Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung

II. Stellung des Geldwäschebeauftragten im Unternehmen

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Gem. § 7 Abs. 1 S. 1 und 3 GwG ist der Geldwäschebeauftragte auf Führungsebene zu bestellen und der Geschäftsleitung unmittelbar nachzuordnen. Damit hat der Gesetzgeber bereits die wichtige Bedeutung der Funktion festgelegt.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › D. Bestellung des Geldwäschebeauftragten und Stellung in Unternehmen › II. Stellung des Geldwäschebeauftragten im Unternehmen › 1. Führungskraft mit entsprechender Einflussnahmemöglichkeit

1. Führungskraft mit entsprechender Einflussnahmemöglichkeit

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Der Begriff „Mitglied der Führungsebene“ ist legal definiert in § 1 Abs. 15 GwG: Danach handelt es sich um eine Führungskraft oder leitenden Mitarbeiter mit ausreichendem Wissen über die Risiken, denen das Unternehmen in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ausgesetzt ist, und die mit der Befugnis ausgestattet, insoweit Entscheidungen zu treffen.

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Der Geldwäschebeauftragte muss also hierarchisch so hoch im Unternehmen angesiedelt sein und auch in den entsprechenden Ausschüssen und Gremien vertreten sein, dass er von allen wichtigen strategischen Entscheidungen vorab Kenntnis erlangt, um sie im Zweifel bei Vorhandensein von Geldwäscherisiken mitigierend beeinflussen zu können.

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Zudem muss er auch entsprechend durchsetzungsstark sein, um Entscheidungen zur Verhinderung von Geldwäscherisiken auch gegenüber Führungskräften aus den Geschäftsbereichen wirksam treffen und geltend machen zu können.

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Die Auslegungshinweise der BaFin konkretisieren diesbezüglich, dass der Geldwäschebeauftragte über eine Position verfügen muss, „die es ihm erlaubt, die Belange im Zusammenhang mit der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung auch gegenüber der ihm übergeordneten Leitungsebene mit gebotenem Nachdruck vertreten zu können.“[45] Er muss also zum Beispiel auch lukrative Geschäftstransaktionen, die einen zweifelhaften oder gar verdächtigen Hintergrund haben, untersagen können.

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Schon in der Begründung zum Regierungsentwurf des Geldwäschegesetzes von 1993 heißt es u.a., dass der Geldwäschebeauftragte befugt sein muss, unternehmensintern Weisungen zu erteilen,[46] so dass er der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet sein soll, wie es nun auch ausdrücklich vorgeschrieben ist.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › D. Bestellung des Geldwäschebeauftragten und Stellung in Unternehmen › II. Stellung des Geldwäschebeauftragten im Unternehmen › 2. Der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet

2. Der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet

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Gem. § 7 Abs. 1 S. 3 GwG muss der Geldwäschebeauftragte der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet sein.

a) Kein Mitglied der Geschäftsleitung selbst

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Die Nachordnung der Geschäftsleitung bedeutet zum einen im Umkehrschluss, dass der Geldwäschebeauftragte regelmäßig kein Mitglied der Geschäftsleitung sein kann. Für Kreditinstitute galt diese Regelung aufgrund der BaFin-Auslegungshinweise, dass bei gleichzeitiger Stellung im Vorstand eines Instituts eine zeitliche Verfügbarkeit als Geldwäschebeauftragter parallel zur Vorstandstätigkeit während der üblichen Geschäftszeiten nicht sichergestellt sein könnte.[47] Damit sollte das Risiko vermieden werden, dass Verdachtsmeldungen oder Auskunftsersuchen verzögert bearbeitet werden, weil andere Belange des Unternehmens von diesem Vorstandsmitglied vorgezogen wurden.

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Ausnahmen galten bis zur ausdrücklichen Normierung in § 7 Abs. 1 S. 3 GwG im Juni 2017 bei kleineren Instituten bis zu einer Bilanzsumme von 100 Mio. EUR oder Spezialinstituten, wo im Ausnahmefall auch ein Mitglied der Geschäftsleitung selbst das Amt des Geldwäschebeauftragten übernehmen konnte, sofern keine entsprechend geeigneten Mitarbeiter vorhanden waren.[48]

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Nunmehr soll nach Ansicht der BaFin zur Vermeidung von Interessenkonflikten die Bestellung eines Mitglieds der Geschäftsleitung zum Geldwäschebeauftragten oder Stellvertreter nur noch ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn der Verpflichtete insgesamt weniger als fünfzehn Mitarbeiter hat und für diese Tätigkeit kein geeigneter Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsleitungsebene vorhanden ist.[49] Nur in diesem Ausnahmefall ist es denkbar, einen Geschäftsleiter, also je nach Rechtsform Mitglied des Vorstands (AG) oder Geschäftsführer (GmbH), auch mit dem Amt und der Aufgabe des Geldwäschebeauftragten zu betrauen.

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Im Rahmen ihres Verwaltungsermessens wäre es entsprechend vertretbar, dass auch die anderen Aufsichtsbehörden dieser Ausnahmeregelung der BaFin entsprechend folgen und auch bei ihren Verpflichteten mit weniger als zehn Mitarbeitern einen Geldwäschebeauftragten auf Geschäftsleitungsebene akzeptieren. In diesem Fall käme nämlich auch eine Befreiung von der Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten insgesamt in Betracht (siehe oben Rn. 11–17), wenn das Geldwäscherisiko des Unternehmens gesamthaft gering ist.

b) Unmittelbare Berichtslinie an die Geschäftsleitung

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Die „unmittelbare Nachordnung“ bedeutet, dass der Geldwäschebeauftragte direkt und unmittelbar an die Geschäftsleitung berichten muss.

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Damit ist der Geldwäschebeauftragte ein Instrument der Geschäftsleitung und muss als solches der Leitungsebene oder dem zuständigen Mitglied der Geschäftsleitungsebene (z.B. einem Vorstandsmitglied bei einer Aktiengesellschaft) unmittelbar organisatorisch und fachlich unterstellt sein. Darüber hinaus konkretisieren die Auslegungshinweise der BaFin für Kreditinstitute, dass der Geldwäschebeauftragte in seiner Funktion dem Direktionsrecht des zuständigen Mitglieds der Leitungsebene unterliegt.[50] Im Gegensatz zur Entwurfsversion der AuAs ist eine disziplinarische Unterstellung für den Fall, dass die Tätigkeit als Geldwäschebeauftragter mindestens 50 % seiner Gesamttätigkeit ausmacht,[51] nun nicht mehr ausdrücklich gefordert.

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Sofern es keine direkte disziplinarische Unterstellung an das zuständige Mitglied der Leitungsebene erfolgt, ist allerdings sicherzustellen, dass die fachliche und organisatorische Berichtslinie ausreichend solide ist. Die fachliche Einbindung sollte zum Beispiel durch zu protokollierende Regeltermine mit mündlichem Austausch und flankiert durch schriftliche Berichte über die Organisation der Sicherungsmaßnahmen und Aufgabennachweise dokumentiert werden. Ebenso ist das zuständige Mitglied ad-hoc bei außergewöhnlichen Geschäftsvorfällen und Fällen von besonderer Bedeutung unmittelbar zu informieren.

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Um Interessenskollisionen zu vermeiden, sollten in Kreditinstituten und Wertpapierfirmen die Leiter der Kontrollfunktionen an ein Geschäftsleitungs- oder Vorstandsmitglied berichten, das unabhängig vom Geschäftsbereich oder anderer von ihnen kontrollierter Bereiche ist.[52] Hier bieten sich insbesondere die Ressorts des Vorstandsvorsitzenden, des Risikovorstands oder des Finanzvorstands an.

c) Verantwortliches Mitglied der Leitungsebene nach § 4 Abs. 3 GwG

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Gem. § 4 Abs. 3 GwG ist ein Mitglied der Leitungsebene, neben der Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung, verantwortlich für die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen und das Risikomanagement zur Verhinderung von Geldwäsche. Diese Verantwortlichkeit muss eindeutig dokumentiert werden,[53] zum Beispiel im Geschäftsverteilungsplan oder der Geschäftsordnung des Vorstands bei Aktiengesellschaften. Wird kein entsprechendes Mitglied bestellt, so stellt dies eine Ordnungswidrigkeit gem. § 56 Nr. 1 GwG dar, die mit Bußgeld geahndet wird. Eine Anzeige oder Mitteilung an die BaFin ist allerdings nicht erforderlich.

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Gem. § 4 Abs. 3 S. 2 GwG hat dieses Mitglied der Leitungsebene die Risikoanalyse und die internen Sicherungsmaßnahmen zu genehmigen. Daher muss die Funktion die Risiken für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Unternehmen genau kennen.[54] Daher kann es durchaus Sinn machen, ist aber andererseits auch gesetzlich nicht direkt gefordert, den Geldwäschebeauftragten direkt diesem Mitglied der Leitungsebene disziplinarisch zuzuordnen, um so auch im arbeitsrechtlichen Sinne die regelmäßige Überwachung und Berichterstattung sicherzustellen.

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Insoweit würde sich die gleichzeitige disziplinarische Berichtslinie an das Geschäftsleitungsmitglied nach § 4 Abs. 3 GwG anbieten, um eine doppelte Berichterstattung zu vermeiden. Denn grundsätzlich kann auch der disziplinarische Vorgesetzte erwarten, dass er über relevante Risiken der jeweiligen Tätigkeit informiert wird und die wichtigsten Entscheidungen mit ihm abgestimmt werden.

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Die disziplinarische Berichtslinie des Geldwäschebeauftragten an das Geschäftsleitungsmitglied gem. § 4 Abs. 3 GwG ist aber nur dann möglich, wenn das Mitglied der Geschäftsleitung nicht auch gleichzeitig einem Geschäftsbereich oder anderweitig kontrolliertem Bereich vorsteht.

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In der Literatur wird zuweilen fälschlicherweise angenommen, dass das Mitglied der Geschäftsleitung gem. § 4 Abs. 3 GwG selbst das Amt des Geldwäschebeauftragten übernehmen kann.[55] Diese Annahme widerspricht allerdings dem eindeutigen Wortlaut von § 7 Abs. 1 S. 3 GwG „der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet“. Insoweit stellen auch die Auslegungshinweise der BaFin für Kreditinstitute klar, dass nur bei Verpflichteten mit weniger als fünfzehn Beschäftigten ein Mitglied der Leitungsebene selbst zum Geldwäschebeauftragten bestellt werden darf,[56] wenn kein anderweitig geeigneter Mitarbeiter vorhanden ist.

d) Berichterstattung an das Aufsichtsorgan

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Darüber hinaus ist sicherzustellen, dass das gesellschaftsrechtliche Kontrollgremium, soweit vorhanden, also zum Beispiel der Aufsichtsrats- oder Prüfungsausschussvorsitzende einer Aktiengesellschaft oder die Gesellschafterversammlung einer GmbH unter Einbeziehung des zuständigen Mitglieds der Leitungsebene direkt beim Geldwäschebeauftragten Auskünfte einholen kann.[57]

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Ebenso erhält der Vorsitzende des Aufsichtsorgans die periodischen, mindestens jährlichen Berichte des Geldwäschebeauftragten über seine Tätigkeiten einschließlich der Risikosituation und der entsprechenden Sicherungsmaßnahmen. Dabei ist er gesondert über etwaige von der Geschäftsleitung veranlasste Änderungen wesentlicher Bewertungen oder Empfehlungen zu informieren.[58] Zusätzlich ist das Aufsichtsorgan über alle wesentlichen Kürzungen der angemessenen Mittel zur Erfüllung der Aufgaben des Geldwäschebeauftragten zu informieren.[59] Damit ist eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung über die Berichterstattung intendiert.

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Empfehlenswert ist es daher, den Geldwäschebeauftragten in regelmäßigen Abständen im Aufsichtsorgan, zum Beispiel Aufsichtsrat oder dem Prüfungsausschuss bei Aktiengesellschaften, auch persönlich Bericht erstatten zu lassen, um insoweit auch die Erfüllung der Überwachungsobliegenheiten des Aufsichtsorgans selbst zu dokumentieren.

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Für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen sehen die EBA-Leitlinien vor,[60] dass die Leiter der internen Kontrollfunktionen sich direkt an das Aufsichtsorgan wenden können sollten, um diesem Bericht zu erstatten, ggf. aber auch Bedenken zu äußern und zu warnen, wenn bestimmte Entwicklungen das Institut beeinträchtigen könnten.

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Diese Institute können den Geldwäschebeauftragten als ständigen Gast in den entsprechenden Aufsichtsgremien, wie zum Beispiel dem Prüfungsausschuss im Aufsichtsrat vorsehen, um auch außerhalb der formellen Berichterstattung den Austausch zu ermöglichen und entsprechende Warnungen oder Bedenken des Geldwäschebeauftragten direkt entgegennehmen zu können. Ebenso denkbar wäre ein informeller Austauschtermin mit dem Gremienvorsitzenden zur Vorbereitung der offiziellen Sitzungen und formellen Berichterstattungen.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › D. Bestellung des Geldwäschebeauftragten und Stellung in Unternehmen › II. Stellung des Geldwäschebeauftragten im Unternehmen › 3. Weisungsunabhängigkeit

3. Weisungsunabhängigkeit

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Der Geldwäschebeauftragte und seine Stellvertreter sind gegenüber dem zuständigen Mitglied der Geschäftsleitungsebene grundsätzlich weisungsgebunden[61], und haben regelmäßig über die Erfüllung ihrer Aufgaben Rechenschaft abzulegen.

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Allerdings unterliegt der Geldwäschebeauftragte oder ein für ihn handelnder Vertreter gem. § 7 Abs. 5 S. 6 GwG nicht dem Direktionsrecht der Geschäftsleitung, soweit er die Erstattung einer Verdachtsmeldung nach § 43 Abs. 1 GwG beabsichtigt oder ein Auskunftsersuchen der FIU gem. § 30 Abs. 3 GwG beantwortet (siehe zu den Rechten des Geldwäschebeauftragten ausführlicher in Rn. 251–262).

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Nichtsdestotrotz besteht aber trotz der Weisungsunabhängigkeit ein gewisses Erfordernis, die Geschäftsleitung vor allem bei Vorgängen von besonderer Bedeutung zu informieren, damit diese das Unternehmen zielgerichtet steuern kann, bis hin zu einer anlassbezogenen Berichterstattungspflicht (vgl. zu den Pflichten des Geldwäschebeauftragten nachfolgend Rn. 186 und 187). Das kann insbesondere bei prominenten oder medienwirksamen Fällen bestehen, wenn trotz des sog. Tipping-off-Verbotes die Gefahr besteht, dass die Ermittlungen in die Öffentlichkeit geraten.

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Ebenso können beispielsweise bei wichtigen Transaktionen oder Kundenbeziehungen andere Risiken, wie zum Beispiel Kreditrisiken zum Tragen kommen, die außerhalb der Geldwäscheabteilung mitigiert werden müssen. Nicht zuletzt ist es auch für die Risikosteuerung des gesamten Unternehmens wichtig für die Geschäftsleitung zu wissen, ob es bestimmte Bereiche gibt, die anfälliger für Geldwäscherisiken sind und zu mehr Verdachtsmeldungen führen und daher auch außerhalb der Geldwäscheprävention erhöhter Aufmerksamkeit oder Vorsichtsmaßnahmen bedürfen.

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Daher hat der Geldwäschebeauftragte trotz Weisungsunabhängigkeit regelmäßig und bei Vorgängen von besonderer Bedeutung auch anlassbezogen über seine Verdachtsmeldetätigkeit der Geschäftsleitung Bericht zu erstatten.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › D. Bestellung des Geldwäschebeauftragten und Stellung in Unternehmen › II. Stellung des Geldwäschebeauftragten im Unternehmen › 4. Zusammenlegung mit anderen Funktionen

4. Zusammenlegung mit anderen Funktionen

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Grundsätzlich kann das Amt des Geldwäschebeauftragten auch gemeinsam mit weiteren Funktionen im Unternehmen ausgeübt werden, sofern in dem spezifischen Aufgabenbereich kein Interessenskonflikt zur Geldwäschefunktion vorliegt, die diese Tätigkeit beeinträchtigt. Im Einzelnen:

a) Interessenskonfliktfreie Ausgestaltung

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Insbesondere der Vertrieb mit seinem kontinuierlichen und unmittelbaren Kundenkontakt stellt einen schwerwiegenden Interessenkonflikt dar.[62]

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Grundsätzlich darf das Geschäftsinteresse des Unternehmens der ordnungsgemäßen Ausführung der Aufgaben des Geldwäschebeauftragten nicht entgegenstehen.[63] Daher ist eine Zusammenlegung der Geldwäschefunktion mit einer Geschäftseinheit[64] oder gar einer Vertriebseinheit wegen der unvermeidlichen potenziellen Interessenkonflikte nicht möglich.

b) Interne Revision

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Eine Tätigkeit als Geldwäschebeauftragter innerhalb der Internen Revision eines Institutes ist nicht möglich.[65] Nach dem internen Kontrollsystem ist der Geldwäschebeauftragte ein Instrument der sog. „Second Line of Defense“ und die Interne Revision die sog. „Third Line of Defense“, so dass zur Sicherstellung eines effektiven internen Kontrollsystems die Ebenen getrennt bleiben müssen.

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Ebenso bestimmen die Leitlinien der EBA,[66] dass eine Zusammenfassung von Compliance-Funktion und Revision nicht erfolgen sollte. Dies ist auch durch die BaFin noch einmal ausdrücklich bestätigt worden.[67]

c) Datenschutz

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Umgekehrt ist es als Geldwäschebeauftragter quasi unmöglich, das Amt eines Datenschutzbeauftragten interessenskonfliktfrei auszuüben, wenn er aus Geldwäschesicht die Kundenbeziehungen und Transaktionen IT-mäßig überwachen muss. Zwar gab es in der Vergangenheit noch die Ansicht, dass die Doppelfunktion übernommen werden könnte und den jeweiligen Pflichten ausreichend Rechnung getragen würde, wenn die Doppelfunktion und ihre einzelnen Handlungen prüfungstechnisch jeweils nachvollziehbar dokumentiert werden würden.[68]

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Allerdings sind gerade in den letzten Jahren nicht nur die Pflichten des Geldwäschebeauftragten gesetzlich erweitert und verschärft worden. Auch die Anforderungen an den Datenschutz sind mit Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung zum 25.5.2018 weiter gestiegen. Insoweit haben bereits auch einige zuständige Landesdatenschutzbehörden Stellung genommen und die Trennung der Funktionen Geldwäsche und Datenschutz gerade bei großen Instituten gefordert.

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Auch die Auslegungshinweise verweisen nunmehr darauf, dass eine gleichzeitige Amtsausübung von Geldwäschebeauftragten und Datenschutzbeauftragten grundsätzlich nicht möglich sei, es sei denn, dass den jeweiligen Pflichten ausreichend Rechnung getragen würde und dies prüfungstechnisch jeweils nachvollziehbar begründet und dokumentiert würde.[69]

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Diese saubere Trennung der Tätigkeiten wird aufgrund der umfangreichen und teilweise nicht interessenskollisionsfreien Pflichtenkataloge nur möglich sein bei kleinen Betrieben mit geringen Geldwäscherisiken und wenig Datenverarbeitung, die insoweit kein elektronisches Transaktionsmonitoring benötigen, um ihre Transaktionen und Kundenbeziehungen zu überwachen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf das 12. Kap. verwiesen.

d) Rechtsabteilung

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Grundsätzlich soll keine Anbindung des Geldwäschebeauftragten an andere Organisations- und Stabsabteilungen erfolgen. Insbesondere bei der Rechtsabteilung könnte eine Anbindung der Geldwäscheabteilung nur erfolgen, wenn dies unter Darlegung der entsprechenden Gründe prüfungstechnisch nachvollziehbar begründet wird.[70]

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Denn gerade mit der Rechtsabteilung, die vorwiegend die Geschäftsbereiche in ihrer Tätigkeit beratend unterstützt, stellt es einen Interessenskonflikt dar, wenn der Geldwäschebeauftragte danach die entsprechenden Geschäfte auf Geldwäscherelevanz kontrollieren und überwachen soll. Daher ist eine Anbindung des Geldwäschebeauftragten an die Rechtsabteilung oder gar eine Bestellung des Chefsyndikus zum Geldwäschebeauftragten allenfalls bei kleineren Geschäftsbetrieben möglich, wenn keine weiteren geeigneten Mitarbeiter vorhanden sind. Dies ist unter Darlegung der Gründe prüfungstechnisch nachvollziehbar zu dokumentieren.[71]

e) Compliance-Funktion nach WpHG

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Möglich hingegen ist die Anbindung an die WpHG-Compliance-Funktion bei gleichzeitiger Leitungswahrnehmung dergestalt,[72] dass der Compliance-Beauftragte zugleich zum Geldwäschebeauftragten bestellt wird.

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Da die Geldwäsche-Funktion und die Compliance-Funktion grundsätzlich ein ähnliches Aufgabenspektrum auf der „Second Line of Defense“ haben, sind durch die Zusammenlegung beider Funktionen einige Synergieeffekte möglich, so z.B. bei Erstellung der Risikoanalyse, Beratung der Geschäftsbereiche, Durchführung der Second Level-Kontrollen und Einbindung in die Arbeits- und Organisationsanweisungen, Neuproduktprozesse und Geschäftsstrategien.[73]

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Insoweit haben in Deutschland einige Institute die Geldwäsche- und Compliance-Funktion einer einheitlichen Leitung unterstellt, die in einer Person sowohl den Geldwäschebeauftragten als auch den Chief Compliance Officer vereint.

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Wichtig ist bei der Ausübung dieser Doppelfunktion und zur Vermeidung von zeitlichen Konflikten, gerade wenn interne Risikosituationen beide Funktionen beanspruchen, dass jeweils verlässliche Stellvertreter für beide Funktionen bestellt werden. Damit kann im Falle einer zeitlichen Verhinderung des eigentlichen Beauftragten sichergestellt werden, dass die Vertreter jederzeit einspringen können und gerade bei unverzüglich zu erledigenden Pflichten wie in Verdachtsfällen eine etwaige zeitliche Verzögerung bei der Aufklärung des Sachverhalts und Veranlassung der Meldung vermieden wird.