Análisis del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia: propuestas para el Estado social de derecho

LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS JUECES

En este apartado discutiremos brevemente sobre la legitimación democrática y el papel de los operadores de justicia en el Estado de derecho; lo anterior, a partir de sus resoluciones. En ese sentido, Ibáñez afirma que se desconfía del juez porque hay buenos motivos de historia para hacerlo, atendiendo a que el riesgo de arbitrariedad de sus decisiones resulta algo más que teórico: “la legitimidad de la decisión judicial no se presume; no es meramente formal, o por razón de la investidura; tiene que acreditarse mediante la incorporación de una ratio decidendi de calidad; y, como no podría ser de otro modo, la carga de hacerlo pesa directamente sobre el juez”

48

.

Ahora bien, partiendo de la afirmación de Arango de que “el único control que hay sobre el órgano de cierre de un sistema jurídico es la academia, el pensamiento y la reflexión”

49

, no cabe la menor duda de que nuestro papel, como integrantes de la academia, debe ser en todo momento crítico-propositivo. Por esto, el papel que desarrollan los juzgadores debe ser estudiado y analizado a profundidad en todo momento, destacando los avances significativos en todas y cada una de sus resoluciones, proponiendo avances progresivos en la línea de amparo y protección de los derechos, y criticando aquellas decisiones regresivas que restrinjan o vulneren tales derechos.

Tomando en cuenta lo anterior, uno de los grandes avances de este siglo XXI son las tendencias que han marcado un nuevo paradigma en la salvaguarda y amparo de los derechos humanos a partir de la labor judicial. Aquí conviene hacer una pausa y preguntarnos: ¿cuál es la fuente de estas transformaciones? Podemos encontrar un sinfín de respuestas; sin embargo, se identifican diversos fenómenos que se relacionan entre sí; por una parte, la evolución del derecho internacional desde 1945 a la fecha y su impacto en la reconfiguración del sistema de fuentes; asimismo, desde el ámbito interno, la incorporación en los textos constitucionales latinoamericanos de las cláusulas de cierre y apertura como base de un variado y compuesto sistema de recepción del corpus iuris internacional, es decir, la constitucionalización del derecho supranacional de los derechos humanos.

En síntesis, nos hallamos ante una nueva configuración del entorno jurídico global, en el que el panorama actual se cimenta y edifica a partir de un entramado de interacciones heterárquicas

50

, con diversos efectos y alcances que se van revelando a partir de la acción u omisión de diversos actores, entre ellos los representantes de la academia y los actores judiciales.

De acuerdo con los esbozos anteriores, se puede entender que la justicia constitucional de corte internacional exija una participación activa y pujante de los operadores de la justicia, en la que no simplemente dejen de aplicar cierto cuerpo normativo, es decir, la exigencia del nuevo modelo jurídico integral lleva implícito que las autoridades del poder judicial dejen de ser simples verificadores de la ley y se transfiguren en genuinos o legítimos defensores del corpus iuris interamericano y de su materialización.

También se puede señalar que nos hallamos en un proceso de cambio desde el control judicial de las leyes al control judicial de realización del contenido constitucional-convencional, cuyo primer antecedente lo podemos situar en la técnica de la judicial review proveniente del common law inglés. La preeminencia de este sistema sobre las leyes fue destacada por el juzgador Edward Coke, quien estudió la validez de las leyes y su anulación por ser inversas al derecho común; su trabajo sirvió de base para que, una vez emprendida la era del constitucionalismo, en la carta política norteamericana se estableciera la cláusula de superioridad de la constitución y, consecuentemente, la vinculación de todas las autoridades, incluidos los operadores jurídicos, ordenanza que se vio materializada a partir del paradigmático caso Marbury vs. Madison y su trascendente resolución, dictada por el juez de Virginia John Marshall.

Asimismo, García de Enterría propone la cuestión de cómo explicar la aceptación general de una institución no atribuida expresamente por la constitución sino usurpada o autoatribuida. La respuesta que propone es “la función legitimadora del Tribunal Supremo”, defensora y símbolo mismo de la carta iusfundamental, y considera “la judicial review como la clave de bóveda de la construcción histórica de los Estados Unidos”

51

.

No perdamos de vista que la tarea de la judicial review (“revisión judicial”) corresponde fielmente al control constitucional desarrollado por las altas cortes (y en algunos casos, con diferentes alcances, por los tribunales locales y sus jueces), acerca del cual el jurista austriaco Hans Kelsen señaló que “son las leyes atacadas de inconstitucionalidad las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”

52

.

Es de destacarse que el jurista ya insinuaba que las leyes son el principal objeto del control constitucional, pero que además se deben someter a este importante examen de control todos los actos que acusen formas de ley, aun cuando estos contengan normas de carácter individual, “tales como el reglamento del Parlamento o el voto del presupuesto, de ahí que sostuviese que el control debiera extenderse a los reglamentos que tienen fuerza de ley y los simples reglamentos complementarios”

53

.

En este punto conviene recordar la afirmación de Montesquieu de que “los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”

54

, y preguntarnos si aún tiene vigencia absoluta. En un contexto de un mundo globalizado, con un orden jurídico complejo y una pluralidad de fuentes, su vigencia está, por lo menos, en duda. Ya lo expresó Richard Posner: si los jueces se autolimitaran a aplicar pasivamente reglas elaboradas en otra instancia, el sistema jurídico sería peor

55

. Esto se explica porque la actividad de los jueces ya no se circunscribe a un simple examen de las leyes y actos frente a una constitución o bloque de constitucionalidad, sino que además comprende una actividad más sofisticada que cristalice el contenido del orden jurídico vinculante.

ACERCAMIENTO A UNA JUSTICIA DIALÓGICA

Para comenzar, recordamos que el jurista argentino Roberto Gargarella ha identificado una tendencia que denomina justicia dialógica, caracterizada por una novedosa práctica de diálogo que surge en América Latina y que es impulsada por los tribunales superiores; esta práctica versa sobre problemas públicos y graves violaciones de derechos, que se tratan en audiencias públicas en que participan las partes involucradas, tanto estatales como representantes de la sociedad civil. Además, se caracteriza por la “forma de revisión judicial débil” y la “revisión política de constitucionalidad”, que han traído consigo un nuevo tipo de relación dialógica entre tribunales y el poder legislativo

56

.

De esta manera, podemos observar que existe un sistema de pesos y contrapesos vigente, pero distinto al concebido originalmente, toda vez que existen espacios de diálogo y de construcción de lo que hemos denominado “tétrada democrática”, conformada por los poderes ejecutivo, legislativo, judicial y la sociedad.

Sin embargo, hay que advertir que esta tendencia de diálogo está dando apenas sus primeros pasos en América Latina, puesto que cada uno de los poderes establecidos genera cierto rechazo a la “invasión” de sus competencias, a pesar de que intervenciones tiendan a fortalecer al Estado de derecho.

Las relaciones conflictivas entre poderes siempre existirán; así lo sostiene Dominique Rousseau cuando señala que las relaciones conflictivas más recurrentes involucran el poder ejecutivo, que denuncia regularmente el inadmisible “gobierno de los jueces cada vez que una jurisdicción constitucional sanciona su obrar”

57

. En este sentido, independientemente del país, los conflictos entre la Corte Constitucional y los poderes ejecutivo y legislativo son inevitables, ya que con el control constitucional el régimen tradicional de fabricación de la ley se trastorna, pues existe un nuevo régimen concurrencial

58

; sin embargo, esos conflictos son considerados positivos porque a partir de ellos se crea una nueva forma de democracia.

Siguiendo esta línea, González ha precisado que la Corte Constitucional colombiana se ha topado con situaciones de vulneración generalizada y sistemática de los derechos fundamentales

59

 que requieren del restablecimiento de la vigencia de los derechos para cumplir con el mandato constitucional. En ese sentido, en no pocas ocasiones sus acciones se entremezclan con competencias del poder ejecutivo, ya que las deficiencias del funcionamiento de las instituciones, la ausencia de aplicación correcta de las políticas públicas y las dificultades administrativas han conducido a la Corte a pronunciarse a través de “sus sentencias y jurisprudencia para corregir tales deficiencias en el respeto y garantía de los derechos individuales”

60

.

Ciertamente, se ha evolucionado de un efecto inter partes a un efecto que en Colombia se ha denominado inter comunis, atacando los problemas a través de órdenes complejas que van dirigidas a solucionar los problemas estructurales que subyacen en el quebrantamiento concreto del derecho, y que teniendo en cuenta el impacto financiero que provoca este tipo de resoluciones “se creó la figura del incidente de impacto fiscal a través del cual el Procurador General de la Nación establece un diálogo con la Corte Constitucional” con el objetivo de que pondere respecto del impacto que tendría la decisión en las finanzas públicas

61

.

Como podemos observar, hoy más que nunca cobra vigencia la necesidad de una participación coordinada de los poderes estatales para alcanzar los fines sociales, entre ellos la garantía del amplio catálogo de derechos humanos que han reconocido, pero no materializado. Así, podemos sostener que aun cuando la división de poderes se muestra cada vez más tenue, no por ello nos alejamos de los principios que persigue la democracia; es decir, si la sociedad evoluciona, el poder, así como su división y control, tienden también a evolucionar.

LA FIGURA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Durante la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constituciona-les y Regionales de 2012, el presidente de la Corte Constitucional de Colombia (2012-2013), Eduardo Mendoza Martelo, realizó una exposición del tema que nos ocupa. En primer lugar, sostuvo que “todo fallo de la Corte Constitucional supone la presencia de preceptos constitucionales como fundamento”

62

, de manera tal que la concepción jurisprudencial de un estado de cosas inconstitucional parte de constatar el irrespeto de los siguientes preceptos constitucionales:

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 113. Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

63

Como podemos observar, estas disposiciones constitucionales precisan: 1) el diseño de Estado social y de derecho que impera en la nación colombiana; 2) los fines del Estado colombiano, que principalmente se traducen en garantizar y respetar el efecto útil de los principios, derechos y obligaciones consagrados en la carta constitucional; 3) el compromiso y mandato de encausar las condiciones mínimas de igualdad en favor de los grupos de la sociedad crecidamente marginados y sancionar toda clase de abusos contra este sector de la población; 4) la obligación de los poderes y órganos gubernamentales de colaborar de manera dispuesta y organizada para la consecución de sus objetivos, y, finalmente, 5) la conducción de la economía del Estado para mantener las finanzas sanas y con ello poder cumplir con las metas que ha planteado el modelo de Estado social.

Aquí tenemos que advertir al lector que la figura, acuñada por vía jurisprudencial, del estado de cosas inconstitucional tiene el objetivo de contrarrestar violaciones a los derechos humanos que requieren de un tratamiento diferenciado por parte de los órganos e instituciones del Estado en su conjunto; así, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

Esta Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general (en tanto que afectan a multitud de personas), y cuyas causas sean de naturaleza estructural –es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades–.

64

Al llegar a este punto debemos señalar que el desarrollo jurisprudencial ha presentado una serie de avances desde el surgimiento de esta figura, comenzado por la Sentencia SU-559/97, en la que el problema a resolver fue la afectación de los derechos fundamentales de un conjunto de docentes derivada de la negativa a su incorporación a un fondo de prestaciones de carácter social; en ella la Corte formuló la presencia de un “estado de cosas contrario a los preceptos constitucionales”

65

.

Asimismo, la Corte ha establecido seis factores a tener en cuenta para la determinación de la existencia de un estado de cosas inconstitucional:

1) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; 2) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; 3) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; 4) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. 5) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; 6) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.

66

Estos factores tienden a romper con la pauta habitual del mecanismo protector por excelencia, esto es, la acción de tutela, pues mientras esta produce efectos inter partes, la declaratoria del estado de cosas inconstitucional produce efectos de carácter general, es decir, inter comunis, como respuesta a la vulneración intensiva y sistemática de un conjunto de derechos básicos que afectan a una pluralidad de individuos.

Recordemos que los efectos inter partes son una característica particular de la acción de tutela, medio por el cual se resuelven las violaciones a los derechos vulnerados a los individuos, a partir de la solicitud que eleva la persona afectada ante la acción u omisión de la autoridad transgresora de los derechos humanos contemplados en el texto constitucional y en los tratados internacionales en los que participa Colombia.

Sin embargo, excepcionalmente una sentencia puede producir resultados inter comunis. Esto ha ocurrido cuando la guardiana por excelencia de la Constitución ha sostenido que “hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela”

67

. A partir de estas situaciones se ha desarrollado la doctrina jurisprudencial del estado de cosas inconstitucional.

El desarrollo de esta doctrina se debe a que la Corte Constitucional realmente ha asumido un papel mucho más comprometido con los objetivos constitucionales y sociales, sobre todo con los que cobijan a los sectores más reprimidos y vulnerables de la sociedad, “en la medida en que se da a la tarea de buscar soluciones definitivas a los problemas de naturaleza estructural que se presentan en el país”

68

.

Ante estos retos de vulneración sistemática, masiva y continuada, se ha visto sobrepasado el domo de defensa de la acción protectora por excelencia (la tutela), que es exclusiva de la persona que solicita la salvaguarda y protección de la justicia. Pero, además, esta vulneración es seguida de una serie de omisiones de las autoridades para atender de manera pronta y adecuada la situación, lo que implica un obstáculo y la dificultad de subsanar las principales falencias de ese estado de cosas contrarias al texto constitucional, lo que conlleva la repetición y prolongación de las violaciones en el transcurso del tiempo.

Estas situaciones, al ser generalizadas y reiteradas dichas prácticas inconstitucionales por parte de las autoridades gubernamentales, traen como consecuencia que los grupos afectados de la población utilicen los mecanismos de garantía secundaria que ofrece el Estado de Colombia, esto es, la acción de tutela, con el fin de que se les brinde amplia protección y se les restituyan los derechos afectados. En consecuencia, al ser masiva la vulneración, se da un fenómeno de congestión del sistema jurisdiccional, pues muchas personas acuden a solicitar la guarda y protección de la tutela frente a la situación generalizada.

En cuanto a las omisiones de naturaleza legislativa, administrativa y presupuestal que traen como consecuencia la afectación masiva y estructural, la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente en su jurisprudencia que “su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades”

69

. Por esto, se demanda a un conjunto de autoridades negligentes la realización de las acciones y la asignación de recursos suficientes y necesarios para suprimir la situación contraria a los derechos humanos contenidos en el bloque constitucional.

En este escenario el propósito es que el conjunto de políticas que despliega el Gobierno nacional sean perceptivas frente a los retos de gran calado que implican los derechos humanos, es decir, que tengan un enfoque y desarrollo orientado por los derechos humanos. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en sus sentencias una guía orientadora al sostener que “una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto. Una política pública la constituye el conjunto de acciones y omisiones de una autoridad sobre una cuestión”

70

. Por lo tanto, resulta indispensable contar con una dimensión material y tangible del conjunto de derechos y libertades fundamentales contempladas y exigidas en la carta política colombiana.

Ahora bien, la Corte ha ordenado una serie de medidas para contrarrestar el estado de cosas inconstitucional, las cuales consisten en que:

1) se diseñen y pongan en marcha las políticas, planes y programas que garanticen de manera adecuada los derechos fundamentales cuyo goce efectivo depende de la superación del estado de cosas inconstitucional; 2) se apropien los recursos necesarios para garantizar la efectividad de tales derechos; 3) se modifiquen las prácticas, las fallas de organización y de procedimiento que resultan violatorias de la Constitución; 4) se reforme el marco jurídico cuyas falencias han contribuido al estado de cosas inconstitucional; y 5) se realicen los trámites administrativos, presupuestales y de contratación que sean indispensables para superar la vulneración de los derechos.

71

Ciertamente, estos casos hito de la Corte Constitucional han repercutido en la actuación del resto de poderes, toda vez que se han llevado a cabo acciones de tipo legislativo, como la Ley 1448 de 2011, y acciones de naturaleza administrativa, como la expedición del Decreto 250 de 2005, por medio del cual se creó el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia; el Decreto 1660 de 2007, que reglamentó parcialmente el artículo 19 de la Ley 387 de 1997; y el Decreto 790 de 2012, entre otros

72

.

Aquí resulta importante precisar que en toda ocasión la Corte Constitucional se ha involucrado en la formación de las políticas públicas encaminadas a corregir el estado de cosas inconstitucional. En relación con ello, García Jaramillo sostiene tres fases en las que participa la Corte en correspondencia con la política, a saber: “1) interviene protegiendo un derecho social en un caso concreto mediante una orden específica de garantía a ese derecho; 2) imparte otra orden para que se diseñe un programa de atención integral, luego de confrontar la realidad con un juicio de naturaleza constitucional; 3) además de impartir órdenes estructurales con remedios, establece plazos”

73

.

A partir de lo anterior somos testigos de que la Corte Constitucional no consuma su labor con la simple emisión de la sentencia, sino que en vía de su cumplimiento asume un papel activo de poder colaborador para materializar los fines que se ha propuesto el denominado Estado social y de derecho, involucrando en esa labor al resto de los órganos del Estado, y tiene en cuenta a la población más deprimida y afectada en sus derechos. Sin duda alguna, ese funcionamiento implica una verdadera garantía secundaria de los derechos proclamados en el bloque constitucional, cumpliendo con ello el compromiso en torno a la justicia que se lleva a cabo en su jurisdicción, “ya que es la primera sede de actuación para impartir justicia, así como para defender, proteger y resarcir las violaciones a los derechos humanos”

74

.

Al llegar a este punto, no debemos dejar pasar de soslayo que la vulneración continuada y general de los derechos fundamentales, cuyas causas corresponden a una naturaleza que se califica de estructural, no solo transgrede las obligaciones en el plano interno, las cuales derivan de la carta política colombiana, sino que contravienen diversas disposiciones internacionales, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

En relación con lo anterior, podemos afirmar que el Estado incumple con las obligaciones instituidas en el artículo 1.º del citado pacto:

1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efect