Assessorexamen im Öffentlichen Recht

2. Feststellungsklagen

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Bei Fortsetzungsfeststellungsklagen (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) und allgemeinen Feststellungsklagen (§ 43 VwGO) ist das Urteil ebenfalls nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Sowohl bei der Klageabweisung als auch bei der Klagestattgabe gibt es außer den Kosten nichts zu vollstrecken. Denn auch stattgebende Urteile auf Feststellungsklagen haben wie Urteile, die auf eine Gestaltungsklage ergehen, keine vollstreckungsfähige Hauptentscheidung; sie wirken nach Eintritt der Rechtskraft aus sich, ohne dass es einer Vollstreckung des stattgebenden Urteils bedarf. Wie bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage hängt die Frage, ob die Kostenentscheidung mit oder ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist, von dem Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 708 Nr. 11 ZPO ab. Auch bei Fortsetzungsfeststellungsklagen und Feststellungsklagen kann deshalb die vorläufige Vollstreckbarkeit wie bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen tenoriert werden

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Teilweise wird bei Fortsetzungsfeststellungsklagen davon ausgegangen, dass sich die Beschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf die Kostenentscheidung aus einer analogen Anwendung des § 167 Abs. 2 VwGO ergibt. Für die Klausurlösung hat der Meinungsstreit im Ergebnis keine Relevanz. Denn sowohl bei abweisenden wie auch bei stattgebenden Urteilen auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage gibt es außer den Kosten nichts zu vollstrecken. Der Meinungsstreit muss deshalb in einer Klausurlösung nicht entschieden werden.

3. Die allgemeine Leistungsklage

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Auch bei der allgemeinen Leistungsklage wird teilweise eine analoge Anwendung des § 167 Abs. 2 VwGO befürwortet.[40] Diese Auffassung ist abzulehnen. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 167 Abs. 2 VwGO, der nur Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen betrifft, ist für eine analoge Anwendung der Vorschrift kein Raum. Urteile, mit denen eine allgemeine Leistungsklage abgewiesen wird, sind aber deshalb nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil es bei einer Klageabweisung außer den außergerichtlichen Kosten nichts zu vollstrecken gibt. Das Gleiche gilt bei einem stattgebenden Urteil, wenn die Stattgabe ausschließlich gestaltende Wirkung hat, also etwa der Beklagte verurteilt wird, bestimmte schlicht hoheitliche Äußerungen zu unterlassen oder zu widerrufen. Bei einer Verurteilung zur Zahlung einer Geldleistung ist dagegen das Urteil im Hauptausspruch und hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Fall:

Der Beklagte wird auf die allgemeine Leistungsklage des Klägers verurteilt, 1500 € an den Kläger zu zahlen. Der Kläger ist im Klageverfahren anwaltlich vertreten. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers belaufen sich auf 950 €. Wie lautet der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit?

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Im Fall kommt eine vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ohne Sicherheitsleistung nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 708 Nr. 11 ZPO sind nicht erfüllt, weil die Verurteilung in der Hauptsache 1250 € übersteigt. Das Urteil ist deshalb gemäß § 709 ZPO gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Art und Höhe der Sicherheit bestimmt das Verwaltungsgericht nach freiem Ermessen (§ 108 Abs. 1 S. 1 ZPO). Wenn das Gericht nichts anderes anordnet, ist die Sicherheitsleistung durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren zu bewirken, die nach § 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind (§ 108 Abs. 1 S. 2 ZPO).

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Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheit ist zu berücksichtigen, dass die Sicherheit den möglichen Schadensersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO decken soll. Denn vor Rechtskraft des Urteils vollstreckt der Vollstreckungsgläubiger auf eigene Gefahr. Der mögliche Vollstreckungsschaden des Vollstreckungsschuldners setzt sich bei einer Verurteilung zu einer Geldleistung im Wesentlichen aus folgenden Rechnungsposten zusammen: Hauptforderung, Zinsen und andere Nebenforderungen, Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Vollstreckungsgläubigers, Vollstreckungskosten. Da der gesamte mögliche Vollstreckungsschaden nicht verlässlich berechnet werden kann, wird die Sicherheitsleistung gemäß § 709 ZPO in der Weise berechnet, dass auf die Hauptforderung und die außergerichtlichen Kosten ein nach Ermessen zu bemessender prozentualer „Sicherheitszuschlag“ hinzugerechnet wird. Dieser „Sicherheitszuschlag“ wird in der Praxis häufig in Höhe von 10% des sich aus der Hauptforderung und den außergerichtlichen Kosten ergebenden Betrages angesetzt. Im Beispielsfall beträgt danach die Sicherheitsleistung (1 500 € + 950 € + 10% =) 2 695 €. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit lautet:

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2 695 € vorläufig vollstreckbar.

4. Teilrücknahme und Teilerledigung

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Bei der Teilrücknahme der Klage stellt das Verwaltungsgericht das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO ein; im Umfang der Klagerücknahme trägt der Kläger gemäß § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens. Bei der Teilerledigung des Rechtsstreits stellt das Verwaltungsgericht das Verfahren in analoger Anwendung des § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO ein und entscheidet gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits. Sowohl die Kostentscheidung bei der Klagerücknahme als auch die Kostentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO sind in unmittelbarer und (bei der Teilerledigung) in analoger Anwendung des § 92 Abs. 3 S. 2 VwGO unanfechtbar. Aufgrund der Unanfechtbarkeit bedarf es deshalb eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der auf die Klagerücknahme und Teilerledigung des Rechtsstreits entfallenden Kosten nicht. Dem ist bei dem Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wie folgt Rechnung zu tragen:

Das Urteil ist im Umfang der Klageabweisung wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in beizutreibender Höhe leistet.

Oder

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Sonstige Entscheidungen

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Sonstige Entscheidungen in dem Tenor eines verwaltungsgerichtlichen Urteils sind nur dann geboten, wenn der zu entscheidende Fall hierzu konkreten Anlass bietet. In einer Klausurlösung sind weitere Entscheidungen dann erforderlich, wenn sich dies aus der Aufgabenstellung der Klausur ausdrücklich ergibt oder ein Beteiligter des Klageverfahrens einen entsprechenden Antrag gestellt hat. In Betracht kommen Entscheidungen über die Zulassung der Berufung oder die Zulassung der Sprungrevision sowie über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren. Ist eine Streitwertfestsetzung erforderlich, erfolgt sie nicht in dem verwaltungsgerichtlichen Urteil, sondern durch gesonderten Beschluss. Der Beschluss ist in einer Klausurlösung nach dem vollständigen Urteilsentwurf (d.h. nach der Rechtsbehelfsbelehrung und den Unterschriften der Berufsrichter/des Berufsrichters) zu formulieren und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung über die Beschwerde nach § 68 GKG und den Unterschriften/der Unterschrift zu versehen.

1. Die Zulassung der Berufung

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Nach § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO lässt das Verwaltungsgericht die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO vorliegen. Danach ist die Berufung zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat oder wenn eine Divergenz vorliegt, also das Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO ist eine gebundene Entscheidung, d.h. es besteht bei Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen kein Ermessen. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen, erfordert also keinen Antrag eines Beteiligten. Die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht ist für das Oberverwaltungsgericht bindend (§ 124a Abs. 1 S. 2 VwGO).

Fall:

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vorliegen. Erfolgt ein dahingehender Ausspruch in dem Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils?

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Soweit das Verwaltungsgericht der Auffassung ist, dass die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, erfolgt kein negativer Ausspruch in dem Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Denn nach § 124a Abs. 1 S. 3 VwGO ist das Verwaltungsgericht zu einer Nichtzulassung der Berufung nicht befugt. Diese Regelung ist in den Fällen bedeutsam, in denen ein Beteiligter beim Verwaltungsgericht die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht beantragt hat. Folgt das Verwaltungsgericht dem Antrag nicht, erfolgt in dem Tenor des Urteils kein negativer Ausspruch. Am Ende der Entscheidungsgründe des Urteils ist aber darzulegen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Zulassung der Berufung nicht folgt. Der Beteiligte, der die Zulassung beim Verwaltungsgericht beantragt hat, ist trotz der negativen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht gehindert, nach § 124a Abs. 4 und Abs. 5 VwGO die Zulassung der Berufung beim Oberverwaltungsgericht zu beantragen. Die Nichtzulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht hat damit aufgrund der Regelung in § 124a Abs. 1 S. 3 VwGO keine negative Bindungswirkung.

Fall:

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung vorliegen. Wie wird die Zulassung der Berufung tenoriert und in dem Urteil begründet?

Bei Vorliegen eines Zulassungsgrundes gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO tenoriert das Verwaltungsgericht,

Die Berufung wird zugelassen.

Die Zulassung der Berufung ist am Ende der Entscheidungsgründe des Urteils und zwar nach der Begründung der Kostenentscheidung zu begründen. Die Begründung ist nicht einfach.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache, wenn sie eine tatsächliche oder rechtliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung oder einer bedeutsamen Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf, weil sie nicht nur für den zu entscheidenden Einzelfall Bedeutung, sondern für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen Auswirkungen hat und in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden kann. Eine Divergenz liegt nicht schon dann vor, wenn das Verwaltungsgericht eine Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte nicht berücksichtigt oder fehlerhaft angewandt hat. Eine Divergenz setzt vielmehr voraus, dass das Verwaltungsgericht von einer abstrakten Tatsachenfeststellung oder einem abstrakten Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte abweicht.[41]

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Schon die Begriffsbestimmungen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und der Divergenz zeigen, wie schwierig es ist, im Einzelfall zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung erfüllt sind. Hinzu kommt, dass häufig die Zulassungsvoraussetzungen nur hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes erfüllen und damit (nur) eine Teilzulassung der Berufung in Betracht kommt. Eine solche Teilzulassung hat zudem unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsmittelbelehrung in dem Urteil des Verwaltungsgerichts. Soweit das Verwaltungsgericht die Berufung zulässt, sind die Beteiligten über das Rechtsmittel der Berufung und, soweit das Verwaltungsgericht die Berufung nicht zulässt, über den Antrag auf Zulassung der Berufung beim Oberverwaltungsgericht zu belehren.

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In einer Klausurlösung sollte deshalb gut überlegt werden, ob die Berufung ganz oder teilweise zugelassen wird oder ob es sinnvoller ist, die Berufung nicht zuzulassen. Letzteres wird regelmäßig der Fall sein. Jedenfalls empfiehlt es sich in Zweifelsfällen von einer Zulassung abzusehen. Dies steht zwar unter Umständen nicht in Einklang mit § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO, wonach das Verwaltungsgericht keinen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen und auch kein Ermessen hat, sondern die Berufung zulassen muss, wenn die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Beteiligten werden jedoch nicht dadurch verkürzt, dass das Verwaltungsgericht von einer Zulassung der Berufung absieht. Vielmehr verbleibt ihnen die uneingeschränkte Möglichkeit, beim Oberverwaltungsgericht die Zulassung der Berufung zu beantragen. Auch in der Praxis wird deshalb in verwaltungsgerichtlichen Urteilen erster Instanz zumindest bei Zweifelsfällen davon abgesehen, die Berufung zuzulassen, und die Entscheidung hierüber dem Oberverwaltungsgericht überlassen.

2. Die Zulassung der Sprungrevision

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Das Verwaltungsgericht kann in seinem Urteil auch die Sprungrevision an das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 134 Abs. 1 S. 1 VwGO zulassen. Die Zulassung, an die das Bundesverwaltungsgericht gebunden ist (§ 134 Abs. 2 S. 2 VwGO), ist gemäß § 134 Abs. 2 S. 1 VwGO nur bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) oder des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Divergenz) zuzulassen. Es gelten die zur Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht dargestellten Grundsätze entsprechend. Auch bei der Sprungrevision sollte in einer Klausurlösung aufgrund der schwierigen Auslegung und Anwendung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO zumindest in Zweifelsfällen von einer Zulassung der Sprungrevision abgesehen werden. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Beteiligten werden hierdurch nicht verkürzt. Sie haben nicht nur die Möglichkeit, gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts einen Antrag auf Zulassung der Berufung beim Oberverwaltungsgericht zu stellen. Außerdem können sie beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Zulassung der Sprungrevision stellen (§ 134 Abs. 1 S. 1 VwGO). Über einen solchen Antrag entscheidet das Verwaltungsgericht durch gesonderten Beschluss (§ 134 Abs. 1 S. 1 VwGO). Wird dem Antrag stattgegeben, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat oder eine Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) vorliegt, ist den Beteiligten die Revision zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet. Wird der Antrag abgelehnt, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts über den Antrag auf Zulassung der Sprungrevision unanfechtbar (§ 134 Abs. 2 S. 3 VwGO). Die Beteiligten haben aber die Möglichkeit, gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts einen Antrag auf Zulassung der Berufung zu stellen.

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Wie bei der Zulassung der Berufung enthält der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils keinen (negativen) Ausspruch über die Nichtzulassung der Sprungrevision. Im Falle der Zulassung der Sprungrevision lautet der Tenor:

Die Sprungrevision wird zugelassen.

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In diesem Fall muss ebenso wie bei der Zulassung der Berufung in den Entscheidungsgründen des Urteils begründet werden, aus welchen Gründen die Sprungrevision zugelassen wird.

3. Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren

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Das Verwaltungsgericht kann weiter in seinem Urteil über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren entscheiden (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO).

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Nach § 162 Abs. 2 S. 1 VwGO sind die Gebühren und Auslagen des Bevollmächtigten erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Ob die Entscheidung hierüber in dem Urteil des Verwaltungsgerichts oder durch einen gesonderten Beschluss erfolgt, wird in der Praxis nicht einheitlich beantwortet.[42] Beide Auffassungen sind vertretbar.

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Wird über den Antrag nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO im Urteil entschieden, muss am Ende der Entscheidungsgründe des Urteils dargelegt werden, warum der Antrag abgelehnt oder dem Antrag stattgegeben wird. Im Falle einer gesonderten Entscheidung durch Beschluss wird der Beschluss, wie ein Streitwertfestsetzungsbeschluss, nach dem Urteil formuliert; der Beschluss enthält die Rechtsmittelbelehrung „Beschwerde (§ 146 Abs. 1 VwGO)“.

Sowohl bei einer Entscheidung durch Urteil als auch durch Beschluss lautet der stattgebende Tenor:

Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Der ablehnende Tenor lautet:

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nicht notwendig.

Alternativ ist auch die in der Praxis gelegentlich gebrauchte Tenorierung vertretbar:

Der Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, wird abgelehnt.

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Ob die Hinzuziehung des Bevollmächtigten notwendig war, entscheidet die Praxis nach den zu § 80 VwVfG entwickelten Grundsätzen.[43] Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren ist dann anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte. Die Rechtsprechung hat zur Ausfüllung dieser Voraussetzung Grundsätze entwickelt, die sehr stark einzelfallkasuistisch geprägt sind.[44]

V. Formulierungsbeispiele eines vollständigen Tenors
1. Die Anfechtungsklage
a) Klageabweisung

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Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Klageverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in beizutreibender Höhe leistet.

b) Klageabweisung, erfolgloser Antrag nach § 162 Abs. 2 S. 1 VwGO und Zulassung der Berufung

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Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Klageverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nicht notwendig.

Die Berufung wird zugelassen.

c) Klagestattgabe

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Der Bescheid des Beklagten vom 12.2.2020 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 30.5.2020 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Klageverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in beizutreibender Höhe leistet.

d) Teilstattgabe und erfolgreicher Antrag nach § 162 Abs. 2 S. 1 VwGO

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Die Untersagung der Ausübung aller Gewerbe in der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 12.2.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.5.2020 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.