Curso de derecho constitucional Tomo II

Pese a que la señalada enmienda constitucional fue, en consecuencia, simbólica más que realmente útil, el hecho es que redundó en que, en toda la Carta Fundamental, apareciera la voz “personas” como el término utilizado para referirse al individuo de la especie humana, como se constata de la lectura de los incisos 1º, 4º y 5º del artículo 1º; artículo 12; artículo 16 Nº 2; encabezado del artículo 19 y, expresamente mencionado, además, en sus numerales 1 inciso 1º, 3 inciso 2º, 4 en sus dos incisos, 7 letras a), y c) inciso 2º, 9 inciso final, 10 inciso 2º, 12 incisos 3º, 4º y 5º, 15 incisos 5º, 7º y 8º, 16 inciso 2º; artículo 20 inciso 2º y artículo 21 en su inciso 3º.

De allí, entonces, que resulte particularmente importante dirigirnos al concepto constitucional de persona, en lo específico, cuando se refiere a “persona humana” –son los derechos de ella los protegidos constitucionalmente, son las personas las que gozan de libertad e igualdad–, ya que el concepto de “persona jurídica” no reviste dificultades, por ser directamente homologable con el que utiliza nuestro Código Civil.

A contrario sensu, el concepto de “persona natural” del Código Civil ha generado cierto debate al aplicarlo a la Constitución. En efecto:

a)Porque el concepto civil de persona implica un principio de existencia aplicable al ámbito de los derechos y obligaciones civiles, pero no al constitucional. En efecto, las consideraciones sobre la protección de la persona humana, presentes en la Historia Fidedigna de la Constitución, difieren abiertamente del concepto proporcionado por el artículo 74 del Código Civil, en cuanto a que “la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”, siempre que la criatura sobreviva a la separación “un momento siquiera”, lo que condiciona el ser persona al hecho de nacer y de hacerlo con una mínima viabilidad.

b)Sostener el criterio de que, conceptualmente, solo podemos hablar de persona desde el momento de la separación del niño nacido respecto de su madre ha hecho afirmar, a nuestro juicio, erróneamente, a autores como Alejandro Guzmán Brito que, “por ‘personas’ se entiende, desde luego, a las naturales, en el sentido del artículo 55 CC, pero no al que está en el vientre de su madre, vale decir, el concebido, pero que no ha nacido aún, porque no ha principiado a ser legalmente persona, en los términos del artículo 74 inciso 1 CC, y porque la norma, aplica la igualdad a quienes ‘nacen’ y el ‘nasciturus’ no ha nacido todavía”²⁹. Tal interpretación transforma al precepto constitucional, claramente, en discriminador respecto de la situación del que está por nacer, pues recordemos que el que nace no solo es libre, sino también igual a los otros en dignidad y en derechos. El individuo en gestación no tendría esa igualdad fundamental³⁰.

c)La utilización del concepto civil de persona, en otros ámbitos del Derecho, tales como el Derecho Penal, tratado del modo antes expresado, ha llevado a que por mucho tiempo no se considerara persona al niño no nacido o, incluso nacido, pero no separado de su madre aún y que se estimara que la protección de su vida era una cuestión de interés social, pero no de vulneración del derecho a la vida de una persona³¹.

De esta forma, la protección constitucional del individuo de la especie humana y el reconocimiento a su dignidad intrínseca, la que es, precisamente, la que lo hace ser persona³², y considerar que el Estado está a su servicio, no se satisface con las definiciones civiles y menos con ciertas lamentables interpretaciones penales sobre ellas.

En las Actas de la Comisión Constituyente se aclaró, particularmente en lo relativo al derecho a la vida, que esta es protegida por la Carta Fundamental desde el momento de la concepción, ya que, a propósito del que está por nacer, se hizo especial énfasis en la redacción del precepto alusivo a su derecho a la vida en los términos: “al ser que está por nacer”. El vocablo “ser” supone existencia, lo que, desde luego, se traduce en que, desde la vida intrauterina, este “ser” tiene vida. En otras palabras, la vida se inicia desde la concepción y no desde el nacimiento³³ y, por ello, la persona, en términos de protección constitucional, es el individuo humano desde que es concebido y hasta su muerte.

A nuestro juicio, la utilización de la forma verbal “nacen”, en la frase que nos ocupa, no alude al hecho físico del nacimiento ni a los criterios civiles de separación de la madre, sino a la idea de principio o de inicio. En efecto, la persona, en su esencia, desde un inicio, que no está sujeto a acto de autoridad alguno, es libre e igual a las demás en dignidad y en derechos. En otras palabras, es generada con dichas características: le son intrínsecas y no adquiridas³⁴. El punto es que, a diferencia de una interpretación civilista del tema, esa generación ocurre en realidad, como de ello da cuenta sobradamente la ciencia, no cuando el individuo nace, sino cuando es concebido. Es obvio que, mientras no nazca, no puede ejercer a plenitud muchos de esos derechos ni toda su libertad, pero sí debe ser libre y preservado de las injerencias de otros y gozar de la dignidad y del respeto que merece como miembro de la especie humana, en lo que verdaderamente radica la condición de persona.

En apoyo de lo expresado, es importante recordar también que, en el momento de discutirse la reforma del artículo 1º, que ya hemos comentado, en la sesión de sala del H. Senado de la República de fecha 3 de marzo de 1999, el senador Carlos Bombal solicitó, a través del Presidente, una aclaración y acuerdo de la sala –el que se brindó en forma unánime– en el sentido siguiente:

“El señor BOMBAL. Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ello, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modifica a través del precepto que se debate.

“Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación con el hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº l del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “los hombres” por “las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que solo se es persona y, con ello, sujeto de derecho, el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.

“A mi juicio, dicha declaración es esencial, porque, con la finalidad de evitar la discriminación contra el género femenino eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave.

“… Por lo tanto, sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia fidedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento constitucional, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19 Nº 1 de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que ‘la Constitución asegura a todas las personas’: es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción”.

Frente a esta solicitud, se le dio la palabra al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Corporación, senador Hemán Larraín, el cual expresó:

“El señor LARRAIN. Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –este señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución.

“En consecuencia, no parece posible desprender un significado distinto del que hoy tiene la expresión ‘Los hombres’. De manera que la interpretación del honorable senador Bombal, a mi entender, es correcta”.

“Creo que si se aprueba el proyecto –parece que así va a ocurrir– la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modifica su sentido con la expresión ‘las personas’, agregada en la Comisión a sugerencia del senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de la igualdad como objetivo central de la misma iniciativa y no cambia la noción del término ‘persona’, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer”³⁵.

d)Esta interpretación omnicomprensiva de todo individuo de la especie humana, respecto del concepto de persona, volvió a tratarse a propósito de los requerimientos de inconstitucionalidad formulados contra la ley de interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, dado que los requirentes estimaban que la protección del que está por nacer (según el artículo 1º en relación con el artículo 19 Nº 1) significaba que su derecho no podía disponerse mediante el establecimiento de figuras de interrupción voluntaria del embarazo legal. El fallo del Tribunal Constitucional en esta materia³⁶ abrió más frentes de discusión (sin perjuicio de las que revisaremos en el epígrafe relacionado con el derecho a la vida), pues se consideraron en él distintas posturas y el voto de mayoría, que explicaremos, efectuó una modificación a la interpretación efectuada por el mismo Tribunal en su fallo³⁷ sobre la píldora del día después:

d.1) Argumentos sobre esta materia en el voto de mayoría (que estuvo por rechazar los requerimientos respecto de las tres causales) vertidos por los ministros Carmona, García, Brahm, Pozo, Hernández y Vázquez: “… SEXAGESIMOSEXTO. Que uno de los efectos más importantes de atribuir a alguien su condición de persona para efectos constitucionales, es que solo estas tienen derecho. Así lo dice la Constitución. Los derechos se aseguran ‘a todas las personas’” (encabezado artículo 19). Lo mismo indica el artículo 1º inciso primero de la Constitución: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. También varios numerales del artículo 19 emplean la voz “persona” para resaltar el titular del derecho que establece y regula; SEXAGESIMOSÉPTIMO. Que la Constitución se refiere al nacimiento en su artículo 1º (las personas nacen) y en el artículo 10, cuando regula la nacionalidad. También se refiere a la muerte, a propósito de la regulación de la pena de muerte (artículo 19, Nº 1), de la muerte de los candidatos a Presidente (artículo 26) y de los montepíos (artículo 32 Nº 11); SEXAGESIMOCTAVO. Que la Constitución también construye su concepto de persona a partir del nacimiento. En primer lugar, porque así lo establece el artículo 1º inciso primero de la Constitución. Este establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En la controversia desatada a raíz del presente requerimiento, se han dado una serie de argumentos para rechazar lo anterior. El primero es que la expresión “nace” que utiliza el señalado artículo tiene un sentido distinto al hecho biológico del nacimiento; SEXAGESIMONOVENO. Que, efectivamente, esta expresión apunta a resaltar el hecho que esta condición no se hereda. Las personas por ese solo hecho, y a partir de ahí, adquieren originaria y gratuitamente esa condición, sin que se necesite más. Automáticamente, por el nacimiento, sin que se requiera acto, contrato, registro o reconocimiento. También esta condición no se pierde. No es temporal, por un tiempo. Se tiene para siempre. De ahí que no se suspenda ni se prive, ni se cancele, ni se pueda renunciar a ella. Pasa a ser inherente. Además, esta condición la tienen todas las personas. No hay ser humano o grupo de estos, privilegiados que tengan esta condición, y otros no. La tienen los hombres y las mujeres, cualquiera sea su orientación sexual o su identidad de género, los niños, los jóvenes, los adultos, los creyentes y no creyentes, los casados y los solteros, los que pertenezcan o no a etnias originarias, los que tengan alguna enfermedad o alguna discapacidad, los chilenos y los extranjeros. Al tenerla todos, es oponible también a todos; SEPTUAGÉSIMO. Que, sin embargo, este no es el único sentido que se pueda atribuir a esta expresión. También, tiene el sentido de un hecho biológico. Para la Constitución, en efecto, el nacimiento no es un hecho jurídico menor. Desde luego, la Constitución la usa para definir la nacionalidad, al distinguir entre los nacidos “en el territorio de Chile” y los nacidos “en territorio extranjero” (artículo 10 Nº 1 y 2). Enseguida, la usa para establecer la ciudadanía. Conforme al artículo 13 de la Constitución, para ser ciudadano, hay que ser chileno. Asimismo, la Constitución lo utiliza para establecer el requisito de la edad. Este lo establece la Constitución para dos efectos. De un lado, para la ciudadanía. Se requiere 18 años de edad para ello (artículo 13). Del otro, para ocupar cargos públicos. Así, para ser Presidente de la República se requiere tener 35 años (artículo 25); para ser diputado, 21 (artículo 48); para ser senador, 35 (artículo 50); para ser Fiscal Nacional, 40 años (artículo 83); para ser contralor, se requieren 40 años (artículo 98). Finalmente, la utiliza para establecer la condición de persona (artículo 1º inciso primero); SEPTUAGESIMOPRIMERO. Que el segundo argumento que se señala para no interpretar la expresión “nacen” del artículo 1º inciso primero, como el hecho jurídico habilitante para adquirir la condición de persona, es un alcance que se hizo cuando se aprobó la reforma constitucional de la Ley Nº 19.611, el año 1999. En efecto, el artículo original del texto constitucional señalaba que “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La reforma incorporó la expresión “las personas” en reemplazo de la voz “los hombres”. Durante la tramitación de la reforma, se propuso incorporar la expresión “hombres y mujeres”. Pero quedó en “personas”. Recordemos que esta reforma incorporó en el artículo 19 Nº 2, a raíz de la garantía de la igualdad ante la ley, que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”. Tal fórmula no la contemplaba el texto original de la Constitución. Con ocasión del debate en Sala de la señalada reforma constitucional, se aprobó dejar constancia que “el nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del término, y por ende, es titular del derecho a la vida”; SEPTUAGESIMOSEGUNDO. Que lo primero que cabe señalar al respecto es que antes y después de la Ley de reforma constitucional, el texto utiliza la expresión “nacen”. Antes decía “los hombres nacen”. Y ahora dice “las personas nacen”. En este sentido, nada cambió. Enseguida, es necesario sostener que el alcance no es parte del texto constitucional. Puede ser considerado un elemento de interpretación, siempre que no sea contrario a otros preceptos o al propio texto de la Constitución. Asimismo, el alcance en ningún caso puede ser una ley interpretativa del propio texto que se está incorporando a la Constitución. Estas leyes son expresas y tienen un quórum especial de aprobación (artículo 66). La Constitución se puede interpretar oficialmente a través de este tipo de leyes. Pero requieren dos requisitos importantes. Un quórum especial (artículo 66) y deben ser objeto del control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional (artículo 93 Nº 1). Dicha constancia no siguió ese procedimiento. Del mismo modo, la constancia no buscó interpretar el artículo 1º que se modificaba, sino el artículo 19 Nº 1 inciso segundo de la Constitución. Buscaba entonces, fijar el sentido y alcance de otro precepto constitucional al que se modificaba (el artículo 1º inciso primero de la Constitución). Eso excede su ámbito. Finalmente, la Ley Nº 19.611 tuvo dos modificaciones. Por una parte, reemplazar la expresión “los hombres”, por “las personas”. Por la otra, incorporar la igualdad entre hombres y mujeres. Esto último tiene particular relevancia en la controversia que se analiza, toda vez que la médula de la discusión es si la mujer es o no un sujeto de derecho suficiente para autorizar interrumpir el embarazo. El alcance que se formuló en la Sala tergiversa ese propósito, pues limita su autonomía frente al nasciturus; SEPTUAGESIMOTERCERO. Que también se ha sostenido en esta controversia, que la expresión “persona” es equivalente a “especie humana” y “naturaleza humana”. El argumento es el siguiente. Existe una naturaleza humana, que no depende del nacimiento. La tiene incluso el no nacido. Dicha naturaleza le da derechos. Es esta la que se los entrega, no el Estado. Este tendría, por tanto, derecho a la vida; SEPTUAGÉSIMOCUARTO. Que, al respecto, cabe señalar, primeramente, que la Constitución emplea la expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (artículo 5º). Sin embargo, el mismo texto agrega que tales derechos no son cualquiera, si no aquellos “garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Es decir, los derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover son los que están garantizados en ambos textos. No aquellos que emanan únicamente “de la naturaleza humana”. En el mismo sentido, se expresa el encabezado del artículo 19: “la Constitución asegura a todas las personas”. Lo mismo dice el artículo 39 de la Constitución (el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución “asegura” a todas las personas). Alguien podría sostener, sin embargo, que la expresión “asegura” y no “otorga”, permite afirmar que hay derechos inherentes a la naturaleza humana. Al respecto, hay que señalar dos cosas. Por una parte, puede concordarse en que hay ciertos derechos que emanan de la naturaleza humana. Pero aquellos de los que aquí nos ocupamos, son los que la Constitución asegura. Por la otra, a propósito de la definición de bien común, la Constitución establece que este debe procurarse con “pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. No es, por tanto, cualquier tipo de derechos sino los que la Carta Suprema crea y configura. Por lo demás, el artículo 19 Nº 26 señala que los preceptos legales que regulen o complementen derechos o que los limiten, no son cualquiera, sino que son aquellos cuyas garantías “esta establece”. Además, recordemos que por la ley de reforma constitucional Nº 19.295 se incorporó un nuevo derecho, en el artículo 19 Nº 25: el de crear y difundir las artes. Qué sentido tendría dicha incorporación si hay derechos que emanan “de la naturaleza humana”. Lo mismo reitera el artículo 20 cuando regula el recurso de protección, que ampara los derechos y garantías “establecidos en el artículo 19…”. Por lo demás, cuáles serían esos derechos, qué contenido tendrían, quiénes serían sus titulares, contra quién y de qué modo se ejercerían, cuáles son sus límites. Finalmente, aquí la controversia no es sobre estos derechos que existirían más allá de un ordenamiento jurídico. Es sobre el artículo 19 Nº 1 inciso segundo de la Constitución; SEPTUAGESIMOQUINTO. Que también se ha sostenido en esta controversia que la expresión “individuo de la especie humana” comprende al que está por nacer. Recordemos que el artículo 55 del Código Civil señala que son personas “todos los individuos de la especie humana”. Cabría ahí, porque no se hace distingo, el embrión o feto. Sin embargo, el mismo artículo 55 agrega que no cabe distinguir para asignar esta condición en base a factores como la “edad, sexo, estirpe o condición”. Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305). Además, el problema es que el propio Código dice más adelante, en el ya indicado artículo 74, que la existencia legal de toda persona principia al nacer. Y el nasciturus, por definición, está en el vientre materno; aún no nace. También, el Código distingue entre las personas, que necesitan haber nacido, de los que están por nacer, a quien el Código denomina “criatura”, “no nacido”. Se trata, en todo caso, de una discusión legal, no constitucional; SEPTUAGESIMOSEXTO. Que un segundo argumento para sostener que el que está por nacer no es persona, la da el propio artículo 19 Nº 1 de la Constitución. Este parte por señalar que la Constitución asegura a todas “las personas”. Es a estas a quienes les reconoce derechos. Luego, el inciso primero del artículo 19 Nº 1, garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica a “la persona”. Sin embargo, el inciso segundo ya no emplea la expresión “persona”. Habla “del que está por nacer”. Tal como se dijo en estrados por el abogado del Ejecutivo, si la Constitución hubiera querido asimilar el que está por nacer a persona, no habría empleado la proposición “del”, sino que “de la” que está por nacer; SEPTUAGESIMOSÉPTIMO. Que un tercer argumento, es que el resto de los numerales del artículo 19 razonan sobre la base de que la persona está nacida o tiene una edad determinada. Por lo mismo, no es un mero error de redacción. Por ejemplo, el no nacido no puede ser imputado de delito. Por eso el artículo 19 Nº 3 inciso cuarto habla de “toda persona imputada de delito”. Asimismo, las personas tienen derecho a la honra y respeto y protección a la vida privada (artículo 19 Nº 4). Del mismo modo, el artículo 7 reconoce el derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la República y de trasladarse a uno o a otro y a entrar o salir de su territorio. Eso no puede realizar el no nacido. También, no puede ejercer el derecho a elegir un sistema de salud (artículo 19 Nº 9), ni el derecho a la educación (artículo 19 Nº 10), ni a la libre contratación en materia laboral (artículo 19 Nº 16), etc. El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos. Como se infiere de lo anterior, la forma correcta de interpretar la Constitución no es alterar una interpretación sistemática ni subordinar el resto de los conceptos constitucionales para dar cabida al nasciturus forzando su incorporación en categorías conceptuales no diseñadas para él; SEPTUAGESIMOCTAVO. Que el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución. Por eso se refiere a él y le encarga al legislador su resguardo. El que está por nacer no necesita del estatuto de persona y distorsionar todo el resto del sistema constitucional y legal, para recibir protección³⁸. La Constitución lo relevó de aquello. No hay ninguna entidad que en nuestro sistema jurídico tenga esta posibilidad; SEPTUAGESIMONOVENO. Que, sin embargo, esta protección no puede hacerse sin la debida consideración a los derechos que tiene la mujer. La Constitución no habilita al Estado a que se pueda poner en peligro la vida de la madre ni le impone tener un hijo producto de una violación. Proteger al no nacido no es título para abandonar a la mujer. El que está por nacer no es el único protegido por la Constitución. El legislador debe buscar la fórmula para que el que está por nacer pueda hacerlo. Pero, a partir de cierto límite, los derechos de la mujer deben primar”.

d.2) Argumentos sobre esta materia en la prevención del ministro Hernández (concurrente en el voto de mayorìa): “a) Ante todo, las causales de interrupción del embarazo que el proyecto de ley autoriza, no pueden ser evaluadas como reconocimiento del ejercicio de una supuesta autonomía de la voluntad de la madre gestante, sobre su propio cuerpo y/o derivada de ciertos derechos inherentes a su condición femenina tradicionalmente postergados por la sociedad y que hoy se vendrían a reconocer positivamente, en una situación de colisión entre la vida de la mujer y el mero interés jurídicamente protegido en que el nasciturus consistiría, que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto³⁹. No compartimos aquello, toda vez que la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás, sin que sea posible externalizar y radicar en otro las consecuencias de las decisiones personales, sin su consentimiento. En este punto, somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta percaptdo diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción, con individualidad genética específica, sea que ella se origine desde la fusión de los gametos que crean el cigoto, o desde la implantación del mismo cigoto en el endometrio. Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo;… c) Por lo demás, las discusiones más o menos semánticas, originalistas o literalistas, cada una de ellas con cierta apoyatura en las fuentes formales o materiales de Derecho, acerca de si el embrión o el feto es o no una persona humana, nos parecen un tanto impertinentes. No toca al Derecho resolver acerca de la calidad de persona humana, ni acerca de la naturaleza humana. Todo aquello son tópicos filosóficos, teológicos o antropológicos milenarios irresolubles racionalmente y que al fin se deciden personal o colectivamente por una cuestión de fe o de opción, en conciencia, todas las cuales visiones son válidas en principio, en el seno de una sociedad pluralista y democrática, incluso a nivel religioso. La diversidad de visiones acerca de la persona y la sociedad debe convivir dentro de un marco regulado común y aceptable para dicha misma sociedad en su conjunto. Por eso, pensamos que aquí rozamos lo que Hans Kelsen denominó “norma hipotética fundamental”, en tanto plexo valórico irreductible y no susceptible de elucidación analítica, que oficia de fundamento de validez del Derecho. Lo central en esto es que el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer, es decir, al separarse completamente el feto de la madre, por razones fundamentalmente pragmáticas: solo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional. Con la tecnología y recursos actualmente disponibles, sería imposible proceder de otro modo. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino. Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea solo un mero “centro de atribución o imputación normativa” para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena solo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias. La calidad humana del feto es clara y evidente por sí misma, más allá del choque paradigmático que este tan importante asunto ha puesto de manifiesto ante esta Magistratura Constitucional, entre posiciones de raigambre iusnaturalistas o neo constitucionalistas y otras de tonalidad más bien positivistas, que no es pertinente detallar en este voto. A mayor abundamiento, si se quiere otra razón lingüística, la raíz etimológica de la palabra aborto proviene del prefijo latín ab (privación, separación del exterior) y del verbo latino ortus (nacimiento), cuyo participio es la expresión latina ordri (aparecer, nacer), de donde proviene el verbo latino sustantivado ordens (oriente), que denota en geografía el lugar por donde nace o aparece el sol. Entonces, la privación del nacimiento como concepto no requiere resolver como prius lógico o valórico si el feto es o no persona: aborto es meramente privación de nacimiento⁴⁰;… Por consiguiente, la lógica que subyace a nuestro criterio aquí expuesto es el de regla general-excepción. Por regla general, la interrupción voluntaria del embarazo es delito. Por excepción, no lo es; ni para la madre, por justificación en el caso del llamado aborto indirecto, ni para el equipo médico que, en nuestra opinión, quedará exento de responsabilidad únicamente en virtud de una excusa legal absolutoria, motivada en consideraciones de política criminal y de utilidad social, pero en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano, o porque la mujer sea libre para interrumpir su embarazo, o porque la conducta sea atípica por adecuación social⁴¹. Muy por el contrario, precisamente porque la mujer no es libre de decidir, la ley exculpa a la misma mujer. Y por razones de utilidad social y de política criminal, brinda una excusa legal absolutoria al equipo médico, aunque la acción abortiva configura un injusto;

d.3) Argumentos sobre esta materia en el voto de minoría (que estuvo por acoger los requerimientos) redactado por los ministros Peña, Letelier, Romeo y Aróstica: “… 23º. Que la tesis sustentada por la Presidenta de la República en orden a que el que está por nacer –o nasciturus– carecería de la titularidad de derechos fundamentales por no estar comprendido en la concepción constitucional de persona parece identificarse con la concepción legal de persona que se desprende del Código Civil. En ese contexto, y durante las audiencias públicas sostenidas durante la sustanciación del presente proceso constitucional, se escucharon intervenciones que conducían a afirmar que la persona no comprende al ser concebido y no nacido de modo que este no es titular de derechos (Camila Maturana por Corporación Humanas) comenzando a ser persona solo al momento del nacimiento. Tal aseveración se fundó en lo dispuesto en el artículo 74 del Código Civil; 24º. Que el intento forzado de identificar la concepción constitucional con la concepción simplemente legal de la persona cae por su propio peso si se atiende, detenidamente, a la historia de la reforma constitucional de junio de 1999 (Ley Nº 19.611) que consagró la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer reemplazando, en el inicio del artículo 1º, inciso primero, de la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas” (nacen libres e iguales en dignidad y derechos); 25º. Que, precisamente, en el debate sostenido durante el primer trámite constitucional de esa reforma, en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, se advirtió, entre otras observaciones y comentarios, que “la fórmula propuesta, en cuanto mantiene el verbo ‘nacer’ es imperfecta, porque podría sostenerse que después de nacidos los hombres y las mujeres dejarían de ser iguales”. (Historia de la Ley Nº 19.611, p. 14). Por su parte, durante la ratificación de esa reforma por el Congreso Pleno, el Presidente del Senado, senador Andrés Zaldívar, manifestó que “el diccionario entrega la siguiente definición de ‘persona’: ‘Individuo de la especie humana’. Por tanto, se es persona desde el momento de la concepción o gestación. Y los derechos del individuo se encuentran amparados por las normas constitucionales. Además, de acuerdo con el párrafo 151 segundo del Nº 1º de la Carta, la ley también debe proteger la vida del que está por nacer” (énfasis agregado) (Historia de la Ley Nº 19.611, p. 246). El senador Hernán Larraín manifestó, en idéntico sentido, que “han surgido algunas inquietudes respecto de la utilización del vocablo ‘personas’ en conjunto con el verbo ‘nacer’, lo que podría prestarse en el futuro a una errónea interpretación de la voluntad del constituyente. Así, alguien podría entender que, producto de esta nueva redacción, se estaría quitando el reconocimiento como ‘persona’ al embrión humano antes de su nacimiento. Y, si así fuere, quedaría despejado el camino para que los partidarios de interrumpir el embarazo o legalizar el aborto pudiesen asirse de esta redacción, como si el feto no fuere un ser humano”. Añadió que “en la propia Cámara Alta, ante una inquietud presentada por el Honorable señor Bombal destinada a esclarecer el sentido en que debía interpretarse esta nueva redacción, en mi calidad de Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado señalé que era del todo evidente que en la modificación introducida no había ninguna innovación respecto del sentido que la actual norma constitucional tiene en la materia, toda vez que el cambio buscaba consagrar la igualdad esencial entre hombres y mujeres, y no modificar la naturaleza del ser que se halla en el seno materno. Abona esta interpretación el artículo 19, número 1), inciso segundo, de la Carta Fundamental, cuando dispone que ‘La ley protege la vida del que está por nacer’, lo cual constituye un explícito reconocimiento de la existencia de un ‘ser vivo’ en el seno materno, que la ley debe proteger”. Finaliza indicando que “el constituyente no ha pretendido, bajo ningún concepto, modificar, ignorar, reducir o suprimir el reconocimiento dé la personalidad constitucional que nuestro ordenamiento confiere en forma inequívoca a hombres y mujeres desde el momento mismo de la concepción, esto es, desde el instante en que empieza la vida” (énfasis agregado) (Historia de la Ley Nº 19.611, p. 229); 26º. Que las diversas constancias consignadas en el trámite de ratificación de la reforma constitucional aludida –de las que solo se han extraído algunas para efectos de la argumentación central de este voto, demuestran que el Constituyente Derivado entendió que la persona, como sujeto de derecho, no se inicia con el nacimiento sino que antes: con la concepción⁴². Difícilmente los detractores de la legitimidad de la Constitución vigente podrían refutar un argumento consolidado en plena vigencia de nuestra democracia, ante el Congreso Pleno, y a propósito de un objetivo tan acorde con la dignidad humana como es consagrar, en el texto de la Carta Fundamental, la igualdad entre el hombre y la mujer; 27º. Que lo expresado solo viene a confirmar lo explicado durante las audiencias públicas desarrolladas en estos autos en el sentido de que la existencia “legal” de la persona, marcada por su nacimiento, a la que alude el artículo 74 del Código Civil, solo se refiere a la consolidación de su capacidad patrimonial (intervención del profesor Hernán Corral por la Fundación Chile Siempre). Precisamente, el contenido preceptivo del artículo 77 del Código Civil indica que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido” (énfasis agregado). Por lo demás, y como indicó el profesor José Manuel Avilés, que intervino en representación de la Fundación Luis Claro Solar, no es posible interpretar la Constitución conforme a normas legales, como la Ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, ni tampoco conforme a las opiniones que algunos miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución manifestaron aisladamente al discutirse la regulación del derecho a la vida; 28º. Que, así, no se puede confundir o identificar la concepción constitucional de la persona, en cuanto titular de derechos fundamentales, con la concepción legal de la misma, en cuanto titular de derechos subjetivos, sobre todo, de carácter patrimonial. Y es que los derechos fundamentales pueden coincidir, en algunos casos, con los derechos subjetivos, pero exigen algo más. Así, para tener el carácter de derechos fundamentales deben estar revestidos de propiedades formales y materiales de las cuales no participan todos los derechos subjetivos, sobre todo, porque fuera de estar recogidos en una fuente positiva (la Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos), protegen facultades morales de la persona, su capacidad de discernimiento o la satisfacción de sus necesidades básicas (como la alimentación), y aseguran la igualdad en el ejercicio de las facultades derivadas del respectivo derecho fundamental (Bernal Pulido, Carlos. El carácter fundamental de los derechos fundamentales. En: Clérico, Laura; Sieckmann, Jan-R y Oliver-Lalana, Daniel. Derechos fundamentales, principios y argumentación: Estudios sobre la Teoría Jurídica de Robert Alexy. Granada, 2011)”.