damit entfallen die dem Regel-Ausnahme-Verhältnis anhaftenden Inkonsistenzen.
214
Die Beschränkung des Schadens auf wirtschaftliche Zweckverfehlungen wird als deliktsspezifische Restriktion eingeführt, damit der subjektive Einschlag des Schadenskriteriums nicht zum Schutz bloßer Dispositionsfreiheit führt.[326] Allerdings ist es vor allem im privaten Lebensbereich schwierig, eine klare Grenze zwischen wirtschaftlichen Zwecksetzungen und sonstigen („bloßen“) Dispositionen zu ziehen, zumal – wie bei Spenden – auch die Verfehlung sozialer Zwecke von den Vertretern der personalen Lehre als Schädigung angesehen wird.[327] Auch muss die personale Lehre einen erheblichen theoretischen Aufwand treiben, um die wirtschaftliche Zweckverfehlung als „personalen“ Schaden auszuweisen.
215
Aber auch hier gilt, was bereits zum „individuellen Schadenseinschlag“ der wirtschaftlichen Lehre festgestellt wurde: Jede Individualisierung des Schadens widerspricht dem Charakter des Betruges als eines Vermögensverschiebungsdelikts, bei dem sich Schaden und Vorteil auf denselben Gegenstand beziehen. Umstände, die eine Vermögensverfügung aufgrund der individuellen Lage des Opfers als Verminderung seines wirtschaftlichen Potenzials erscheinen lassen, brauchen auf der Täterseite zu keinem (stoffgleichen) Gewinn zu führen.
e) Funktionale Betrachtung
216
Eine betrugsspezifische Bestimmung des Vermögensschadens hat den oben dargestellten (siehe Rn. 43 f.) drei Kriterien Rechnung zu tragen: Der Betrug ist ein Vermögensverschiebungsdelikt, bei dem der Täter (oder ein Dritter) auf Kosten des Opfers (Schadenskriterium) einen Vermögensgegenstand – wenn auch nur beabsichtigt – widerrechtlich erlangt (Bereicherungskriterium). Das vom Betrug geschützte Vermögen umfasst auch das von den Zueignungsdelikten garantierte Rechtsgut des (formalen) Eigentums (Kohärenzkriterium). Hieraus folgt, dass der Schadensbegriff einerseits so weit sein muss, dass ihm auch Verschiebungen wirtschaftlich wertlosen Eigentums unterfallen. Anderseits sind nur solche Nachteile betrugsrelevant, die dem Bereicherten unmittelbar als (rechtsgrundloser) Vorteil zuwachsen können.
217
Daraus folgt, dass die als Schaden zu bewertende Vermögensänderung mit der Vermögensverfügung zusammenfallen muss. Das heißt: Der Umfang des Schadens wird abschließend durch die in der Verfügung liegende Vermögensminderung festgelegt und kann durch andere Umstände nur noch ausgeschlossen werden. Die Schadensbestimmung im Anschluss an die bereits mit der Prüfung des (ungeschriebenen) Merkmals der Vermögensverfügung festgestellte Vermögensminderung hat also nur noch die Aufgabe, die einer Bewertung der Vermögensminderung als Schaden entgegenstehenden Umstände zu benennen bzw. deren Fehlen zu konstatieren. Der Minderung steht es im Übrigen gleich, wenn die Verfügung das Unterlassen einer dem Vermögensinhaber rechtlich zustehenden Verbesserung der faktischen Vermögenslage zum Gegenstand hat.
218
Nach der wirtschaftlichen Lehre soll ein Schaden grundsätzlich ausgeschlossen sein, wenn der Vermögensinhaber als Gegenleistung ein die Vermögenseinbuße dem Geldwert (bzw. dem wirtschaftlichen Wert) nach ausgleichendes Äquivalent erhält. Dieser Ansatz führt jedoch zu unplausiblen Ergebnissen, wenn die Gegenleistung nicht nur von minderer, sondern auch von anderer Qualität ist: Wer irrtumsbedingt ein aliud als Gegenleistung für seine Verfügung erhält, trifft eine Fehlinvestition; dass das aliud auf dem Markt seinen Preis wert sein mag, heißt nicht, dass dieser Preis vom Opfer bezahlt werden müsste. Folglich darf die schadenshindernde Kompensation nicht im Wege einer finanziellen Verrechnung der Leistung erfolgen, und zwar nicht nur aus Praktikabilitätsgründen, sondern aus der grundsätzlichen Erwägung, dass der strafrechtliche Vermögensschutz, wie die Vertreter der wirtschaftlichen Lehre mit der Figur des individuellen Schadenseinschlags selbst einräumen, nicht sachgerecht auf die Sicherung eines bestimmten Geldwertes reduziert werden kann. Daher kommt als Kompensationskriterium nur die Erreichung des mit der Verfügung gesetzten (objektivierten) Zwecks in Betracht. Die Zweckverfehlung braucht hierbei nicht die Kehrseite eines dem Bereicherten zuwachsenden Vorteils zu sein. Der nachteilige Verlust – mit der Bereicherung als Kehrseite – liegt vielmehr allein in der Vermögensverfügung, und er ist nur im Falle der kompensierenden Zweckerreichung nicht als Schaden anzusehen.
219
Dabei kann die Frage, welche Zwecke die in der Verfügung liegende Vermögensminderung kompensieren, nicht im Belieben des Opfers stehen; dass dem Verfügenden die Erreichung eines bestimmten Zwecks die eigene Leistung wert sein mag, heißt nicht, dass dieser Wert auch für den Täter verbindlich sein müsste. Insoweit führt eine auf die Zweckerreichung abstellende Schadenslehre auch nicht zum Schutz bloßer Dispositionsfreiheit. Vielmehr kann nur der Zweck maßgeblich sein, der nach der Parteiabrede oder – beim Fehlen einer solchen – nach der Verkehrsauffassung zum sinngebenden Inhalt der Verfügung gehört. Dies bedeutet zunächst: Der Zweck muss die Verfügung in dem Sinne rechtfertigen, dass mit der Verfügung eine berechtigte Erwartung auf die Zweckerreichung verbunden ist. Die reine Hoffnung, die Verfügung möge sich in bestimmter Weise als vorteilhaft erweisen, ist auch dann für die Schadensfeststellung irrelevant, wenn sie entscheidend zu dem fraglichen Geschäft motiviert. Dies bedeutet des Weiteren, dass auch der Täter die Zwecksetzung als Grundlage der Verfügung anerkannt hat. Denn nur einen Zweck, den der Täter (zumindest konkludent) als Geschäftsgrundlage i.w.S. akzeptiert hat, muss er auch als Wertmaßstab der Verfügung gegen sich gelten lassen. Das Äquivalent, nach dem sich der Wert der Verfügung richtet, ist also der von Täter und Verfügendem übereinstimmend als Zweck anerkannte Erfolg. Ob das die Verfügung begründende Äquivalent materieller oder immaterieller Natur ist, spielt keine Rolle. Jeder Einsatz von Vermögen schmälert die Verfügungsmacht über Vermögensgegenstände; eine Vermögenseinbuße verliert nicht etwa dadurch ihren Charakter als Minderung von Vermögenswerten, dass sie der Verfolgung eines immateriellen Zwecks dient.
220
Für die Bestimmung des Vermögensschadens ist eine eventuelle Gegenleistung nur insoweit von Belang, als mit ihrem Erhalt der Zweck der Verfügung erreicht wird. Soweit dies nicht der Fall ist, wird der Schaden allein durch die mit der Verfügung verbundene Einbuße an Verfügungsmacht über Vermögenswerte begründet und vom finanziellen Wert der Gegenleistung grundsätzlich nicht beeinflusst. Ein Schadensausschluss nach Maßgabe einer vom Verfügungszweck unabhängigen „objektiven“ Verrechnung des Geldwertes der Leistungen kommt nicht in Betracht. Auch im Bereicherungsrecht des BGB findet die Saldotheorie in Fällen arglistiger Täuschung keine Anwendung.[328] Dass der arglistig Getäuschte seine Leistung ohne Verrechnung mit der Gegenleistung zurückerhält, entspricht einer sachgerechten Interessenwertung, da das Opfer seine Dispositionen regelmäßig im Rahmen bestimmter Präferenzen trifft und deshalb keinerlei Interesse an der Wahrung eines „irgendwie“ gleichbleibenden Geldwertniveaus hat. Wer Geld investiert, will nicht irgendeinen, sondern einen bestimmten und für ihn nützlichen Gegenwert erhalten. Räumte man dem Täter die Möglichkeit ein, eine aufgrund einer Täuschung ohne Rechtsgrund erlangte Leistung stets mit der eigenen Leistung zu saldieren und nur den Differenzbetrag herauszugeben, hätte er die Möglichkeit, sanktionslos – auch § 123 BGB hätte dann keine Sanktionswirkung – den Güterbestand des Opfers willkürlich umzuschichten.
221
Von dem Grundsatz, dass jeder Vorteil, den der Täter (oder ein Dritter) durch die Verfügung auf Kosten des Berechtigten erlangt, für die Annahme einer Vermögenseinbuße hinreicht, ist jedoch eine Ausnahme zu machen: Leistung und Gegenleistung können dann miteinander verrechnet werden, wenn sie gleichartige Gegenstände oder den Austausch von Wertsummen betreffen; vor allem Bargeld oder jederzeit in Bargeld konvertierbare Inhaberpapiere verkörpern in gleichwertiger Weise Vermögen, so dass mangels Minderung verdinglichter Freiheit ein Schaden des Vermögensinhabers zu verneinen ist, wenn die Gegenleistung die eigene Leistung deckt.[329]
3. Schadensarten
a) Leistungsbetrug
222
Der sog. Leistungsbetrug ist in gewisser Weise der einfachste Sachverhalt eines Betruges. Dies sind Fälle, in denen der Berechtigte täuschungsbedingt durch eine ihm zurechenbare Verfügung einen ihm rechtlich zugeordneten Vermögensbestandteil einbüßt. Gegenstand der Verfügung kann die Verschiebung von Sachwerten, aber auch der (teilweise) Verlust von Forderungen und Exspektanzen sein. Einschlägig sind auch (staatliche oder private) Leistungen – z.B. Subventionen, Erstattungen, Forderungseinziehungen –, auf die der Empfänger keinen Anspruch (in voller Höhe) hat.[330]
223
Ob und wie der Verlust von Sachbesitz als Schaden zu bewerten ist, hängt entscheidend von der Wahl des Vermögensbegriffes ab (Rn. 42 ff.): Da es nach keinem Vermögensbegriff problematisch ist, den berechtigten Besitz als Vermögensbestandteil anzusehen, liegt in einer entsprechenden Sachentziehung stets der Verlust eines Vermögenswertes.
224
Nach der wirtschaftlichen und überwiegend auch der juristisch-ökonomischen Lehre kann weitergehend auch der Entzug eines unberechtigten Sachbesitzes Schadenscharakter haben, wenn die Sachherrschaft, was regelmäßig zu bejahen sein dürfte, wirtschaftlichen Wert hat. Ob der Besitzverlust dauerhaft oder nur vorübergehend ist, macht grundsätzlich keinen Unterschied, da auch die zeitweilige Besitzerlangung gewöhnlich dem Ziel dient, Kosten einzusparen, und zudem mit Verschleiß verbunden ist.[331]
aa) Arbeits- und Dienstleistungen
225
Ein Unterfall des Leistungsbetruges ist die Erschleichung von Arbeits- und Dienstleistungen, die üblicherweise gegen Entgelt erbracht werden. Insoweit ist darauf abzustellen, ob der Empfänger – etwa bei der Inanspruchnahme von standardisierten Massenleistungen (Beförderung, Veranstaltungen o.Ä.) – die Leistung auf Kosten des Berechtigten erlangt hat und insoweit bereichert ist.[332] Gewöhnlich liegt in der Inanspruchnahme der Leistung auch die konkludente Annahme eines Vertragsangebotes. In der Konsequenz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise liegt es jedoch, einen Schaden nur zu bejahen, wenn der Täter einen zahlungsfähigen und zahlungswilligen Dritten verdrängt und an dessen Stelle die Leistung empfangen hat.[333]
bb) Abrechnungsbetrug
226
Zur Fallgruppe des Leistungsbetruges gehört zudem der sog. Abrechnungsbetrug, bei dem der Täter im Rahmen der Abrechnung seiner ärztlichen Leistungen über das Vorliegen erforderlicher Voraussetzungen täuscht.[334] Die Rspr. verwendet hier einen normativierten Schadensbegriff, weil das kassenärztliche Versorgungssystem den Regelungen des Sozialrechts unterfalle und nicht marktwirtschaftlich bestimmt sei. Ein Schaden soll bereits dann vorliegen, wenn die abgerechnete Leistung nicht formal ordnungsgemäß erbracht worden sei. Allein die beanstandungsfreie Leistungserbringung soll für eine Kompensation der Vermögensminderung nicht ausreichend sein, da die Abrechnungsfähigkeit von Leistungen gesetzlich geregelt sei. Einer nicht abrechnungsfähigen Leistung komme damit auch kein Wert zu.[335] Dies soll auch für die Abrechnung privatliquidierender Ärzte gelten.[336] Bei einem bloßen Streit über Rechtsfragen der Abrechnung fehlt es schon an einer Täuschung über Tatsachen.[337]
cc) Einseitige Leistungen
227
Die einseitige Hingabe von Vermögenswerten wird einhellig als Vermögensschaden angesehen, wenn der Verfügende den vermögensmindernden Charakter seines Verhaltens irrtumsbedingt verkennt.
228
Umstritten sind dagegen die Fälle, in denen die einseitige Leistung in der irrigen Annahme erbracht wird, hierdurch einen sozialen oder wirtschaftspolitischen Zweck zu erreichen oder zu fördern.[338] Einschlägig für Letzteres sind vor allem Subventionen, die nicht (als wirtschaftliche) speziell von § 264 StGB erfasst werden, sowie im privaten Bereich die Fälle des Spenden- und Bettelbetruges.[339]
229
Nach den Prämissen der wirtschaftlichen Schadenslehre müsste in diesen Fällen stets ein Vermögensschaden bejaht werden, da die einseitige Vermögensminderung durch keine wertgleiche Gegenleistung kompensiert wird. Dieses Ergebnis wird jedoch von den Vertretern der wirtschaftlichen Lehre für problematisch gehalten, da es, je nach den ansonsten gewählten Prämissen, teils zu einer weitgehenden Straflosigkeit, teils zu einer als unbillig angesehenen Ausweitung der Strafbarkeit wegen Betrugs führen kann. Auch in diesen Fällen behilft sich diese Lehre überwiegend mit dem Gedanken der Zweckverfehlung:[340] Ungeachtet unterschiedlicher Varianten im Detail wird die Lösung darin gesucht, den die Leistung kompensierenden Gegenwert in der Erreichung des für den Verfügenden „wertvollen“ Zwecks zu sehen. Um jedoch nicht zu einem bloßen Dispositionsschutz zu kommen, soll für den Wert eines solchen ja nur ideellen Zwecks ausschlaggebend sein, dass der verfolgte Zweck der Leistung einen sozialen Sinn hat (also etwa bei Erfüllung von Anstands- oder sittlichen Pflichten).[341]
230
Bei funktionaler Betrachtung ist bei einseitigen Leistungen ein Schaden anzunehmen, wenn die Vermögensminderung nicht durch die Erreichung des sie rechtfertigenden und vom Täter anerkannten Zwecks ausgeglichen wird. Da bei diesem Ansatz der Zweck nicht wirtschaftlicher Natur sein muss, ist auch eine Vermögenshingabe, die ihr ideelles Ziel nicht erreicht, als Schaden anzusehen. Stets ist jedoch die Annahme eines Schadens ausgeschlossen, wenn die Vermögensverschiebung mit Rechtsgrund erfolgt, weil die materiellen Voraussetzungen einer Leistungspflicht bestehen.[342]
b) Vermögensgefährdung als Schaden
231
Nach der wirtschaftlichen Lehre kann bereits in der Gefährdung einer Vermögensposition ein tatbestandsmäßiger Schaden liegen.[343] Zur Begründung wird u.a. darauf verwiesen, dass Gefährdungen im Bilanzrecht durch Abschreibungen, Rückstellungen usw. Rechnung getragen werde.[344] Es bestehe also wirtschaftlich kein qualitativer Unterschied zwischen Gefährdung und völligem Verlust. Das BVerfG hat die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung mehrfach als im Grundsatz mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar anerkannt,[345] mahnt aber zugleich die Gerichte, den Tatbestand nicht verfassungswidrig zu überdehnen. Eine nur diffuse Verlustwahrscheinlichkeit soll nicht ausreichend sein. Vielmehr müsse der Schaden der Höhe nach bezifferbar sein. Verbleiben selbst nach Ausnutzung aller Ermittlungsmöglichkeiten, wie etwa dem Rückgriff auf bilanzrechtliche Bewertungskriterien,[346] Unsicherheiten, könne ein Mindestschaden – unter Beachtung des Zweifelssatzes – durch Schätzung ermittelt werden.[347]
232
Im Schrifttum wird vielfach – mit Unterschieden im Detail – versucht, die Schadensvorverlagerung durch weitere Kriterien einzuschränken,[348] um so nicht nur dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) Rechnung zu tragen, sondern auch dem Täter die Möglichkeit eines Rücktritts nicht ungebührlich abzuschneiden.[349] Insoweit geht es vor allem darum, die erforderliche konkrete Gefährdung auf der Basis eines normativen Gefahrbegriffes zu präzisieren. Hierbei wird teils darauf abgestellt, ob das Opfer nach der Verfügung in der Lage ist, den Eintritt eines Vermögensnachteils noch (gezielt) zu vermeiden.[350] Teils wird das Kriterium der Unmittelbarkeit mit der Maßgabe herangezogen, dass ein Schaden gegeben sei, wenn es zum Eintritt des Nachteils keiner über die Verfügung hinausgehender weiteren Schritte des Opfers bedarf; vorher befinde sich die Tat noch im Versuchsstadium.[351]
233
In diesem Sinne wird teilweise auch dann ein Schaden bejaht, wenn die fragliche Vermögensposition bereits abgeschrieben werden müsse.[352] Es ist durchaus nachvollziehbar, einen Gefährdungsschaden erst dann anzunehmen, wenn das Opfer seine Vermögensposition praktisch schon eingebüßt hat, während der Täter bereits in der Lage sein muss, den fraglichen Vorteil ohne ernsthaftes Hindernis zu realisieren.
234
Bei einer funktionalen Betrachtung entfällt die Differenzierung zwischen Schaden und schadensgleicher Gefährdung. Kriterium für die Vollendung ist dann der Zeitpunkt, in dem der Berechtigte einen faktischen Verlust an rechtlich zugeordneter Verfügungsmacht erleidet, also der Zeitpunkt, in dem der Berechtigte kondiktionsrechtlich entreichert ist. So liegt etwa in der rechtsgrundlosen Hingabe eines Barschecks eine betrugsrelevante Vermögensverschiebung, da der Empfänger über Vermögenswerte faktische Verfügungsmacht erlangt, die dem Berechtigten zusteht; auf die Einlösung kommt es nicht (mehr) an. Dementsprechend ist auch die erschlichene Hingabe von Beweismitteln – z.B. eines Schuldanerkenntnisses – als Schaden (und nicht nur als Gefährdung) anzusehen, wenn mit ihr eine Verschiebung faktischer Verfügungsmacht auf Kosten des Berechtigten verbunden ist.[353]
c) Rechtsmängel
235
Ein Vermögensschaden lässt sich im Grundsatz auch dann bejahen, wenn die Verfügung um einer Gegenleistung willen erbracht wird, die an einem Rechtsmangel leidet. Wirtschaftlich gesehen kann dieses Ergebnis mit dem wirtschaftlichen Minderwert einer Sache, die mit einem Rechtsmangel behaftet ist, begründet werden. In Betracht kommen etwa der Erwerb einer unwirksamen Forderung oder der Erwerb einer mit einem Pfandrecht belasteten Sache[354] oder einer Sache, die i.S.v. § 935 BGB abhandengekommen ist.
236
Als schadensgleiche Vermögensgefährdung sieht die Rspr. den Fall an, dass das Opfer zwar im Wege des gutgläubigen Erwerbs die Gegenleistung ohne Rechtsmangel erwirbt,[355] sich hierdurch jedoch der Gefahr von Rechtsstreitigkeiten und ggf. dem Verdacht der Hehlerei aussetzt. Von einem echten Rechtsmangel kann hier aber noch nicht die Rede sein. Der Erwerber erlangt grundsätzlich eine gesicherte Position, denn der frühere Berechtigte trägt das Prozessrisiko für den Nachweis der Bösgläubigkeit.[356] Anders kann – unter funktionaler oder personaler Betrachtung – entschieden werden, wenn aufgrund der Sachlage davon auszugehen ist, dass die gutgläubig erworbene Rechtsposition im Prozess nicht gehalten werden kann. Dann bedeutet der gutgläubige Erwerb allein grundsätzlich noch keine Zweckerreichung der Vermögensverfügung.
d) Eingehungsbetrug
237
Als Eingehungsbetrug wird die täuschungsbedingte Übernahme einer Leistungspflicht bezeichnet.[357] Die Bestimmung des Schadens hängt auch in diesem Bereich maßgeblich von der Definition des Vermögensbegriffes ab (Rn. 42 ff.). Von der wirtschaftlichen Lehre wird das Vorliegen eines Schadens durch einen Vergleich der beiderseitigen Vertragsverpflichtungen begründet werden und grds. dann gegeben sein, wenn der Wert der übernommenen Verpflichtung den des erlangten Anspruchs übersteigt.[358] Für die Bewertung ist regelmäßig eine prognostische Einschätzung der Qualität der Gegenleistung nach Maßgabe der Kriterien der schadensgleichen Vermögensgefährdung erforderlich.[359] Hierbei sollen objektive (wirtschaftliche) Wertmaßstäbe unter Berücksichtigung der persönlichen Bedürfnisse und individuellen Verhältnisse des Betroffenen anzulegen sein; ausschlaggebend sei das vernünftige Urteil eines objektiven Betrachters.[360] Vergleichszeitpunkt ist der Vertragsabschluss. Sofern der Wertvergleich Schwierigkeiten aufwirft, weil die Bonität der Gegenleistung infrage steht, namentlich die Chance ihrer Realisierung, wird in erster Linie auf die vorhandene Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit abgestellt.[361] Der Annahme eines Schadens können Sicherheiten entgegenstehen, sofern und solange sie dem Gläubiger unschwer und ohne Mitwirkung des Schuldners Befriedigung gewähren.[362]
238
Bei funktionaler Betrachtung kann in der bloßen Übernahme einer Verbindlichkeit regelmäßig kein Schaden gesehen werden, da der Berechtigte in seiner faktischen Verfügungsmacht über die ihm rechtlich zugeordneten Vermögenswerte noch nicht beeinträchtigt ist. Vielmehr setzt ein Schaden notwendig eine Entreicherung voraus, die freilich schon darin bestehen kann, dass der Berechtigte Beweismittel aus der Hand gibt oder sonst in kondiktionsrechtlich relevanter Weise seine Vermögenslage verschlechtert; sonstige Aufwendungen spielen hingegen für die Schadensfeststellung keine Rolle.[363] Insoweit ist den Vertretern der wirtschaftlichen Lehre zuzustimmen, die einen Schaden mangels konkreter Gefahr verneinen, solange der Berechtigte noch nicht geleistet hat und über Möglichkeiten verfügt, sich von der (aufgrund der Täuschung materiell rechtsgrundlosen) Verpflichtung zu lösen oder sie zumindest nicht erfüllen zu müssen, etwa durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungs- oder Rücktrittsrechts.[364]
239
Ist die notwendige Bedingung, dass das Opfer (zumindest teilweise) faktische Verfügungsmacht über ihm zugeordnete Vermögenswerte eingebüßt hat, erfüllt, so hängt die Feststellung eines Schadens des Weiteren davon ab, dass die Vermögensminderung nicht durch Erreichung des sie begründenden Zwecks kompensiert wurde. Dies kann bei synallagmatischem Leistungsaustausch ohne Weiteres nur bei Unmöglichkeit oder Unvermögen angenommen werden, nicht aber, wenn dem Täter die Möglichkeit zu mangelfreier Vertragserfüllung noch offensteht. Soweit von Vertretern der wirtschaftlichen Lehre schon im mangelnden Zahlungswillen eine schadensbegründende Entwertung der Forderung gesehen wird, wird dem Täter nicht nur voreilig die Möglichkeit des Rücktritts abgeschnitten, sondern auch der Rechtsgedanke, dass Mentalreservationen unbeachtlich sein können (vgl. § 116 BGB für Willenserklärungen), übergangen. Bei Leistungsfähigkeit kann von einer Zweckverfehlung daher erst ausgegangen werden, wenn sich der mangelnde Leistungswille in einem vertragswidrigen Verhalten manifestiert.
240
Ein Unterfall des Eingehungsbetruges ist der sog. Anstellungsbetrug, dessen Schaden darin gesehen wird, dass die Qualität der versprochenen Dienstleistung der vereinbarten Lohn- oder Gehaltszahlung wertmäßig nicht entspricht.[365] Beim Erschleichen einer Richter- oder Beamtenstellung sind nach Ansicht der Rspr. neben der Bewertung der reinen Arbeitsleistung auch die gegenseitigen Treuepflichten zu berücksichtigen, die auf der einen Seite eine umfassende – auch das Vermögen betreffende – Fürsorgepflicht des Dienstherrn und auf der anderen Seite den Einsatz der ganzen Persönlichkeit des Beamten zum Gegenstand haben.[366] Daher wird ein Schaden angenommen, wenn über die fachliche Qualifikation oder Vorbildung, aber auch über die persönliche Eignung getäuscht wird. Fehlende fachliche Qualifikationen – insbesondere die Nichterfüllung von Anstellungs- und Laufbahnvoraussetzungen – sollen auch dann einer Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entgegenstehen, wenn der Beamte ansonsten zufriedenstellende Leistungen erbringt oder erbringen könnte; es fehle an der rechtlichen Gleichwertigkeit der Leistung für die gewährten Bezüge.[367] Als Fälle fehlender „persönlicher Würdigkeit“ i.S.e. fehlenden „sittlichen“ oder „charakterlichen Qualität“, welche die Annahme eines Vermögensschadens rechtfertigen sollen, werden Täuschungen über persönliche Umstände angesehen, die für das angestrebte Amt unerlässlich seien, z.B. über Vorstrafen, akademische Grade oder ein besonders honoriges Vorleben.[368]
241
In der Einstellung von Angestellten der Privatwirtschaft oder des öffentlichen Dienstes sieht die h.M. einen Schaden, wenn die Tätigkeit aufgrund des erforderlichen besonderen Vertrauens mit einer höheren Bezahlung verbunden ist und der Arbeitnehmer die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt.[369] Ferner wird ein Schaden angenommen, wenn die für die Einstufung in eine höhere Vergütungs- oder Tarifgruppe erforderlichen Bedingungen (z.B. Alter, Familienstand, Beschäftigungszeiten) nicht gegeben sind.[370] Bei der Beschäftigung von Arbeitern und Angestellten ohne besondere Vertrauensposition stellt die h.M. dagegen nur auf den Wert der Arbeitsleistung ab. Maßgeblich soll die Leistung sein, die tatsächlich erbracht wird oder deren Erbringung nach den einschlägigen Tarif- und Vergütungsgruppen zu erwarten ist.[371] Einstellungshindernisse, welche die Qualität der Arbeitsleistung nicht berühren, sollen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sein, es sei denn, die Tätigkeit kann aufgrund sonstiger Gefahren nicht ausgeführt werden.[372] Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung wird von der Rspr. auch in der Einstellung eines einschlägig vorbestraften Arbeitnehmers gesehen, wenn die Gefahr besteht, dass der Betreffende Verfügungen zum Nachteil des Arbeitgebers tätigt, namentlich Straftaten begeht.[373]