VIII. Aktuelle Herausforderungen
171
Grundsätzlich kann man hinsichtlich der Diebstahlsdelikte festhalten, dass diese in den 20 Jahren seit dem 6. StrRG – von der Einfügung des § 244 Abs. 4 StGB (oben Rn. 131) abgesehen – keinem nennenswerten Wandel unterworfen waren, und dass auch in der jüngeren Rechtsprechung nur kasuistische Details entschieden, nicht aber große (neue) Richtungsentscheidungen getroffen wurden. Die Ursache hierfür liegt in dem seit jeher bestehenden Verbot derartiger Handlungen, das sich durch alle Zeiten und Rechtsordnungen zieht. Auf neue Herausforderungen hat der Strafgesetzgeber bisher nicht dadurch reagiert, dass der Anwendungsbereich dieser Vorschriften selbst erweitert wurde, sondern dass neue Regelungen geschaffen wurden: Im 19. Abschnitt selbst durch § 248c StGB (vgl. Rn. 158), in anderen Fällen an anderen Stellen des Gesetzes (z.B. § 202a StGB). Mit bestimmten neuen Phänomenen wie dem sog. „Containern“ (vgl. oben Rn. 25) geht die Rechtsprechung mit dem tradierten Instrumentarium um.
172
Ob die Entwicklung im Bereich der virtuellen Welt (virtuelle Währungen; virtuelle Gegenstände in Online-Computerspielen, die mitunter beachtliche wirtschaftliche Werte darstellen, aktuell aber aufgrund der fehlenden Sacheigenschaft i.S.d. § 242 StGB nicht als Diebstahl gewertet werden können)[542] hier zu weiteren Anpassungen führen muss, wird die Zukunft zeigen. Die gegenwärtig mitunter herangezogene Lösung über die bedenklich weit gefasste und vielfach als zu unbestimmt kritisierte Strafnorm des § 303a StGB muss hier noch nicht der Schlusspunkt der Entwicklung sein.
173
Den Fällen des Handels mit an sich unverkäuflichen, kostenlosen und lediglich unter Eigentumsvorbehalt abgegebenen Parfumtestern muss aufgrund der vom BGH angenommenen fehlenden Anwendbarkeit des Markengesetzes in der Praxis auf andere Weise beigekommen werden. Hierbei ist ein Rückgriff auf das Strafrecht naheliegend. Man könnte an den Diebstahl als Rettungsanker denken, um diesen Fällen gerecht zu werden und gegen die Beteiligten vorzugehen. Letztlich wird in derartigen Konstellationen aber eher auf die Hehlerei gemäß § 259 StGB oder etwa die Geldwäsche gemäß § 261 StGB zurückgegriffen,[543] und eine Strafbarkeit nach §§ 242 ff. StGB wird meist ausscheiden.
174
Schließlich kann ausgehend von der grundsätzlichen Straflosigkeit der bloßen Gebrauchsanmaßung, die derzeit nur in Ausnahmefällen unter Strafe gestellt ist, stets die Frage gestellt werden, ob nicht aufgrund des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse Gegenstände existieren, die aufgrund ihrer Bedeutung ebenfalls den Status einer Ausnahme der ansonsten straflosen Gebrauchsanmaßung verdienen. Vor dem Hintergrund des § 248b StGB, der bei Fahrzeugen als Inbegriff der Mobilität auch den furtum usus unter Strafe stellt, könnte man beispielsweise auf den Gedanken kommen, dass in aktueller Zeit das Smartphone eine ebenfalls vergleichbar wichtige Funktion für einzelne Personen erfüllen kann, dass selbst die Verhinderung des Zugriffs nur für eine begrenzte Zeit, ohne dass der Täter den Gegenstand sich oder einem Dritten zuzueignen möchte, bereits eine Strafandrohung verdient.
8. Abschnitt: Schutz des Vermögens › § 29 Diebstahl und Unterschlagung › D. Internationalisierung und Rechtsvergleich
D. Internationalisierung und Rechtsvergleich
175
Beim Diebstahl handelt es sich um ein Delikt, dessen ubiquitäre Strafbarkeit bis ins Rechtsaltertum zurückreicht und letztlich bereits im Dekalog genannt ist. Es findet sich – soweit ersichtlich – in allen bekannten, auch sozialistischen oder kommunistischen Rechtsordnungen und gehört zum Kernbereich des Strafrechts (vgl. bereits einleitend Rn. 1). Bereits infolge seiner religiösen bzw. (sozial-)ethischen Verankerung und des Umstands, dass es traditionell ausgesprochen keine Ausnahmen zulässt, ergibt sich, dass es stärker ist als andere Verbote.[544]
176
Insofern gibt es in diesem Bereich für den Diebstahl als einem „archetypischen Delikt“ keine wichtigen internationalen Vorgaben. Gleichwohl bestehen in Details unterschiedliche Ausgestaltungen. So zeigt eine Rechtsvergleichung, dass es durchaus vielfältige Regelungsmodelle gibt, von denen aber keines rechts- oder sachlogisch, naturrechtlich oder der Natur der Sache nach schlechterdings zwingend erscheint.[545] Dies gilt etwa für die Tathandlung, die traditionell als Wegnahme oder Nehmen und Wegschaffen, aber teilweise auch als Aneignung oder Erlangung von (Eigen-)Besitz, Gewahrsam, Herrschaft, Kontrolle oder Gebrauch aufgefasst wird. Ebenso besteht kein rechts- oder sachlogisches Hindernis, unbewegliche Sachen oder Nicht-Sachen wie Vermögensrechte ebenfalls als Tatobjekte des Diebstahls zuzulassen oder beispielsweise auch die Wegnahme einer verpfändeten Sache bei Pfandreife oder die Veräußerung einer zur Sicherung übereigneten Sache nach Wegfall des Sicherungszwecks als Diebstahl bzw. Unterschlagung zu behandeln.
177
Die deutsche, aber auch die französische und spanische Rechtsordnung unterscheiden tendenziell streng zwischen Eigentums- und Vermögensstrafrecht sowie Zueignung und Bereicherung, behandeln Diebstahl als primäres, Unterschlagung lediglich als sekundäres Delikt und nehmen ggf. bestehende Wertungswidersprüche, aber auch Lücken und den theoretischen und praktischen Aufwand der Abgrenzung zwischen den verschiedenen traditionellen Delikten hin. Eher reformorientierte Rechtsordnungen hingegen, wie etwa die englische, die amerikanische, aber auch seit 1994 die schweizerische und in Teilen auch die österreichische, weisen eine Tendenz zur Modernisierung des (traditionellen) Eigentumsstrafrechts durch dessen Annäherung an das (moderne) Vermögensstrafrecht auf. Dies geschieht teils unmittelbar durch die Erstreckung des Kreises der tauglichen Diebstahls- und Unterschlagungsobjekte auf alles mit wirtschaftlichem Wert (und damit zugleich eine Begrenzung hinsichtlich wertloser Dinge), wie etwa im englischen und amerikanischen Recht. Teils aber auch mittelbar, indem wie im österreichischen und schweizerischen Recht eine Bereicherungsabsicht des Diebes bzw. Täters einer Unterschlagung verlangt wird. Gleichzeitig tendieren diese Rechtsordnungen dazu, den Diebstahl zu relativieren und den jüngeren Unterschlagungstatbestand aufzuwerten, teils durch dessen Behandlung als Grundtatbestand (Schweiz), teils durch die Bildung eines Einheitstatbestandes aus beiden (englisches und amerikanisches Recht).[546]
178
Allgemein lässt sich sagen, dass es bei Sach- und Grenzfragen des Eigentumsstrafrechts aus rechtsvergleichender Perspektive weniger Unterschiede gibt, als man erwarten könnte. Zudem wirft die Masse der vorkommenden Taten – soweit ersichtlich – in keiner Rechtsordnung nennenswerte Rechtsfragen auf. Praktisch wirksame Unterschiede werden durch unterschiedliches Rechtsfolgen- und Strafzumessungsrecht, vor allem aber durch das unterschiedliche prozessrechtliche und -praktische Umfeld begründet.
8. Abschnitt: Schutz des Vermögens › § 29 Diebstahl und Unterschlagung › E. Bezüge zum Strafverfahrensrecht
E. Bezüge zum Strafverfahrensrecht
179
Hinsichtlich der Verjährung gilt, dass der einfache Diebstahl gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB nach fünf Jahren,[547] die Taten nach §§ 244 oder 244a StGB gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB nach zehn Jahren verjähren. Die Unterschlagung verjährt sowohl nach Abs. 1 als auch nach Abs. 2 gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB in fünf Jahren.[548] Maßgeblicher Zeitpunkt des Verjährungsfristbeginns ist gemäß § 78a S. 1 StGB die Beendigung der Tat, also der Zeitpunkt der endgültigen Beutesicherung. Ein Strafantrag ist nach den §§ 77 ff. StGB wie oben gesagt in den Fällen des Diebstahls geringwertiger Sachen nach § 248a StGB sowie beim Haus- und Familiendiebstahl nach § 247 StGB und dem unbefugten Gebrauch eines Fahrzeugs nach § 248b StGB nötig. Eine Ausnahme hierzu bildet § 248a StGB („relatives Antragsdelikt“), bei dem ein Antrag bei einer Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung entbehrlich ist.
180
Eine Überwachung und Aufzeichnung von Telekommunikation darf nach § 100a Abs. 2 Nr. 1j StPO nur angeordnet werden, wenn der Täter in Verdacht steht, eine Tat nach § 244 oder § 244a StGB begangen zu haben.
181
Die Einstellung aus Opportunitätsgründen nach § 153 oder § 153a StPO entfaltet beim einfachen Diebstahl in der Praxis eine hohe Bedeutung. Geschätzt findet nur bei einem Viertel aller aufgeklärten Diebstähle (auch unter erschwerten Umständen) eine Verurteilung statt.[549] Ein Beispiel für diese hohe Bedeutung bildet z.B. ein seit 1999 in Sachsen verfolgtes Modell zur verbesserten Verfolgung von Ladendiebstählen, bei dem die Polizei bei Ersttätern und Gegenstandswerten bis etwa 50 Euro Einstellungen nach § 153a StPO vorbereitet und diese bei der StA anregt.[550] Die Strafhöhe für einen Ersttäter eines einfachen Diebstahls mit einem Gegenstandswert bis zu etwa 50 Euro bewegt sich – vorausgesetzt es erfolgt keine Einstellung nach § 153 StPO und es liegen keine besonderen Umstände des Einzelfalls vor, die eine Anwendung des § 59 StGB rechtfertigen – zwischen 20 und 60 Tagessätzen Geldstrafe. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten oder mehr ohne Bewährung erfolgt bei einem einfachen Diebstahl wenn überhaupt bei Wiederholungstätern oder Bewährungsbrechern.[551]
182
Zwar folgt aus der Geringwertigkeit der gestohlenen Sache nicht zwingend eine Unverhältnismäßigkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe,[552] jedoch ist es unzulässig eine über die Mindeststrafe von einem Monat hinausgehende Strafe zu verhängen,[553] wenn der Wert der Beute unter einem Drittel der Geringwertigkeitsgrenze liegt. Auch wird keine Regelvermutung hinsichtlich der charakterlichen Unzuverlässigkeit i.S.v. § 69 Abs. 2 StGB allein dadurch begründet, dass beim Diebstahl ein KfZ benutzt wurde.[554]
183
Im Ergebnis ist also zu sagen, dass die Praxis unter weitgehendem Verzicht auf vollzogene Freiheitsstrafen und weitgehender Vermeidung gerichtlicher Verfahren, entweder mittels Einstellung von Verfahren gegen Unbekannt gemäß § 170 Abs. 2 StPO oder wegen Geringfügigkeit gemäß § 153 StPO den Diebstahl ähnlich wie eine Ordnungswidrigkeit behandelt.[555] Im Falle einer Opportunitätseinstellung nach den §§ 153 ff. StPO besteht auch keine Möglichkeit eines Klageerzwingungsverfahrens nach § 172 StPO, denn dieses ist nur bei einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO möglich, weshalb auch der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 172 Abs. 2 S. 3 StPO unzulässig ist.
184
Die Regelbeispiele sind nach Auffassung der Rechtsprechung grundsätzlich nicht Teil des Tenors (auch wenn der BGH keinen Rechtsverstoß in der Aufnahme sehen würde[556]),[557] während in der Literatur die Aufnahme aus Klarstellungsgründen verlangt wird.[558] Ein rechtlicher Hinweis nach § 265 StPO ist nur dann erforderlich, wenn sich erst im Laufe der Hauptverhandlung herausstellt, dass ein Regelbeispiel erfüllt sein könnte und der Angeklagte bzw. sein Verteidiger hierauf nicht vorbereitet waren.[559] Ebenso wird von einer Hinweispflicht ausgegangen, wenn sich nicht ohne Weiteres aus dem äußeren Sachverhalt ergibt, dass ein Regelbeispiel erfüllt ist. Umgekehrt besteht aber dann keine Hinweispflicht, wenn das Gericht einen unbenannten besonders schweren Fall annimmt.[560]
185
Der Gesetzgeber sieht insbesondere beim Bandendiebstahl eine Nähe zur organisierten Kriminalität. Um gegen diese vorzugehen sind für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB besonders weitgehende Ermittlungsmöglichkeiten gegeben wie z.B. die Rasterfahndung nach § 98a Abs. 1 Nr. 6 StPO, die Telefonüberwachung nach § 100a Abs. 2 Nr. 1j StPO, der sog. „große Lauschangriff“ nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 100b Abs. 2 Nr. 1h StPO und der Einsatz von verdeckten Ermittlern nach § 110a Abs. 1 Nr. 4 StPO.
8. Abschnitt: Schutz des Vermögens › § 29 Diebstahl und Unterschlagung › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Brazel, Caroline | Der Diebstahl nach section 1 (1) des Theft Act 1968 im Rechtsvergleich mit § 242 Abs. 1 StGB, 2012. |
| Chung, Hao-Feng | „Der bestohlene Dieb“ – Diskussion über die Schutzgüter beim Diebstahl, Diss. Regensburg. |
| Hauck, Pierre | Drittzueignung und Beteiligung, 2007. |
| Högel, Bernadette | Die Abgrenzung zwischen Trickdiebstahl und Betrug, 2015. |
| Kindhäuser, Urs | Gegenstand und Kriterien der Zueignung beim Diebstahl, FS Geerds, 1995, S. 655 ff. |
| Kottnik, Sonja | Der Diebstahl „verbotener“ Sachen, 1996. |
| Nugel, Michael | Ladendiebstahl und Bagatellprinzip, 2004. |
| Prinz, Felix | Diebstahl – §§ 242 ff. StGB: Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870, 2002. |
| Schmitz, Roland/Goeckenjan, Ingke/Ischebeck, Lars | Das (zivilrechtliche) Mysterium des Flaschenpfandes – strafrechtlich betrachtet, Jura 2006, 821 ff. |
| Sendzik, Björn | Der „Datendiebstahl“, 2014. |
| Timmermann, Petra | Diebstahl und Betrug im Selbstbedienungsladen, 2014. |
Anmerkungen
[1]
Ähnliches gilt zwar z.B. auch für den Sach-, aber nicht notwendig für den Forderungsbetrug.
[2]
Hier auch in Abgrenzung zu der großen Vielzahl von Delikten, welche zumindest unmittelbar gar nicht dem Täter nutzen, sondern das Opfer schädigen, wie etwa Tötungs- oder Körperverletzungsdelikte. Wenn diese Gewaltakte teilweise dennoch auch eingesetzt werden, um an Beute zu kommen, bestätigt das nur die besondere Bedeutung des Typus „Diebstahl“, da etwa beim Raub die Gewaltanwendung gerade (sogar tatbestandlich) einen Diebstahl ermöglichen soll.
[3]
Vgl. auch BeckOK-Wittig, § 242 vor Rn. 1: „Diebstahl (…) ist das bedeutendste Eigentumsdelikt.“.
[4]
BGHSt 10, 400; NK-Kindhäuser, Vor § 242 Rn. 1 f.; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 1/2 m.w.N.
[5]
BGHSt 10, 400, 401; 29, 319, 323; Hohmann, NStZ 2000, 258; a.A. NK-Kindhäuser, Vor § 242 Rn. 3; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 1/2; Fischer, § 242 Rn. 2.
[6]
Vgl. hierzu → BT Bd. 5: Elisa Hoven, Der Schutz des Vermögens im deutschen Strafrecht, § 28 Rn. 30 f., sowie in diesem Kapitel Rn. 55.
[7]
AnwK-Kretschmer, § 242 Rn. 1
[8]
RGSt 53, 180, 181; MK-Schmitz, § 242 Rn. 15.
[9]
BGHSt 20, 235, 237.
[10]
Vgl. BGH NStZ 1986, 218; OLG Koblenz StV 2008, 474; NK-Kindhäuser, § 249 Rn. 14.
[11]
RGSt 29, 111; 32, 165.
[12]
Vgl. LK-Schünemann, § 289 Rn. 1; MK-Maier, § 289 Rn. 1.
[13]
BGBl. I, S. 164 ff.
[14]
RGBl. S. 127.
[15]
Zur Reformdiskussion beim Diebstahl seitdem vgl. Prinz Diebstahl – §§ 242 ff.
[16]
Freilich gilt: Bei Sachverhaltsunsicherheit über einen etwaigen Gewahrsamsbruch ist unter Anwendung des Zweifelssatzes eine Verurteilung wegen § 246 StGB vorzunehmen, weil der Täter diesen in jeder denkbaren Sachverhaltsalternative jedenfalls (mit)verwirklicht hat, vgl. BGH NStZ-RR 2019, 310.
[17]
Vgl. etwa Murmann, NStZ 1999, 14 ff.; Kudlich, JuS 2001, 767.
[18]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 12, 19.
[19]
So betrug der Anteil im Jahr 1993 noch 63 %, vgl. PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 19.
[20]
So etwa einerseits verbesserte technische Sicherungen gegen die Wegnahme, andererseits das Internet als verbreitetes Instrument der Betrugsbegehung.
[21]
S. hierzu näher unten Rn. 11 sowie LK-Vogel, § 242 Rn. 4 ff.
[22]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 19 – verglichen etwa mit den im Bereich einer halben Promille liegenden Tötungsdelikte, vgl. PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 12.
[23]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 12, 17.
[24]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 46.
[25]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 12.
[26]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. I, S. 12.
[27]
PKS Jahrbuch 2018, Bd. III, S. 33 und 35.
[28]
Vgl. zu den nachfolgenden Überlegungen auch bereits eing. SSW-Kudlich, § 242 Rn. 4 ff.
[29]
MK-Schmitz, § 242 Rn. 20; SSW-Kudlich, § 242 Rn. 5; Beispiele bei HK-GS-Duttge, § 242 Rn. 6.
[30]
RGSt 32, 165, 179; Fischer, § 242 Rn. 3; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 4; a.A. SK-Hoyer, § 242 Rn. 3.
[31]
Braun, JuS 1992, 758, 761; AnwK-Kretschmer, § 242 Rn. 6; SSW-Kudlich, § 242 Rn. 7; a.A. aber MK-Schmitz, § 242 Rn. 21; SK-Hoyer, § 242 Rn. 6.
[32]
LK-Vogel, § 242 Rn. 5; MK-Schmitz, § 242 Rn. 20; PWW-Völzmann-Stickelbrock, BGB, 14. Aufl. 2019, § 90 Rn. 2; a.A. Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 9.
[33]
RGSt 11, 117; 14, 121, 123; 44, 335; zum Abzapfen von Wasser aus einer gemeindlichen Versorgungsleitung LG Freiburg v. 13.11.2006 – 7 Ns 350 Js 16210/06.
[34]
Z.B. Buch- oder Giralgeld, OLG München JZ 1977, 408, 409. Vgl. auch SSW-Kudlich, § 242 Rn. 6.
[35]
Sehr wohl aber der Datenträger, Fischer, § 242 Rn. 3. Zur strafrechtlichen Erfassung solcher Konstellationen eing. Sendzik, Der „Datendiebstahl“, 2014.
[36]
Vgl. nur RGSt 43, 17, 19 f.; 75, 185, 186; BGH JR 1978, 344, 345 m. Anm. Lackner/Kühl-Müller.
[37]
RGSt 51, 97, 98; BGH MDR 1960, 689; SK-Hoyer, § 242 Rn. 7.
[38]
SK-Hoyer, § 242 Rn. 5.
[39]
BGHZ 124, 52, 55; LK-Vogel, § 242 Rn. 12; z.B. Organe, AG Berlin-Tiergarten NJW 1996, 3092 m. Anm. Schmeisser/Wolfslast NStZ 1997, 548 f.; Eizellen und Sperma für die künstliche Befruchtung, MK-Schmitz, § 242 Rn. 23; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 10; Haare, Zähne, Blut usw., Fischer, § 242 Rn. 8.
[40]
Vgl. zur Fremdheit Otto, Jura 1989, 137, 139.
[41]
Vgl. SSW-Kudlich, § 242 Rn. 9.
[42]
Vgl. zum Streitstand Gropp, JR 1982, 181, 182 ff.; MK-Schmitz, § 242 Rn. 24.
[43]
LK-Vogel, § 242 Rn. 10 f.; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 10.
[44]
BGH MDR 1958, 739; NK-Kindhäuser, § 242 Rn. 12 jeweils m.w.N.
[45]
Ähnl. HK-GS-Duttge, § 242 Rn. 8.
[46]
Vgl. Fischer, § 242 Rn. 8.
[47]
Vgl. dazu auch SSW-Kudlich, § 242 Rn. 10.
[48]
SK-Hoyer, § 242 Rn. 9.
[49]
Vgl. MK-Schmitz, § 242 Rn. 38; für eine strikte Zivilrechtsakzessorietät SK-Hoyer, § 242 Rn. 10.
[50]
OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 47.
[51]
RGSt 23, 71, 74.
[52]
RGSt 21, 27, 30.
[53]
MK-Schmitz, § 242 Rn. 37.
[54]
Vgl. dazu insg. auch SSW-Kudlich, § 242 Rn. 11 ff.
[55]
RGSt 61, 336, 337 f.; BGHSt 6, 377, 380.
[56]
Umfangreiche Kasuistik bei HK-GS-Duttge, § 242 Rn. 15 ff.
[57]
BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 6.
[58]
Ausf. SK-Hoyer, § 242 Rn. 18 f.; zum Eigentumsübergang beim Tanken vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1982, 249; Herzberg, JA 1980, 385, 389 ff.; krit. Streng, JuS 2002, 454 ff.; zum unbefugten Abheben von Geld aus einem Bankautomaten vgl. BGHSt 35, 152, 158 ff.
[59]
BGHSt 6, 377, 378; NStZ-RR 2000, 234; MK-Schmitz, § 242 Rn. 27; Fischer, § 242 Rn. 5 jeweils m.w.N.
[60]
So ausdrücklich MK-Schmitz, § 242 Rn. 27.
[61]
Vgl. BGH NStZ-RR 2000, 234; OLG Saarbrücken NJW 1976, 65; anders z.B. bei Drogengeschäften, bei denen die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach §§ 134, 138 BGB auf die Verfügungsgeschäfte durchschlägt, vgl. BGHSt 31, 145, 147 f.; NStZ-RR 2000, 234.
[62]
RGSt 54, 185, 187.
[63]
MK-Schmitz, § 242 Rn. 27.
[64]
Vgl. Kudlich/Noltensmeier, JA 2007, 863, 865 f.
[65]
Fischer, § 242 Rn. 5.
[66]
Weber, Schlüchter-GS, S. 243, 245 ff.
[67]
RGSt 21, 270, 273; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 6.
[68]
Z.B. nach §§ 718, 2032 BGB oder §§ 105, 161 HGB, vgl. BGH NJW 1992, 250.
[69]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 14; Otto, Jura 1989, 137, 139 f.
[70]
Labsch, wistra 1985, 1, 6 f.
[71]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 14.
[72]
BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 9.
[73]
RGSt 48, 384, 385.
[74]
LK-Vogel, § 242 Rn. 33.
[75]
BayObLG wistra 1986, 268.
[76]
RGSt 48, 121, 123; nach OLG Hamm JuS 2011, 755 aber nicht, wenn eine ec-Karte in einen sich in den Geschäftsräumen einer Bank befindenden Abfallbehälter zum Zwecke der späteren Leerung und Müllentsorgung geworfen wird.
[77]
PWW-Prütting, BGB, 14. Aufl. 2019, § 959 Rn. 3.
[78]
BayObLG MDR 1987, 75.
[79]
Zum Problem des sog. „Containerns“, d.h. des Entwendens von entsorgten Lebensmitteln aus Supermärkten, vgl. BayObLG v. 2.10.2019 – 206 StRR 1013/19; 206 StRR 1015/19 = BeckRS 2019, 24051 m. Anm. Jahn, JuS 2020, 85.
[80]
LK-Vogel, § 242 Rn. 35 auch für ins Grab mitgegebene Sachen.
[81]
BGH VRS 62, 274, 275; BayObLG JR 1987, 128; Fischer, § 242 Rn. 7.
[82]
BGHZ 124, 52, 55; AG Berlin-Tiergarten NJW 1996, 3092.
[83]
Eher in der Konstruktion als im Ergebnis and. MK-Schmitz, § 242 Rn. 32 und SK-Hoyer, § 242 Rn. 14, die lediglich ein Aneignungsrecht bejahen.
[84]
Vgl. RGSt 64, 313, 314 f.
[85]
Vgl. Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 19.
[86]
OLG Stuttgart NStZ 2011, 44.
[87]
Das Gleiche gilt für gestohlene Gegenstände, die ihrerseits nicht nur Gegenstand einer Hehlerei, sondern auch eines Diebstahls sein können. Vgl. eingehend Chung, „Der bestohlene Dieb“ – Diskussion über die Schutzgüter beim Diebstahl, Diss. Regensburg.
[88]
BGH NStZ 2006, 170, 171 m. Anm. Kudlich, JA 2006, 335; LK-Vogel, § 242 Rn. 31; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 9.1; a.A. Engel, NStZ 1991, 520, 521; MK-Schmitz, § 242 Rn. 14; vgl. auch Oğlakcιoğlu, ZJS 2010, 340, 344 f. Erg. zum Ganzen Kottnik, Der Diebstahl „verbotener“ Sachen, Diss. Kiel 1996; Ziemann/Ziethen, JR 2011, 65 ff.
[89]
Vgl. BGH NStZ 2016, 596 m. Anm. Jäger, JA 2016, 790 und Jahn, JuS 2016, 848.
[90]
Vgl. BGH NJW 2015, 2898 m. Anm. Kudlich sowie hierzu auch Oğlakcιoğlu, NStZ 2015, 573 und Jäger, JA 2015, 874.
[91]
Vgl. insg. eing. SSW-Kudlich, § 242 Rn. 17 ff.
[92]
RGSt 48, 58, 59 f.; BGH NStZ 1988, 270, 271; Lackner/Kühl-Kühl, § 242 Rn. 8; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 22.
[93]
Fehlt die Wegnahme, kommt also eine Unterschlagung in Betracht; MK-Schmitz, § 242 Rn. 41.
[94]
BGHSt 10, 400.
[95]
Vgl. BGH StraFo 2010, 122 f.
[96]
BGHSt 16, 271 (273); 23, 254 (255); Fischer, § 242 Rn. 11; eing. – auch zu Sonderkonstellationen – Jüchser ZJS 2012, 195 ff.
[97]
RGSt 30, 88 (89); 52, 143 (145); Lackner/Kühl-Kühl, § 242 Rn. 8a; a.A. Schünemann GA 1969, 46, 50 f.
[98]
NK-Kindhäuser, § 242 Rn. 30.
[99]
RGSt 53, 336, 340; 56, 115, 116; Fischer, § 242 Rn. 11; eing. hierzu sowie zu weiteren erbrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Diebstahl Kudlich, JA 2010, 777 ff.
[100]
RGSt 60, 271, 272; BGH wistra 1994, 95, 99; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 25; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 11.
[101]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 25.
[102]
BGH NJW 1953, 1358; Lackner/Kühl-Kühl, § 242 Rn. 12.
[103]
Zum in der Lit. teilw. vertretenen normativ-sozialen Gewahrsamsbegriff vgl. Gössel, ZStW 85 (1973), 591, 619 ff.; ausf. z.B. MK-Schmitz, § 242 Rn. 47 ff.
[104]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 26.
[105]
BGHSt 16, 271, 273.
[106]
BGH GA 1962, 78.
[107]
LK-Vogel, § 242 Rn. 64; ohne diese Einschränkung RGSt 50, 183, 184 f.
[108]
BayObLG NJW 1997, 3326 f.
[109]
RGSt 30, 88, 89; BGHSt 16, 271, 273.
[110]
BGHSt 8, 273 f.; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 18.
[111]
BGHSt 4, 210, 211; Fischer, § 242 Rn. 13.
[112]
BGHSt 20, 32, 33.
[113]
BGH NJW 1985, 1911; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 18.
[114]
BGH NJW 1985, 1911; Lampe, JR 1986, 294, 295; a.A. BayObLG JR 1961, 188, 189; Seelmann/Pfohl, JuS 1987, 199, 202.
[115]
RGSt 2, 332, 334; MK-Schmitz, § 242 Rn. 46; Fischer, § 242 Rn. 13.
[116]
RGSt 54, 231, 233; BGH MDR 1952, 658; LK-Vogel, § 242 Rn. 66; Fischer, § 242 Rn. 13; zahlreiche weitere Beispiele bei HK-GS-Duttge, § 242 Rn. 21.
[117]
Vgl. zum Folgenden auch SSW-Kudlich, § 242 Rn. 21 ff.
[118]
SK-Hoyer, § 242 Rn. 36.
[119]
Vgl. nur MK-Schmitz, § 242 Rn. 62; a.A. bei dauerhaft versteckten Sachen Ling, ZStW 110 (1998), 919, 942.
[120]
MK-Schmitz, § 242 Rn. 66; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 28.
[121]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 28.
[122]
LK-Vogel, § 242 Rn. 66; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 28; SK-Hoyer, § 242 Rn. 36.
[123]
BGH NJW 1960, 1357; LK-Vogel, § 242 Rn. 75; MK-Schmitz, § 242 Rn. 67.
[124]
BGHSt 8, 273, 276; krit. Haffke, GA 1972, 225 ff.; Fischer, § 242 Rn. 14.
[125]
MK-Schmitz, § 242 Rn. 67; SK-Hoyer, § 242 Rn. 41.
[126]
SK-Hoyer, § 242 Rn. 41.
[127]
BGHSt 8, 273, 275; BGH NStZ-RR 2001, 268.
[128]
RGSt 5, 42, 43 f.; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 33.
[129]
Z.B. die Hausangestellte gegenüber der Hausfrau, vgl. BGHSt 16, 271, 274.
[130]
Vgl. LG Lübeck SchlHA 2012, 150.
[131]
BGHSt 10, 400 f.; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 27; anders aber u.U. bei Kassenwaltern.
[132]
BGH GA 1966, 244; MK-Schmitz, § 242 Rn. 45.
[133]
LG Aachen NJW 1985, 338; Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 33; weitere Beispiele bei LK-Vogel, § 242 Rn. 78 ff.
[134]
Vgl. RGSt 30, 88, 90; MK-Schmitz, § 242 Rn. 69; SK-Hoyer, § 242 Rn. 45.
[135]
So z.B. bei Bankschließfächern oder Spendenbüchsen, RGSt 47, 210, 213.
[136]
RGSt 52, 143, 144; BGHSt 2, 317, 318.
[137]
BGH GA 1979, 390, 391; StV 2001, 13; OLG Köln VRS 107, 366, 368; OLG Düsseldorf MDR 1985, 427.
[138]
Verneinend aber bei Fahrten innerhalb von Großstädten Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 33.
[139]
Vgl. hierzu auch SSW-Kudlich, § 242 Rn. 25 ff.
[140]
OLG Düsseldorf MDR 1991, 786; Ludwig/Lange, JuS 2000, 446, 449; Fischer, § 242 Rn. 16; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 21.
[141]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 35.
[142]
LK-Vogel, § 242 Rn. 106; NK-Kindhäuser, § 242 Rn. 41.
[143]
MK-Schmitz, § 242 Rn. 74.
[144]
RGSt 2, 332, 334; MK-Schmitz, § 242 Rn. 75; SK-Hoyer, § 242 Rn. 47.
[145]
BGHSt 18, 221, 223; BGH NJW 1953, 73, 74; OLG Düsseldorf NJW 1988, 922, 923.
[146]
BGHSt 8, 273, 276; LK-Vogel, § 242 Rn. 110; MK-Schmitz, § 242 Rn. 76.
[147]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 36.
[148]
BGHSt 4, 199, 200; BGH NJW 1953, 1271; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 237 m. abl. Anm. Janssen, NStZ 1992, 237 f.; LK-Vogel, § 242 Rn. 105, 127.
[149]
Lackner/Kühl-Kühl, § 242 Rn. 14.
[150]
Heute h.M. BGHSt 16, 271, 273; 26, 24, 26; BGH NStZ 1987, 71; NStZ 2008, 624 m. Anm. Jahn, JuS 2008, 1119; vgl. noch z.B. MK-Schmitz, § 242 Rn. 73.
[151]
BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 22.
[152]
LK-Vogel, § 242 Rn. 114 f.; AnwK-Kretschmer, § 242 Rn. 35.
[153]
Sch/Sch-Bosch, § 242 Rn. 36a; a.A. SK-Hoyer, § 242 Rn. 55 f., der davon ausgeht, dass sich mit der tatsächlichen Gewahrsamsübertragung das nur bedingte Einverständnis in ein unbedingtes wandelt.