Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung

[82]

Herzog/Figura § 17 Rn. 25.

[83]

§ 17 Abs. 1 HGB; Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt, vgl. § 1 Abs. 1 HGB. Unter Handelsgewerbe versteht man jeden Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, § 1 Abs. 2 HGB.

[84]

Sie definiert die gesetzlichen Rahmenbedingungen eines Unternehmens.

[85]

Vgl. die Übersicht zu den in Registern eingetragenen Rechtsformen unter Rn. 93.

[86]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 12.

[87]

Nr. 7 k) des AEAO zu § 154 AO ist auf die Identifizierung von juristischen Personen nicht entsprechend anwendbar: Die Regelung reduziert die Anzahl der zwingend zu legitimierenden Verfügungsberechtigten (auf max. fünf) und bezweckt damit eine verhältnismäßige Reduzierung des Legitimationsaufwands von Kreditinstituten nach § 154 AO II. Eine über Nr. 7 j) hinausgehende Erleichterung der Erfassung gesetzlicher Vertreter im Rahmen der Identifizierung von juristischen Personen ist auch durch eine entsprechende Anwendung von Nr. 7 k) nicht abgedeckt.

[88]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.4.1.

[89]

BT-Drucks. 16/9038, 38.

[90]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.4.2.

[91]

Vgl. BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.4.1, mit weiteren Erläuterungen zur Identifizierung nicht rechtsfähiger Vereine.

[92]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 12b; vgl. auch BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.4.1, mit weiteren Erläuterungen zur Identifizierung einer GbR.

[93]

Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn. 35.

[94]

Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn. 35.

[95]

Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn. 36.

[96]

Vgl. zur risikobasierten Wiederholung von Sorgfaltspflichten bei Bestandskunden Rn. 34.

[97]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 12 b, c, d; vgl. auch BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.4.1, mit weiteren Erläuterungen zur Identifizierung einer Wohnungseigentümergemeinschaft.

[98]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.4.2.

[99]

Zentes/Glaab/Sonnenberg § 12 Rn. 42.

[100]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.2.

[101]

Zentes/Glaab/Sonnenberg § 10 Rn. 27; vgl. auch BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.2., in diesen Fällen ist lediglich die Vollmacht (Berechtigung) der auftretenden Person zu prüfen.

[102]

Vgl. die allgemeinen Ausführungen zu Geldtransfers nach der EU-GeldtransferVO unter Rn. 22.

[103]

Nach § 25k Abs. 1 KWG.

[104]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.1.5.

[105]

Zentes/Glaab/Sonnenberg § 10 Rn. 33.

[106]

Vgl. die Ausführungen unter Rn. 61 ff.

[107]

Die Identifizierung und risikobasierte Identitätsüberprüfung ist eine Kernforderung der FATF (FATF-Empfehlung Nr. 10 (Customer due diligence)); The FATF Recommendations, abrufbar unter www.fatf-gafi.org.

[108]

Herzog/Figura § 11 Rn. 21.

[109]

Auch als Corporate Customers Segment bezeichnet.

[110]

RL 2014/65/EU.

[111]

European Securities and Markets Authority; das Register ist abrufbar unter https://registers.esma.europa.eu.

[112]

Vgl. die BaFin-Liste der zugelassenen Börsen und der anderen organisierten Märkte gem. § 193 Abs. 1 Nr. 2 und 4 KAGB (Geschäftszeichen WA 43 – Wp 2100 – 2013/0003); abrufbar unter www.bafin.de.

[113]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 27.

[114]

Herzog/Figura § 3 Rn. 8.

[115]

Hierbei handelt es sich um eine unwiderlegbare Vermutung; Herzog/Figura § 3 Rn. 8.

[116]

Nach § 11 Abs. 5 S. 3 GwG darf sich der Verpflichtete nicht ausschließlich auf die Angaben im Transparenzregister verlassen.

[117]

Es kann z.B. vereinbart werden, dass 20 % der Gesellschaftsanteile über 40 % der Stimmrechte verfügen.

[118]

Zentes Glaab/Kaetzler § 3 Rn. 42.

[119]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 27.

[120]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 27.

[121]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.2.3.3.

[122]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.2.3.3.

[123]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 27.

[124]

Siehe die Übersicht der ausgenommenen Gesellschaften oben unter Rn. 115.

[125]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 27.

[126]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.2.2.2.

[127]

Herzog/Figura § 1, Rn. 39 ff.: „Die Definition des Trusts ist insb. aus dem englischen bzw. anglo-amerikanischen Recht bekannt und wird oftmals als Instrument im Rahmen der Erbfolge eingesetzt … Ein Trust kann Strukturen aufweisen, die der …Familienstiftung stark ähneln … Aufgrund der vergleichbaren Strukturen erlangt der Trust insb. im deutschen Steuerrecht an Bedeutung … Die Errichtung eines Trust nach deutschen Rechtsvorschriften ist nicht möglich, da diese Rechtsform in Deutschland nicht existent ist…“.

[128]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 27.

[129]

Vgl. Herzog/Figura § 3 Rn. 14–21 zu weiteren Kommentierungen und Fallkonstellationen im Zshg. mit der Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten bei Stiftungen, Trusts etc.

[130]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 31.

[131]

Herzog/Figura § 11 Rn. 26.

[132]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 31.

[133]

Vgl. Herzog/Figura § 11 Rn. 28–41 zu Art und Umfang der Verifizierung wirtschaftlich Berechtigter bei bestimmten Gesellschaftsformen sowie in praxisrelevanten Sonderfällen.

[134]

Zentes/Glaab/Stumm § 154 AO Rn. 1.

[135]

Sowie Schließfächer.

[136]

Ziff. 4 AEAO zu § 154 AO, Stand Dez. 2017.

[137]

Ziff. 5 AEAO zu § 154 AO; erfasst sind auch fiktive wirtschaftlich Berechtigte nach § 3 Abs. 2 S. 4 GwG.

[138]

Ziff. 7.1.1 AEAO zu § 154 AO.

[139]

Statt der Wohnanschrift ist die postalische Anschrift zu erfassen, unter der der Vertragspartner erreichbar ist, sofern kein fester Wohnsitz mit rechtmäßigem Aufenthalt in der EU besteht und die Überprüfung der Identität im Rahmen des Abschlusses eines Basiskontovertrags i.S.v. § 38 ZKG erfolgt, vgl. Ziff. 7.1.1 e) AEAO.

[140]

Ziff. 7.1.2 AEAO § 154 AO.

[141]

Die Geeignetheit der Aufzeichnung liegt grds. im Ermessen der Kreditinstitute, es bieten sich insb. digitale Aufzeichnungsformate an.

[142]

Ziff. 9.1 AEAO zu § 154 AO.

[143]

Vgl. hierzu Ziff. 11.1 AEAO zu § 154 AO.

[144]

Vgl. die vollständige Liste der Erleichterungen in Ziff. 11.1 AEAO zu § 154 AO.

[145]

Vgl. die vollständige Liste der Erleichterungen in Ziff. 11.2 AEAO zu § 154 AO.

[146]

Zentes/Glaab/Stumm § 154 AO Rn. 26.

[147]

BT-Drucks. 18/11555, 104; zur Einschränkung hinsichtlich politischer Parteien vgl. BaFin AuA GwG, Ziff. 5.4.

[148]

BT-Drucks. 18/11555, 104.

[149]

Herzog/Figura § 10 Rn. 24, 25.

[150]

Schätzung des Vertragspartners, ca.-Angaben.

[151]

DK AuA-Hinweise 2014, Tz. 16.

[152]

Hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Aktualisierung von Kundendaten zu beachtenden datenschutzrechtlichen Aspekte wird auf das Kapitel „Datenschutzrechtliche Aspekte in der Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung“ verwiesen.

[153]

Im Englischen auch als „Review of customer data“ bezeichnet.

[154]

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der Kriterien zur Bestimmung des Risikoprofils des Vertragspartners (Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung) auf Rn. 192 (geringeres Risiko) bzw. 203 (höheres Risiko) verwiesen.

[155]

BaFin AuA GwG, Ziff. 5.5.2.

[156]

Häufig auch bezeichnet als Retail Customers.

[157]

Häufig auch bezeichnet als Corporate Customers.

[158]

Auch als Trigger Events bezeichnet.

[159]

BaFin AuA GwG, Ziff. 6.3.

[160]

„Gemeinsame Leitlinien nach Artikel 17 und Artikel 18 Absatz 4 der Richtlinie (EU) 2015/849 über vereinfachte und verstärkte Sorgfaltspflichten und die Faktoren, die Kredit- und Finanzinstitute bei der Bewertung des mit einzelnen Geschäftsbeziehungen und gelegentlichen Transaktionen verknüpften Risikos für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung berücksichtigen sollten“, Joint Committee of the European Supervisory Authorities (ESAs), (JC 2017), 4.1.2017. Die Leitlinien zu Risikofaktoren sind Bestandteil der Verwaltungspraxis der BaFin und befanden sich im Zeitpunkt der Erstellung der aktuellen Auflage in Überarbeitung (siehe Konsultationspapier JC 2019 87).

[161]

Vgl. Ziff. 45 der Leitlinien zu Risikofaktoren, dort auch eine weitere zulässige Konstellation der zeitlichen Verlagerung der Identitätsüberprüfung des Kunden.

[162]

Vgl. Ziff. 45 der Leitlinien zu Risikofaktoren.

[163]

Vgl. Ziff. 45 der Leitlinien zu Risikofaktoren.

[164]

Siehe Rn. 178 zu den Pflichten zur Aktualisierung von Kundendaten.

[165]

Vgl. Ziff. 45 der Leitlinien zu Risikofaktoren.

[166]

Vgl. Rn. 166 zu den Definitionen der jeweiligen Begriffe.

[167]

Nach Art. 9 der RL (EU) 2015/849; siehe auch VO (EU) 2018/1467.

[168]

Vgl. BaFin-Rundschreiben 12/2018 (GW).

[169]

Leitlinie zu Risikofaktoren, Ziff. 56.

[170]

Siehe zu den Einschränkungen des Rückgriffs auf Dritte im Zusammenhang mit der Nutzung einer bereits erfolgten Identifizierung durch den Dritten: BaFin AuA GwG, Ziff. 8.4.

[171]

Herzog/Figura § 17 Rn. 20.

[172]

Herzog/Figura § 17 Rn. 25.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten

C. Persönliche Voraussetzungen eines Geldwäschebeauftragten

D. Bestellung des Geldwäschebeauftragten und Stellung in Unternehmen

E. Pflichten des Geldwäschebeauftragten

F. Rechte des Geldwäschebeauftragten

G. Persönliche Haftung

H. Stellvertreter

I. Fazit

Literatur:

Auslegungshinweise des Bundesministeriums der Finanzen zur Handhabung des Verdachtsmeldewesens vom 6.11.2014; BaFin Auslegungs- und Anwendungshinweise gemäß § 51 Abs. 8 Geldwäschegesetz vom 18.5.2020; dies. Rundschreiben 05/2018 (WA) – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten (MaComp) vom 09.05.2018; dies. Rundschreiben 09/2017 (BA) zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement der Banken (MaRisk) vom 27.10.2017; Basler Ausschuss für Bankenaufsicht Solides Management der Risiken im Zusammenhang mit Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Januar 2014; European Banking Authority, EBA/GL/2017/11, Leitlinien zur internen Governance gemäß Art. 16 der Verordnung (EU) 1093/2010; Gemeinsames Merkblatt der Länder der Bundesrepublik Deutschland/Bayerisches Staatsministerium des Inneren Basisinformation Geldwäschegesetz (GwG), Stand 21.11.2017; Koch Der Compliance Officer und die D&O-Versicherung, ZRFC 2016, S. 135 ff.; Rütters/Wagner Der Geldwäschebeauftragte als Bezugstäter im Rahmen des § 30 OWiG, NZWiSt, 2015, 282.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › A. Einleitung

A. Einleitung

1

Die Schlüsselfigur für die Geldwäscheprävention in Banken oder Kreditinstituten ist der Geldwäschebeauftragte. Er ist nicht nur verantwortlich für die Implementierung der Sicherungsmaßnahmen und Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften, sondern er ist auch der zentrale Ansprechpartner im Unternehmen selbst für alle relevanten Fragen der Geldwäscheprävention. Nach außen ist er der Ansprechpartner für die Aufsicht und Ermittlungs- sowie Strafverfolgungsbehörden für Auskunftsersuchen oder sonstige Anfragen. Darüber hinaus übernimmt der Geldwäschebeauftragte eine nicht nur abstrakte Haftung für die unverzügliche Meldung von Verdachtshandlungen. Damit ist er verantwortlich für die ordnungsgemäße Umsetzung und Erfüllung aller geldwäscherechtlich relevanten Sorgfaltspflichten des Unternehmens.

2

Das Rollen- und Aufgabenprofil des Geldwäschebeauftragten ist gesetzlich in § 7 GwG verankert.

3

Die fortlaufenden Änderungen und Verschärfungen des GwG und der zugrundeliegenden europäischen Richtlinien[1] erweitern nicht nur den Pflichtenkatalog im erheblichen Umfang, sondern verschärfen zugleich das Strafmaß bei Nichteinhaltung einzelner strafbewährter Vorschriften.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten

B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten

4

Während bis zum Jahr 2011 lediglich Kredit-, Finanzdienstleistungsinstitute und Versicherungsunternehmen einen Geldwäschebeauftragten bestellen mussten, wurden durch das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention vom 22.12.2011 die Anforderungen der FATF[2] umgesetzt und die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten generell in das GwG integriert. Mit der Implementierung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie und der damit verbundenen Änderung des Geldwäschegesetzes in 2017[3] wurde nun in § 7 GwG der Kreis der Verpflichteten, die einen Geldwäschebeauftragten bestellen müssen, erheblich erweitert.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten › I. Verpflichtete Unternehmen nach dem Gesetz

I. Verpflichtete Unternehmen nach dem Gesetz

5

§ 7 Abs. 1 GwG nennt nun direkt die Verpflichtung, einen Geldwäschebeauftragten auf Führungsebene und einen Stellvertreter zu benennen. Diese Pflicht trifft zum einen Unternehmen, die im § 2 GwG ausdrücklich genannt werden, es sei denn, sie werden von der zuständigen Aufsichtsbehörde explizit befreit (siehe nachfolgend Rn. 11 ff.). Zum anderen kann die zuständige Aufsichtsbehörde bei einer Reihe von weiteren Unternehmen die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten anordnen (siehe nachfolgend Rn. 18 ff.).

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten › I. Verpflichtete Unternehmen nach dem Gesetz › 1. Gesetzlich Verpflichtete

1. Gesetzlich Verpflichtete

a) Kredit-, Finanzdienstleistungs- und Zahlungsinstitute

6

Gesetzlich zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten verpflichtet sind gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1–3 GwG zuvörderst Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (einschließlich Finanzunternehmen gem. § 1 Abs. 3 KWG) und Zahlungsinstitute (E-Geld-Institute) sowie die inländischen Zweigstellen und Zweigniederlassungen von ausländischen Instituten. Zu den Zahlungsinstituten nach § 1 Abs. 1 ZAG zählen auch Anbieter von Zahlungsauslösediensten[4] und Kontoinformationsdiensten.[5]

b) Versicherungsunternehmen

7

Ebenso trifft die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten auch Versicherungsunternehmen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 7 GwG, die Lebens- oder Unfallversicherungen anbieten oder Darlehen vergeben. Dazu zählen sowohl Versicherungen als auch Rückversicherungen, die der Definition gem. Art. 13 der Solvabilität II-Richtlinie[6] unterliegen. Hierzu gehören insbesondere Lebensversicherungen, Rentenversicherungen, Unfall- und Berufsunfähigkeitsversicherungen.

8

Im Umkehrschluss sind Versicherungsunternehmen, die vom Anwendungsbereich der Solvabilität II-Richtlinie ausgenommen sind und keine der oben genannten Produkte anbieten, nicht vom Anwendungsbereich des GwG erfasst.[7]

c) Kapitalverwaltungsgesellschaften

9

Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 9 GwG haben auch Kapitalverwaltungsgesellschaften gem. § 17 Abs. 1 KAGB und AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Deutschland als Referenzmitgliedstaat, die der Aufsicht der BaFin gem. § 57 Abs. 1 S. 3 KAGB unterliegen, die Pflicht, einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen.

d) Glückspielveranstalter

10

Auch Veranstalter und Vermittler von gewerblichen Glücksspielen und Lotterien gem. § 2 Abs. 1 Nr. 15 GwG haben einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten › I. Verpflichtete Unternehmen nach dem Gesetz › 2. Befreiung von der Verpflichtung

2. Befreiung von der Verpflichtung

11

Die zuständige Aufsichtsbehörde kann gem. § 7 Abs. 2 GwG gerade kleinere Unternehmen von der Verpflichtung, einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen, befreien, wenn folgende zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen:

12

Die Gefahr von Informationsverlusten oder -defiziten bei arbeitsteiliger Unternehmensstruktur kann ausgeschlossen werden, wenn der Betrieb derart einfach und übersichtlich strukturiert ist, dass ein geldwäscherelevanter Sachverhalt nicht verborgen bleiben kann und das Geldwäscherisiko an sich nach risikobasierter Bewertung ohnehin als gering einzuschätzen ist.[8]

13

Nach Aufsichtspraxis der BaFin kann eine Befreiung regelmäßig nur bei kleineren Betrieben von weniger als fünfzehn Mitarbeitern gewährt werden, wenn es keine Anhaltspunkte gibt, dass die Sicherungsmaßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gewichtige Mängel aufweisen.[9]

14

Denkbar ist eine derartige Befreiung gem. § 7 Abs. 2 GwG zum Beispiel bei einer kleinen inländischen Zweigniederlassung von einem ausländischen Kreditinstitut, wenn alle Transaktionen und Geschäftsbeziehungen am ausländischen Muttersitz den vergleichbaren europäischen Sicherungsmaßnahmen unterliegen.

15

Die zuständige Behörde für die Befreiung von der Verpflichtung ist gem. § 50 GwG die BaFin für alle unter Rn. 6 ff. und Rn. 9 genannten Institute und Kapitalverwaltungsgesellschaften. Für Versicherungsunternehmen nach Rn. 7 ist die Aufsicht zwischen Bund und Ländern geteilt: Für die überregional tätigen und wirtschaftlich erheblich bedeutenden Versicherungen ist ebenfalls die BaFin (Versicherungsaufsicht) zuständig. Die zuständigen Aufsichtsbehörden der Länder beaufsichtigen vor allem die öffentlich-rechtlichen Versicherer, deren Tätigkeit auf das jeweilige Bundesland beschränkt ist und diejenigen privaten Versicherer, die von wirtschaftlich geringerer Bedeutung sind.[10] Zuständige Aufsicht für die zuvor unter Rn. 10) genannten Glücksspielveranstalter sind nach dem Glücksspielstaatsvertrag die jeweiligen Landesbehörden, die auch für die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis zuständig sind.

16

Der Antrag auf Befreiung ist schriftlich begründet einzureichen.[11] Damit sind alle Nachweise in schriftlicher Form beizulegen, die die Erfüllung der beiden o.g. Voraussetzungen dokumentieren.

17

Trotz der Befreiung von der konkreten Pflicht, einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen, müssen die Verpflichteten alle übrigen Sicherungsmaßnahmen und Sorgfaltspflichten nach dem Gesetz einhalten, also vor allem sicherstellen, dass es einen kompetenten Ansprechpartner zur Beantwortung von behördlichen Anfragen gibt,[12] und dass die entsprechenden Sicherungsmaßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung funktionieren.

4. Kapitel Der Geldwäschebeauftragte: Rollen- und Aufgabenprofil nach § 7 GwG › B. Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten › II. Auf behördliche Anordnung