Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

a) Porque el concepto civil de persona implica un principio de existencia aplicable al ámbito de los derechos y obligaciones civiles, pero no al constitucional. En efecto, las consideraciones sobre la protección de la persona humana, presentes en la Historia Fidedigna de la Constitución, difieren abiertamente con el concepto proporcionado por el artículo 74 del Código Civil, en cuanto a que “la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”, siempre que la criatura sobreviva a la separación “un momento siquiera”, lo que condiciona el ser persona al hecho de nacer y de hacerlo con una mínima viabilidad.

b) Sostener el criterio que, conceptualmente, sólo podemos hablar de persona desde el momento de la separación del niño nacido respecto de su madre, ha hecho afirmar, a nuestro juicio, erróneamente, a autores como Alejandro Guzmán Brito que, “por ‘personas’ se entiende, desde luego, a las naturales, en el sentido del artículo 55 CC, pero no al que está en el vientre de su madre, vale decir, el concebido, pero que no ha nacido aún, porque no ha principiado a ser legalmente persona, en los términos del artículo 74 inciso 1 CC, y porque la norma, aplica la igualdad a quienes ‘nacen’ y el ‘nasciturus’ no ha nacido todavía²⁹. Tal interpretación transforma al precepto constitucional, claramente, en discriminador respecto de la situación del que está por nacer, pues recordemos que el que nace no sólo es libre, sino también igual a los otros en dignidad y en derechos. El individuo en gestación no tendría esa igualdad fundamental³⁰.

c) La utilización del concepto civil de persona, en otros ámbitos del Derecho, tales como el Derecho Penal, tratado del modo antes expresado, ha llevado a que por mucho tiempo no se considerara persona al niño no nacido o, incluso nacido, pero no separado de su madre aún y que se estimara que la protección de su vida era una cuestión de interés social, pero no de vulneración del derecho a la vida de una persona³¹.

De esta forma, la protección constitucional del individuo de la especie humana y el reconocimiento a su dignidad intrínseca, la que es, precisamente, la que lo hace ser persona³² y considerar que el Estado está a su servicio, no se satisface con las definiciones civiles y menos con ciertas lamentables interpretaciones penales sobre ellas.

En las Actas de la Comisión Constituyente se aclaró, particularmente en lo relativo al derecho a la vida, que esta es protegida por la Carta Fundamental desde el momento de la concepción, ya que, a propósito del que está por nacer, se hizo especial énfasis en la redacción del precepto alusivo a su derecho a la vida en los términos: “al ser que está por nacer”. El vocablo “ser” supone existencia, lo que, desde luego, se traduce en, desde la vida intrauterina, este “ser” tiene vida. En otras palabras, la vida se inicia desde la concepción y no desde el nacimiento³³ y, por ello, la persona, en términos de protección constitucional, es el individuo humano desde que es concebido y hasta su muerte.

A nuestro juicio, la utilización del verbo “nacen”, en la frase que nos ocupa, no alude al hecho físico del nacimiento ni a los criterios civiles de separación de la madre, sino a la idea de principio o de inicio. En efecto, la persona, en su esencia, desde un inicio, que no está sujeto a acto de autoridad alguno, es libre e igual a las demás en dignidad y en derechos. En otras palabras, es generada con dichas características, le son intrínsecas y no adquiridas³⁴. El punto es que, a diferencia de una interpretación civilista del tema, esa generación ocurre en realidad, como de ello da cuenta sobradamente la ciencia, no cuando el individuo nace, sino cuando es concebido. Es obvio que, mientras no nazca, no puede ejercer a plenitud muchos de esos derechos ni toda su libertad, pero sí debe ser libre y preservado de las injerencias de otros y gozar de la dignidad y del respeto que merece como miembro de la especie humana, en lo que verdaderamente radica la condición de persona.

En apoyo de lo expresado, es importante recordar también que, en el momento de discutirse la reforma del artículo 1º, que ya hemos comentado, en la sesión de sala del H. Senado de la República de fecha 3 de marzo de 1999, el senador Carlos Bombal solicitó, a través del Presidente, una aclaración y acuerdo de la sala –el que se brindó en forma unánime– en el sentido siguiente:

“El señor BOMBAL. Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ello, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modifica a través del precepto que se debate.

“Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación con el hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº 1 del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “los hombres” por “las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que sólo se es persona y, con ello, sujeto de derecho el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.

“A mi juicio, dicha declaración es esencial, porque, con la finalidad de evitar la discriminación contra el género femenino eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave”.

“…Por lo tanto, sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia fidedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento constitucional, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19 Nº 1 de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “la Constitución asegura a todas las personas”: es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción”.

Frente a esta solicitud, se le dio la palabra al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Corporación, senador Hernán Larraín, el cual expresó:

“El señor LARRAIN. Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –este señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución.

“En consecuencia, no parece posible desprender un significado distinto del que hoy tiene la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del honorable senador Bombal, a mi entender, es correcta.

“Creo que si se aprueba el proyecto –parece que así va a ocurrir– la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modifica su sentido con la expresión “las personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de la igualdad como objetivo central de la misma iniciativa y no cambia la noción del término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer”³⁵.

A.2) La libertad humana

Sin duda que la gran base de sustentación de toda Carta Fundamental consiste en ser un instrumento de reconocimiento y de protección de la libertad del ser humano. Sin embargo, es menester aclarar que la libertad a la que se refiere el Constituyente, y que es parte del ser humano por ser tal, no consiste simplemente en la autodeterminación de este, es decir, en su capacidad para obrar de acuerdo a su voluntad, sino que tiene un innegable componente valórico, ya que la libertad se ejerce para el bien y el hombre puede calificarse de auténticamente libre sólo cuando utiliza sus prerrogativas para alcanzar su fin último: “La libertad humana no es absoluta, sino relativa a una verdad y a un bien independientes de ella y a los que ella debe dirigirse, aunque puede no hacerlo. Este límite de la libertad no es, en realidad, una cortapisa, sino condición de existencia y de perfección de la libertad misma, pues nuestra libertad es finita, limitada, contingente”³⁶.

Ello explica muy bien el hecho que las libertades que, posteriormente, aparecen garantizadas en forma expresa por la Constitución, como aspectos de esta libertad básica y fundamental del individuo, tengan siempre límites impuestos por el respeto a los derechos de los demás y por las necesidades del bien común, como la salvedad del “perjuicio de terceros”, a propósito de la libertad personal o el no poder desarrollar actividades económicas “contrarias al orden público”, por dar algunos ejemplos³⁷.

En este sentido, esta concepción constitucional de libertad es plenamente concordante con el Magisterio de la Iglesia: “La libertad del hombre, modelada sobre la de Dios, no sólo no es negada por su obediencia a la ley divina, sino que solamente mediante esta obediencia permanece en la verdad y es conforme a la dignidad del hombre”³⁸.

Se señala que las personas nacen libres, para reafirmar el rechazo a la esclavitud o, más bien, a cualquier tipo de dominio de una persona sobre otra o de una institución sobre un individuo. Estas libertades se encuentran consagradas expresamente en el artículo 19, donde se señalan los derechos y deberes de las personas. Adicionalmente, se busca enfatizar que no existe grupo privilegiado ni hombres ni mujeres. Todos son iguales ante la ley y a ninguno de los dos corresponde un trato diferenciado (arbitrariamente), lo que se ve claramente reflejado en al artículo 19 Nº 2.

Cabe, no obstante lo anterior, hacer presente que una de las grandes dificultades con las que se ha encontrado el sentido que el Constituyente de 1980 quiso dar a la libertad de la persona, en la clave de esta Carta Fundamental, ha consistido en que la interpretación de la libertad en el Derecho Comparado se ha identificado, cada vez en mayor medida durante las postrimerías del siglo XX y el actual siglo XXI, con la total autodeterminación del ser humano en el ámbito de lo propio y con la sujeción a reglas generales de convivencia pacífica en lo que respecta a los temas sociales. Ello implica ciertas derivaciones que pueden, sin duda, identificarse con el pensamiento liberal de un Stuart Mill³⁹ y que han importado tensiones constitucionales de envergadura.

En efecto, la sostenida tendencia a privilegiar la condición de ser libre para determinar la moral de la conducta; en otras palabras, para ordenarse de acuerdo a los propios principios, ha originado, en grandes sectores de la doctrina, una firme convicción acerca de la libertad moral individualista, es decir, aquella que busca la protección de la conciencia y la responsabilidad por la decisión propia⁴⁰, sin intervención de terceros ni siquiera de quienes esgriman como argumentos los de la protección y salvaguarda de la comunidad⁴¹. De esta forma, cada uno, actuando de acuerdo a sus propios principios e interpretaciones sobre la realidad, respetado y protegido en esa manera de vivir y de proceder, verdaderamente es capaz de aportar al ámbito en el cual se desarrolla, a través de la reflexión, la elección y la competencia de posturas, que conllevan la necesaria política de los acuerdos.

El propio sistema democrático, intencionadamente, soslaya el problema valórico, ya sea por afán de supervivencia, de integración de disidentes o de su imposición como modelo universal. En efecto, el modelo actual fuerza la contraposición de la ética pública y de la ética privada (o individual), considerando a la primera como aquel núcleo de contenidos que, por erigirse en condición de una convivencia plural pacífica, se consideraría jurídicamente exigible y a la segunda, como un conjunto de dimensiones omnicomprensivas del bien que cada ciudadano puede privadamente suscribir y que no puede extenderse a los demás ciudadanos, pues significaría una pretensión de imponer sobre estos creencias ajenas⁴². Si bien tal cosa ha generado un amplio debate, la verdad es que cada vez son más las sociedades en las que crece la exigencia de no intervención alguna del grupo humano en el campo de la ética individual o privada y en los que se deja limitada la ética pública, a lo que Andrés Ollero llama, en perfecta concordancia con las características actuales de la democracia, una ética procedimental, que no señala criterios ni establece conductas obligatorias para alcanzar el bien y que se basa en el carácter trascendente y categórico de la pura racionalidad comunicativa del Hombre⁴³.

De allí que el culto por la ética individual y privada se vuelva hacia el pluralismo, el que se eleva desde hecho sociológico a la categoría ética, como un freno a la pretensión de imponer una sola visión del mundo, haciendo uso opresivo del poder a favor de una determinada concepción ética⁴⁴. Tal cosa deriva en la consideración de una ética individual que obedece a ciertas premisas claramente identificables.

La más relevante de esas premisas consiste en que, dado que el acuerdo valórico es muy difícil de lograr, el sistema social no debe aspirar a más que un consenso procedimental⁴⁵, por lo que la búsqueda de la verdad y del bien fuera de los aspectos formales es tarea estrictamente individual. Tal cosa, sin duda, significa para el pluralismo dirigir el camino de la sociedad hacia el consenso posible en la diversidad.

En esta perspectiva, defender a ultranza que la ética sustantiva resulte patrimonio exclusivo de la individualidad del Hombre, se visualiza como un freno para el poder estatal. En efecto, la organización política se encontrará impedida de legislar respecto de las conciencias de los individuos, y no podrá perseguirlos por sus opiniones ni forzarlos a suscribir normas morales que no comparten. Se salvaguardarían así la libertad y la dignidad de las personas, ya que bajo este prisma talvez el componente más relevante de aquellos que conforman el trato digno para con el individuo de la especie humana está constituido por la igualdad en la libertad, que antes mencionábamos y que significa ser libre para pensar y actuar de acuerdo al pensamiento propio.

Sobre la base antes explicada, la Constitución y, en general, las Cartas de reconocimiento de derechos, locales o internacionales, son tratadas –entonces– no como el marco en el que el pluralismo encuentra pautas de desenvolvimiento, sino como parte de la construcción puesta allí, precisamente, para que ese pluralismo no sea vulnerado, toda vez que el respeto por la individualidad y por la ética individual no se considera un producto social, sino una prerrogativa de la que debe gozar cada individuo por ser tal, que se superpone a cualquier regulación jurídica –por más alto rango que esta tenga– a su respecto⁴⁶.

Ello, podríamos decirlo así, sitúa al Derecho positivo en un ámbito de clara subordinación respecto del postulado y de la necesidad de una ética individual y hace de la Constitución, en muchos sentidos, solamente un instrumento de convivencia y de garantía, pero no un modelo ético heterónomo que la sociedad intente que sus individuos cumplan. Tal cosa ha tenido cada vez una mayor presencia en el ámbito constitucional chileno en discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que abordaremos al detalle en su oportunidad, tales como el caso de la píldora del día después, los recursos de protección acerca de huelguistas de hambre o testigos de Jehová, la figura del aborto terapéutico, todos los cuales han importado un fuerte cuestionamiento al modelo constitucional original, al que hacemos referencia, y una búsqueda de transformación hacia un sistema de fuerte autonomía garantizada por la Constitución sobre principios éticos mínimos y normas de procedimiento.

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y en los derechos

(a) El principio constitucional de igualdad

La base de un modelo democrático constitucional supone, mucho más que procedimientos de participación del pueblo en la toma de decisiones públicas, el reconocimiento de una igualdad básica y fundamental entre los individuos de la especie humana, la que sirve de base para la concreción de una igual participación, del reconocimiento de la igualdad en y ante la ley.

Como bien lo reconoce nuestra Carta Fundamental, por el solo hecho de ser humano, cada individuo es igual a los de su especie en dos rasgos básicos, pudiendo diferir mucho en otros: goza, con los demás hombres, de una igual dignidad y de iguales derechos fundamentales.

(b) La dignidad del ser humano

Hablar de dignidad humana corresponde a la idea de que el ser humano merece un especial respeto y cuidado, una particular consideración como tal. Para el pensamiento cristiano esta concepción proviene de la semejanza del Hombre con Dios; de haber sido creado a su imagen y semejanza⁴⁷. Para la ilustración filosófica tal dignidad deriva más bien del hecho de que el hombre es la única criatura con voluntad autónoma y, en consecuencia, libre: “La humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre como un simple medio o instrumento, sino siempre, a la vez, como un fin”⁴⁸.

Si bien, la referencia a una “igual dignidad” de las personas, que efectúa la Constitución⁴⁹, se puede prestar para muy diversas interpretaciones que van desde considerar que la dignidad implica ciertos requerimientos materiales y aun económicos hasta creer que la dignidad sólo es posible en un ámbito de completa autonomía del ser humano. Lo cierto es que el concepto de dignidad que recoge la Carta Fundamental de 1980 se identifica claramente con aquella que proviene del Derecho Natural.

En efecto, la dignidad del hombre, es decir, su especial merecimiento de respetabilidad y de consideración emana, precisamente, de la calidad de tal, aquella implícitamente reconocida en el concepto de persona: “La idea de dignidad humana encuentra su fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, en una filosofía de lo absoluto… La presencia de la idea de absoluto en una sociedad es una condición necesaria –aunque no suficiente– para que sea reconocida la incondicionalidad de la dignidad de esa representación de lo absoluto que es el hombre”⁵⁰.

Así, el comisionado Silva Bascuñán se refería a la dignidad de la persona como sinónimo de naturaleza humana: “… la dignidad es, precisamente, consecuencia de la misma naturaleza. Es una cualidad inherente a lo que existe”⁵¹.

Ahora bien, en cuanto a la igualdad, se considera que todos los individuos de la especie humana tienen una igualdad esencial, en cuanto a que el ser humano, como criatura racional, tiene una respetabilidad intrínseca⁵², que no se pierde ni siquiera si la persona realiza actos indignos⁵³. Tampoco la dignidad puede ser arrebatada por otros, de tal manera que si alguien menosprecia a otro no significa que esa persona pierda dignidad, sino que la pierde el victimario. En consecuencia, la dignidad intrínseca es irrenunciable e inviolable y la extrínseca no es susceptible de violación por otros, pero sí por uno mismo. Su importancia es tal, que de la dignidad intrínseca deriva una serie de derechos que no dependen de lo bueno o malo del actuar de la persona, sino que son propios de ella y no pueden ser desconocidos. Por esta razón, hasta un culpable tiene derecho a un trato respetuoso y a una defensa, por ejemplo.

Tal concepción de la dignidad humana la dota de dos momentos o aspectos en que se traduce la eminencia de la persona humana: En primer término, “una dignidad ontológica y constitutiva, irrenunciable, que pertenece a todo hombre por el hecho de serlo y que se halla ligada a su naturaleza racional y libre; toda persona es digna de amor y respeto fundamental, todos los hombres, incluso el más depravado, tienen estricto derecho a ser tratados como personas”; y en segundo término, “no hay momentos privilegiados en el surgimiento de la dignidad personal, sin embargo, existe un momento básico y fundamental: el de la concepción de cada ser humano. Desde el punto de vista científico, parece hoy demostrado que, ya en el instante mismo de la concepción, se instaura una nueva vida, dotada de un dinamismo propio e intrínseco y, por tanto, perteneciente a sí misma”⁵⁴.

Sobre este aspecto, Varela del Solar entrega la siguiente reflexión: “Debo concluir diciendo que no hay, a mi juicio, igualdad existiendo indignidad, así como tampoco hay dignidad existiendo discriminación. De allí que el tratamiento de digno e igual sea un débito inextricable”⁵⁵.

(c) Los derechos de la persona

Como ya se ha dicho, la igualdad intrínseca de los seres humanos no se extiende sólo a su dignidad, sino también a que, en razón de esta, gozan de unos mismos derechos fundamentales, que son en realidad la base y el sustento de todo el sistema constitucional: “El aterrizaje de los derechos en el derecho constitucional no es originario del siglo XX, porque nos llegó con el primer constitucionalismo –el clásico– a fines del siglo XVIII. No se los apodaba derechos “humanos”, pero desde las denominaciones de derechos individuales o de derechos públicos subjetivos, dejaron la enseñanza de que eran propios de la persona humana y oponibles frente al Estado”⁵⁶.

Estos derechos fundamentales no se encuentran condicionados por la conducta o los méritos de las personas y constituyen el estatuto mínimo mediante el cual se protege la dignidad humana. El fundamento de ellos ha dividido a los pensadores en corrientes fuertemente antagonistas –iusnaturalismo y positivismo–, pero, sin embargo, existe consenso en las sociedades contemporáneas en cuanto a que el respeto, salvaguarda y verdadera posibilidad de hacer efectivos estos derechos son el eje en el que descansa toda la construcción social en torno a la persona humana, como libre, como digna y como poseedora de unos mismos derechos.⁵⁷

A.4) El valor de la familia ⁵⁸

En el inciso 2º se declara a la familia núcleo fundamental de la sociedad, sin definir la institución, la que, por lo tanto, debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira la disposición, esto es, la doctrina cristiana. De acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo …”.

El constituyente proclama a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Con ello, lo primero que hace es reconocer su existencia. Por lo demás, así se acordó en las sesiones de discusión: “en cuanto a la familia, el Estado, antes que desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁵⁹.

Ahora bien, un núcleo es un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. De esta manera, la familia es un núcleo fundamental por cuanto está en el centro de la sociedad y a aquella se agregan comunidades menores⁶⁰.

De acuerdo a la Carta de los Derechos de la Familia, aprobada por la Iglesia Católica, la familia es:

1. Una institución o sociedad natural; existe antes que el Estado o cualquier otra comunidad.

2. Está fundada en el Matrimonio, que es unión íntima de vida, complemento entre un hombre y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado y que está abierta a la transmisión de la vida.

3. Tiene derechos propios que le son inalienables.

4. La familia es insustituible para la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad.

Así, “la familia constituye, más que un núcleo jurídico, social y económico, una comunidad de amor y de solidaridad que es apta de un modo único a enseñar y transmitir valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y el bienestar de sus miembros y de la sociedad”⁶¹.

La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho– según la tradición cristiana occidental⁶², basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las uniones extramatrimoniales. Para hacer más claro el término, la definición de familia de Herrera es breve y concreta: “Aquella comunidad de vida, fundada en el parentesco, que tiene por fin el desarrollo personal y la mutua ayuda de quienes la forman”⁶³.

(a) Familia y matrimonio

La familia, como sociedad natural, está basada en el matrimonio y comprende la sociedad conyugal o unión de los esposos y la sociedad paterno-filial o unión de padres e hijos. Sus fines son la procreación, la mutua ayuda y vida común de los cónyuges y, para la tradición cristiana, son impuestos por la naturaleza no a cada hombre como individuo, necesariamente, pero sí a la humanidad en su conjunto⁶⁴. El matrimonio o sociedad conyugal es parte constitutiva de la familia y su principio, al menos en la intención de la naturaleza⁶⁵.

La familia tiene su origen en la institución del matrimonio, de tal manera que estaría incompleto un listado de derechos de la familia que no incluyera la protección del matrimonio. Es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que los hombres y mujeres tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto a contraer matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio⁶⁶.

La protección de la familia debe ir aparejada a la protección de la institución del matrimonio. Si no se otorga protección al matrimonio, difícilmente puede considerarse protegida la familia. El querer elevar relaciones de hecho, por su propia naturaleza inestables, a la calidad de matrimonio, otorgándole sus mismos derechos, atenta directamente contra la institución familiar⁶⁷.

Cabe mencionar que, con la Ley Nº 19.585 sobre Filiación, que modificó el Código Civil, estableció una redacción del artículo 815 –relativo al uso y habitación– que independiza, respecto de los hijos, el concepto de familia de la exigencia de matrimonio, estableciendo que “la familia comprende al cónyuge y a los hijos; tanto a los que existan al momento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la época de la constitución”. Estuvo dentro del planteamiento de la ley modificatoria acoger la idea que existen no sólo la familia sustentada en el matrimonio, sino también otros tipos o clases de familia, todas dignas de reconocimiento⁶⁸.

Entonces, surge la interrogante de que cuando la Constitución establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿cuál es la familia que el Estado debe proteger?⁶⁹

Parte de la doctrina⁷⁰ sostiene que la Constitución comprende a ambos, siendo deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra⁷¹. Un argumento importante para afirmar lo anterior es que el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por Chile– establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio⁷². Sin embargo, otros creen que no debiera existir, desde el punto de vista jurídico, otra familia que la legítima, esto es, la fundada en el matrimonio, distinguiendo lo que, verdaderamente o idealmente, constituye una familia de otras formas de organización familiar, como las uniones de hecho, que no se constituyen sobre la base del matrimonio⁷³. Para estos autores otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges⁷⁴.

Corral, en su obra Familia y Derecho, ya citada, arguye las siguientes razones para llegar a tal conclusión⁷⁵:

1. La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitación. El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial⁷⁶.

2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.

3. Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.

4. Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

Autores y organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularización subsecuente de la institución familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido⁷⁷: En la actualidad, el modelo de “familia moderna” es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una realidad secularizada. La familia ha roto su vínculo con la Iglesia y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una decisión personal y no en una obligación moral; en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que había en la “familia tradicional”. Sus miembros son más individualistas, tratan de buscar su realización personal y la satisfacción de sus necesidades afectivas, sexuales, de seguridad, etc.; los roles de los miembros son más flexibles que los de los componentes de la “familia tradicional”. Tampoco la jerarquía está tan marcada ni obedece a los mismos fundamentos (ahora son económicos). En cuanto a la ideología, la “familia moderna” es más tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante más democrático y dialogador.