Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

Si bien ha resultado clara la opción constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva más liberal, que sistemática desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios públicos y ejerzan una fuerte presión, que podría en el futuro traducirse en una discusión legislativa acerca del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones civiles entre personas del mismo sexo.

(b) Familia e hijos

Sin perjuicio de la visión que se tenga sobre el vínculo entre familia y matrimonio, ello no puede, de modo alguno, interpretarse como un fundamento para que la Carta Fundamental discrimine a los hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no tienen responsabilidad alguna de las circunstancias en las cuales fueron concebidos. En efecto, la Ley de Filiación ya referida, la que reformó varias normas del Código Civil y que, en la materia que nos ocupa, no sufrió ningún reparo de constitucionalidad, estableció la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, respecto de las obligaciones que sus padres tienen con ellos: “el fundamento de ella (la reforma) fue la situación de injusticia de los niños ilegítimos o naturales en relación con los derechos y deberes respecto de los padres”⁷⁸.

Tal decisión legislativa responde no sólo en virtud del principio constitucional de igualdad, sino también de la propia declaración formulada por el Constituyente en este artículo: las personas tienen la misma dignidad y los mismos derechos fundamentales, sin importar su origen.

Una de las grandes justificaciones y aspectos legitimadores de la protección de la familia es, precisamente, la relevancia que esta representa en la formación, en la educación y en el desarrollo de los hijos, papel irreemplazable por el Estado u otras instituciones. Así, hay otros preceptos que consagran la relación entre padres e hijos con diversos efectos jurídicos⁷⁹. Por ejemplo, el artículo 10, que vincula la nacionalidad de los hijos a la de sus padres o a la situación de estos al momento del nacimiento. También, el artículo 19 números 10 y 11, que consagra el derecho preferente y deber de educar a sus hijos, correspondiendo al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho y el derecho a elegir el establecimiento educacional. El artículo 19 Nº 4, que protege un aspecto particular de la familia como es su honra y privacidad, cuya violación constituye un delito (generalmente cometido por medios de comunicación social) y luego se enlaza con el artículo 19 Nº 5 y la protección de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, exceptuándose los casos que determina la ley; el artículo 19 Nº 7 letra f) otorga una garantía procesal a los ascendientes, descendientes o cónyuge de un procesado por causas criminales en el sentido que estas personas no pueden ser obligadas a declarar en contra de este, en razón del parentesco o del matrimonio que los une. Y finalmente el recurso de protección ampara a la familia a través de las garantías mencionadas.

Actualmente, y luego de la ratificación de la Convención de Derechos del Niño, de 21 de Agosto de 1990, se han instalado ciertos criterios como principios constitucionales que determinan esta relación, sobre la Base del Interés Superior del Niño consagrado en al artículo 3 inciso 1º “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, existe una carencia en cuanto a una definición sustantiva por parte del instrumento internacional, rol por cierto que asumido por la doctrina nacional que ha presentado un intento de definición, señalando que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”⁸⁰. También se han incorporado por medio de la Convención derechos del Niño, libertad de expresión (artículo 13 de la Convención) y el derecho a la privacidad, pensamiento, conciencia y religión (artículo 14 de la Convención).

A nivel nacional uno de los principales reconocimientos sobre la garantía de protección a los niños si dio con la ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos normativos en materia de filiación, principalmente pone fin a la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos o naturales, y se reemplaza por la de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, determinado así solo por haber nacido dentro fuera del Matrimonio. Además, se reconocen iguales derechos de unos y otros frente a sus padres, particularmente en materia sucesoria.

A modo de balance, “el principio de bienestar del menor, por ser un derecho de carácter consuetudinario, ha estado presente desde tiempos antiguos, pero ha sufrido una importante evolución, que ha permitido llegar al acabado concepto de “interés superior”, que conocemos hoy, y al cual nos hemos estado refiriendo. La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños constituye un hito trascendental, y el Estado ha asumido la obligación de respetarla y asegurar su aplicación, independientemente de la condición física, mental, económica, social o cultural del niño, beneficiando a aproximadamente un tercio de la población nacional, 5.110.903 de niños y niñas, quienes al lograr desarrollar el máximo de sus capacidades y potencialidades como persona, con derechos y responsabilidades, podrán ser protagonistas de su propio desarrollo y conducir al mismo tiempo al desarrollo del país.”⁸¹.

(c) Familia y divorcio

La Constitución optó directamente por la teoría de la asociación natural del hombre, estimando que este tiende por naturaleza a asociarse con otros y, en primer orden, a formar una familia.⁸² Sobre ella se edifica la sociedad, sin que ello implique una obligación del Estado para cada familia en particular, ya que se busca fortalecer la institución⁸³. Así, Jaime Guzmán expresa en la discusión de este artículo su postura contraria al divorcio por atentar directamente contra la integridad de la institución de la familia⁸⁴, lo que no se incluyó en la redacción de esta Constitución: “El profesor Guzmán, con toda razón, vinculó la integridad de la familia al problema de la indisolubilidad del matrimonio, porque el fundamento legal de la familia es el matrimonio”⁸⁵; “si el día de mañana se separa un matrimonio, es indudable que, en cierto modo, está desintegrando su familia”⁸⁶. Sin embargo, “el Estado no puede luchar contra los hechos. Si un matrimonio vive separado, el Estado no falta a su concepto fundamental si no lo obliga a juntarse. Pero la legislación sí debe tender a que marido y mujer vivan juntos, con sus hijos; esa es la integridad de la familia”⁸⁷.

Si bien el artículo 1º de la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, señala en su artículo 1º que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia...”; en su artículo 2º que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello...”, y, en el artículo 3º que “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas, cuidando de proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”, sin embargo, establece la posibilidad de disolver el vínculo conyugal a través del divorcio.

Ello motivó, en la discusión parlamentaria, que se argumentara que esta ley atentaba contra el vínculo matrimonial y, por ende, en contra de la institución familiar al consagrar el divorcio vincular en su artículo 54, el que expresa: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Y el artículo 55: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar, también, al divorcio, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo”.

Finalmente, el criterio legislativo que primó fue considerar que la ley civil debía de asumir la situación real de los matrimonios separados, dejando la indisolubilidad del vínculo matrimonial sólo para el matrimonio religioso, allí donde este lo dispone. La dificultad que tal decisión importa es que la nueva ley no admite a los contrayentes pactar indisolubilidad del vínculo civil, precisamente haciendo eco de sus creencias religiosas, lo que ha sido mirado como una imposición del modelo laico sobre la institución familiar.

A objeto de efectuar una valoración crítica de estas decisiones legislativas, es importante que recordemos que el Constituyente estableció, en el inciso 5º, como deber del Estado, el proteger a la familia, además de propender al fortalecimiento de ella, así como el antiguo artículo 8º proscribía las doctrinas que atentaran contra la familia. Pero se debe destacar que “el Estado, antes de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁸⁸.

(d) Tribunales de familia

La Ley Nº 19.968, que “crea los Tribunales de Familia”, fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004.

Esta ley tiene como objetivo dar protección a la familia, disponiendo de medios técnicos que permitan entender, en globalidad, los problemas familiares que se pueden producir. Al efecto, dispone una especial protección para los niños y adolescentes, entendiéndose por tales: “Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

En su artículo 1º se denomina a los tribunales de Familia como una judicatura especializada y se señala que tales tribunales serán los encargados de conocer las causas que dicha ley u otras leyes especiales le encomienden. Se incorpora una innovación, cual es que tales tribunales contarán con un “consejo técnico”. La función de los profesionales de dicho consejo será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. Es así que en particular, deberán asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; evaluar, a requerimiento del juez, la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

Los tribunales de familia tendrán competencia para conocer y resolver las siguientes materias:

i. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes

ii. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;

iii. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;

iv. Las causas relativas al derecho de alimentos;

v. Los disensos para contraer matrimonio;

vi. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente;

vii. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

viii. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;

ix. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1º de la ley Nº 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;

x. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;

xi. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;

xii. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;

xiii. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

xiv. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes; b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;

xv. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;

xvi. Los actos de violencia intrafamiliar;

xvii. Toda otra materia que la ley les encomiende.

Respecto del procedimiento ante estos Tribunales, señala la ley que será: “oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes”.

Respecto de la Oralidad señala: “Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley ... el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido. Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan”.

En cuanto a la Concentración indica:” El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión.

En cuanto a la Inmediación expresa: Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido en la audiencia de juicio y con las que se reciban por motivos justificados en la audiencia preparatoria, según el artículo 61 número 9.

En relación a la Actuación de oficio señala: “Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia intrafamiliar. Asimismo, el juez deberá dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la causa”.

En cuanto a la Colaboración expresa: “Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas”.

En relación a la Publicidad señala: “Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del tribunal son públicos. Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o más de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias específicas”.

Es también, en este procedimiento, principio el Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído⁸⁹. Sobre el particular la ley expresa: “Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Finalmente, se establece el principio de la no autoincriminación, en virtud del cual todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado.

La ley da asimismo, ciertas reglas generales, a las que se sujeta le procedimiento, que son:

i. Acumulación necesaria. La cual implica Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración, siempre que se sustancien conforme al mismo procedimiento. La acumulación procederá incluso entre asuntos no sometidos al mismo procedimiento, si se trata de la situación regulada por el inciso final del artículo 9º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y de las materias previstas en los números 1), 2) y 7) del artículo 8º.

ii. En relación a la comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato.

La obligación no regirá tratándose de los procedimientos especiales establecidos en el Título IV. En estos casos, las partes podrán comparecer y actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez lo estime necesario.

iii. se contempla la posibilidad de proceder a la suspensión de la audiencia, así las partes, de común acuerdo y previa autorización del juez, podrán suspender hasta por dos veces la audiencia que haya sido citada.

iv. en cuanto al abandono del procedimiento, se establece que, si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes. En las causas sobre violencia intrafamiliar, de verificarse las circunstancias previstas en el inciso primero, el juez ordenará el archivo provisional de los antecedentes, pudiendo el denunciante o demandante solicitar, en cualquier momento, la reapertura del procedimiento. Transcurridos un año desde que se decrete el archivo provisional sin haberse requerido la reanudación del procedimiento, se declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del procedimiento, debiendo el juez dejar sin efecto las medidas cautelares que haya fijado.

v. En relación a la potestad cautelar, la ley señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

vi. En relación a las notificaciones, se señala que la primera notificación a la demandada se efectuará personalmente por un funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. Dicho funcionario tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial. En los casos en que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cual es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez dispondrá que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida información del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos. Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada. Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Los patrocinantes de las partes, en la primera actuación que realicen en el proceso, deberán indicar otra forma de notificación que elijan para sí, que el juez califique como expedita y eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por el estado diario todas las resoluciones que se dicten en lo sucesivo en el proceso.

vii. En cuanto a la extensión de la competencia territorial, se señala que los juzgados e familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio jurisdiccional de la primera.

viii. La ley señala que sólo podrá declarase la nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá solicitar la declaración de nulidad. Se entenderá que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama. Toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interesados. Los tribunales no podrán declarar de oficio las nulidades convalidadas.

ix. Los incidentes promovidos durante el transcurso de una audiencia se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo, cuando para la resolución del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno. Excepcionalmente, y por motivos fundados, se podrán interponer incidentes fuera de audiencia, los que deberán ser presentados por escrito y resueltos por el juez de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará, a más tardar dentro de tercero día, a una audiencia especial, a la que concurrirán los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada. Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al quinto día de interpuesto el incidente, se resolverá en ésta. Si el incidente se origina en un hecho anterior a una audiencia sólo podrá interponerse hasta la conclusión de la misma.

x. Se establece la libertad de la prueba; así todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.

El último aspecto que merece ser destacado especialmente, en esta materia, es el Título V de la ley que trata la mediación familiar.

La ley entiende por mediación, aquel sistema de resolver conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Así, da la posibilidad a las partes para designar, de común acuerdo, una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley.

La Ley 20.286 de 15 de septiembre de 2008 introdujo modificaciones sustanciales a la mediación estableciendo casos de mediación obligatoria para ciertas material que concentran un alto número de tramitaciones en los tribunales de Familia, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, esto último tiene una excepción la obligatoriedad de la mediación con se aplica cuando estemos frente a un proceso de divorcio por culpa. En todos estos casos deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda.

Frente a la figura de la mediación obligatoria la ley creo casos en que las partes quedarán exentas del cumplimiento del requisito de dicha exigencia, si acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro de mediadores o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.

Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes.