Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung

cc) Anerkannte Legitimationsdokumente, § 12 Abs. 2 GwG

92

Für die Identitätsüberprüfung von juristischen Personen sieht das GwG drei Optionen vor.

(1) Auszug aus Handels- oder vergleichbarem Register

93

Die erste Option ist die Vorlage eines Auszugs aus dem Handels- oder einem vergleichbaren Register. In Deutschland sind dies insbesondere folgende:

94

Hinsichtlich im Ausland gegründeter juristischer Personen oder Personengesellschaften kommen vergleichbare ausländische Register oder Verzeichnisse in Betracht.[89] Die Vergleichbarkeit ist vorab zu prüfen.[90]

(2) Gründungsdokumente

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Die zweite Option ist die Vorlage von Gründungs- oder gleichwertigen beweiskräftigen Dokumenten. Diese Option ist insbesondere praxisrelevant, wenn eine Eintragung in ein Register oder Verzeichnis nicht gesetzlich vorgesehen ist (wie z.B. beim nicht rechtsfähigen Verein, der GbR, der Wohnungseigentümergemeinschaft oder den Anstalten bzw. Körperschaften öffentlichen Rechts).

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Die Identität eines nicht rechtsfähigen Vereins wie z.B. einer Gewerkschaft oder politischen Partei wird regelmäßig anhand seiner Satzung und des Protokolls der Mitgliederversammlung, in der die Satzung beschlossen wurde, überprüft.[91]

97

Bei der GbR ist insbesondere auf den Gesellschaftsvertrag abzustellen.[92] Ein Unterfall der GbR ist die sog. Vorgründungsgesellschaft. Diese ist ein vorbereitender Zusammenschluss der Gründer durch einen Vorvertrag mit dem Ziel, zur Gründung der GmbH zusammenzuwirken.[93] Sie ist zu unterscheiden von der Vorgesellschaft, die als notwendige Vorstufe zur GmbH stets mit deren Errichtung durch Abschluss des notariell zu beurkundenden Gesellschaftsvertrags entsteht.[94] Vorgründungsgesellschaften sind rechtlich i.d.R. als GbR zu beurteilen[95] und können grds. als solche anhand ihres Gesellschaftsvertrags als GbR identifiziert werden. Allerdings stellen sowohl der Abschluss des Gesellschaftsvertrags der künftigen GmbH als auch die anschließende konstitutive Eintragung der GmbH im Handelsregister wesentliche Änderungen dar, die der Vertragspartner dem Kreditinstitut nach § 11 Abs. 6 GwG mitzuteilen hat und die i.d.R. eine anlassbezogene Wiederholung von Sorgfaltspflichten auslösen.[96] Es ist daher aus Sicht des Kreditinstituts zu überlegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Annahme einer Vorgründungsgesellschaft als Neukunde vom zeitlichen und personellen Aufwand her sinnvoll ist oder nicht. Bei diesen Überlegungen sind ggf. bestehende besondere Motive des Vertragspartners einzubeziehen. Nicht selten richten sich diese im Rahmen von Projekt- oder Akquisitionsfinanzierungen auf den Einsatz von Zweckgesellschaften, die frühzeitig als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen und daher über eine Bankverbindung verfügen müssen.

98

Bei Wohnungseigentümergemeinschaften ist zu Zwecken der Identifizierung auf das Protokoll der konstituierenden Eigentümerversammlung zurückzugreifen.[97]

99

Bei Anstalten und Körperschaften öffentlichen Rechts ist auf die jeweilige Satzung bzw. vergleichbare Gründungsdokumente zurückzugreifen.

100

Nur, wenn zur Überprüfung nicht auf amtliche Register oder Verzeichnisse zurückgegriffen werden kann, ist die Vorlage privatrechtlicher Gründungsdokumente ausreichend.[98]

(3) Eigene dokumentierte Einsichtnahme in Registerdaten

101

Die dritte Option ist die eigene Einsichtnahme in Handels- oder vergleichbare Register durch Mitarbeiter des Kreditinstituts. Die Einsichtnahme ist zu dokumentieren, z.B. durch einen entsprechenden handschriftlichen Vermerk des Mitarbeiters auf dem ausgedruckten Registerauszug.[99]

3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 4. Identifizierung und Identitätsüberprüfung der ggf. für den Vertragspartner auftretenden Person, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG

4. Identifizierung und Identitätsüberprüfung der ggf. für den Vertragspartner auftretenden Person, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG

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Neben dem Vertragspartner selbst ist die für ihn ggf. auftretende Person zu identifizieren und ihre Identität zu überprüfen.

a) Begriff der auftretenden Person

103

Bei einer für den Vertragspartner auftretenden Person handelt es sich um diejenige Person, die vorgibt, im Namen des Vertragspartners zu handeln. Erfasst werden damit:

Das GwG sieht die Identifizierung der auftretenden Person in zwei Konstellationen vor.

aa) Begründung einer Geschäftsbeziehung

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Nach §§ 10 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG ist die Identifizierung der auftretenden Person zunächst im Kontext der Begründung einer Geschäftsbeziehung erforderlich, also immer dann, wenn ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang insbesondere zur Kontoeröffnung zu bejahen ist. Ausdrücklich nicht vorgesehen ist die Identifizierung von Boten oder für bestimmte Verfügungen bevollmächtigten Mitarbeitern des Vertragspartners im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung, also z.B. von Mitarbeitern, die mit der Bareinzahlung von Tageseinnahmen beauftragt sind.[101]

bb) Gelegenheitstransaktionen

105

Nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 2 GwG ist die Identifizierung der auftretenden Person durch Kreditinstitute außerdem vorgesehen im Kontext der Durchführung von Transaktionen außerhalb von bestehenden Geschäftsbeziehungen, und zwar, wenn es sich um einen Geldtransfer i.H.v. 1 000 EUR oder mehr handelt,[102] um ein Sortengeschäft i.H.v. 2 500 EUR oder mehr[103] oder um eine sonstige Transaktion i.H.v. 15 000 EUR oder mehr handelt.

b) Überprüfung der Berechtigung

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§ 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG verlangt die Prüfung, ob die für den Vertragspartner auftretende Person hierzu berechtigt ist. Diese Prüfung hat immer zu erfolgen, auch im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen: Im Fall von Auszahlungen von bei Kreditinstituten geführten Konten wird die Pflicht zur Prüfung bereits durch die zivilrechtliche Berechtigungsprüfung erfüllt, da Auszahlungen ohne entsprechende Verfügungsbefugnis nicht mit befreiender Wirkung für das Kreditinstitut erfolgen.[104] Auch bei Einzahlungen auf bei Kreditinstituten geführten Konten ist stets die Berechtigung der auftretenden Person zu prüfen.[105]

c) Zu erhebende Angaben, anerkannte Legitimationsdokumente und Verfahren zur Identitätsüberprüfung

107

Hinsichtlich der zu erhebenden Angaben, der anerkannten Legitimationsdokumente und der vom GwG vorgesehenen Verfahren zur Identitätsüberprüfung wird auf die Ausführungen zur Identifizierung und Identitätsüberprüfung natürlicher Personen als Vertragspartner verwiesen.[106]

3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 5. Abklärung und Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten, § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG

5. Abklärung und Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten, § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG

108

Die Abklärung, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt und, sofern dies der Fall ist, dessen Identifizierung, sind zwei der wichtigsten Pflichten in der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Die konsequente Sichtbarmachung von Mittels- und Hintermännern sowie die kompromisslose Beseitigung von Anonymität ist zwingende Voraussetzung, um den Zugang krimineller Organisationen zum legalen Geldkreislauf erfolgreich zu unterbinden.[107]

109

Nach § 11 Abs. 5 S. 1, 2 und 3 GwG sind „zur Feststellung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten zumindest dessen Name und, soweit dies in Ansehung des im Einzelfall bestehenden Risikos der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung angemessen ist, weitere Identifizierungsmerkmale zu erheben. Bei Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer Vereinigung nach § 20 oder einer Rechtsgestaltung nach § 21 hat der Verpflichtete einen Nachweis der Registrierung nach § 20 Abs. 1 oder § 21 oder einen Auszug der über das Transparenzregister zugänglichen Daten einzuholen. Geburtsdatum, Geburtsort und Anschrift des wirtschaftlich Berechtigten dürfen unabhängig vom festgestellten Risiko erhoben werden.“

110

Die Erhebung des Namens umfasst grundsätzlich den Nachnamen sowie mindestens einen Vornamen.[108]

a) Allgemeine Definition und Begriffsbestimmung, § 3 GwG

111

Wirtschaftlich Berechtigter ist die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, oder die natürliche Person, auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird, vgl. § 3 Abs. 1 GwG.

112

Vor diesem Hintergrund ergeben sich insb. die drei nachfolgend skizzierten Konstellationen, in denen wirtschaftlich Berechtigte abzuklären und ggf. zu identifizieren sind.

b) Konstellation 1: Abklärung und Identifizierung wirtschaftlich Berechtigter bei juristischen Personen als Vertragspartner, § 3 Abs. 2 GwG

113

Die v.a. für Kreditinstitute mit Unternehmenskundengeschäft[109] wohl relevanteste und häufig auch aufwendigste Konstellation ist jene, in der die Abklärung und Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten im Zusammenhang mit Kapital- und Personengesellschaften sowie Genossenschaften und Partnerschaftsgesellschaften zu erfolgen hat. Sie steht daher im Fokus dieses Abschnitts.

aa) Ausnahmen nach § 3 Abs. 2 S. 1 GwG

114

Ausdrücklich ausgenommen von der Definition des wirtschaftlich Berechtigten nach § 3 Abs. 2 GwG und damit von der Pflicht zur Abklärung und Identifizierung sind Gesellschaften, die an einem organisierten Markt nach § 2 Abs. 11 WpHG notiert sind und dem europäischen Gemeinschaftsrecht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegen. Der Grund für die Ausnahme ist, dass die hinter solchen Gesellschaften stehenden natürlichen Personen aufgrund der bereits bestehenden Transparenzanforderungen ohne weitere Abklärungsmaßnahmen erkennbar gemacht werden können.

115

Zu den ausgenommenen Gesellschaften gehören börsennotierte Unternehmen, deren Wertpapiere zum Handel:

bb) Wirtschaftlich Berechtigte in einstufigen Beteiligungsstrukturen, § 3 Abs. 2 S. 1 GwG

116

Als einstufig werden Beteiligungsstrukturen bezeichnet, wenn die Anteile an der Kapital- oder Personengesellschaft ausschließlich von natürlichen Personen gehalten werden.[113] Es werden also keine Anteile mittelbar, unter Einbindung einer zwischengeschalteten Gesellschaft, gehalten.

117

Wirtschaftlich Berechtigter in dieser Konstellation ist jede natürliche Person, die:

118

Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, um welche Art von Gesellschaft es sich handelt, welche Rechtsform die Gesellschaft hat und ob es sich um eine in- oder ausländische Gesellschaft handelt.[114]

(1) Halten von mehr als 25 % der Kapitalanteile

119

Abzustellen ist zunächst auf die Kapitalanteile. Die natürliche Person, welche als Anteilseigner (Aktionär oder Gesellschafter) mehr als 25 % der Anteile am Vertragspartner hält, gilt zwingend als wirtschaftlich Berechtigter.[115]

120

Die Information, welche natürlichen Personen wieviel Prozent der Anteile des Vertragspartners halten, kann grundsätzlich folgenden Quellen entnommen werden:

(2) Kontrolle von mehr als 25 % der Stimmrechte

121

Gesellschafts- bzw. Genossenschaftsanteile verleihen Stimmrechte. Dabei müssen der nominale Anteilsbetrag und der Stimmrechtsanteil nicht übereinstimmen, da Stimmrechte z.B. abgetreten werden können.[117] Die Höhe des jeweiligen Stimmrechtsanteils ergibt sich aus dem Gesellschafts- bzw. Genossenschaftsvertrag. Die natürliche Person, welche über mehr als 25 % der Stimmrechte verfügt, gilt zwingend als wirtschaftlich Berechtigter.

(3) Vergleichbare Ausübung von Kontrolle

122

Als wirtschaftlich Berechtigter gilt zudem, wer nach § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GwG „vergleichbare Kontrolle“ über den Vertragspartner ausübt. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn der Gesellschafter einer GbR, der nur über einen Kapitalanteil i.H.v. 10 % verfügt, zur alleinigen Geschäftsführung befugt ist.[118]

Abb. 1:

Beispiele für wirtschaftlich Berechtigte in einstufiger Beteiligungsstruktur

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123

In Abb. 1 sind als wirtschaftlich Berechtigte zu qualifizieren:

cc) Wirtschaftlich Berechtigte in mehrstufigen Beteiligungsstrukturen, § 3 Abs. 2 S. 2–4 GwG

124

Mehrstufige Beteiligungsstrukturen sind dadurch gekennzeichnet, dass Anteile am Vertragspartner nicht (nur) von natürlichen Personen, sondern wiederum von juristischen Personen gehalten werden.[119] Die nicht unmittelbar von natürlichen Personen gehaltenen Anteile werden daher als „mittelbar gehalten“ bezeichnet, und zwar von den natürlichen Personen, die hinter den zwischengeschalteten juristischen Personen stehen.

125

Wirtschaftlich Berechtigter in dieser Konstellation ist jede natürliche Person, welche die juristische Person kontrolliert, von der mehr als 25 % der Kapitalanteile gehalten oder kontrolliert werden oder die auf, wie oben beschrieben, vergleichbare Weise Kontrolle ausübt.

126

Kontrolle liegt gem. § 3 Abs. 2 S. 3 GwG insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die zwischengeschaltete(n) juristische(n) Person(en) ausüben kann. Für das Bestehen eines beherrschenden Einflusses gilt § 290 Abs. 2 bis 4 HGB entsprechend, § 3 Abs. 2 S. 4 GwG. Hiernach besteht beherrschender Einfluss, wenn der natürlichen Person:

127

Es werden die von der zwischengeschalteten juristischen Person gehaltenen Anteile der natürlichen Person zugerechnet, die eine oder mehrere der o.g. Voraussetzungen erfüllt.[120]

Abb. 2:

Beispiele für wirtschaftlich Berechtigte in mehrstufiger Beteiligungsstruktur

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In Abb. 2 sind als wirtschaftlich Berechtigte zu qualifizieren: