Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como ya antes se ha explicado, si bien contribuyó a aclarar ciertos conceptos e interpretaciones erradas de estos, sin embargo, contribuyó también, incluso por razones altamente subjetivas, a marcar más la animosidad ya existente en algunas personas en contra del artículo 8º, por varias causas: Primeramente, porque sólo prosperaron frente a él las acciones iniciadas en contra de opositores al régimen imperante³⁷⁸. En segundo lugar, porque tanto en el caso del “Movimiento Democrático Popular” (MDP) como en el caso de don Clodomiro Almeyda, la propia atribución constitucional del Tribunal fue puesta en duda, al negarse los responsables a reconocerlo como competente y al considerar a la norma por la cual se les juzgaba como en sí ilegítima³⁷⁹. Y, en tercero, porque muchos estimaron que los fallos estaban dirigidos a la sanción de una doctrina determinada, la marxista-leninista, al verter conceptos específicamente sobre ella y al mencionar expresamente que lo que pretendía la norma invocada era sancionar, entre otras, a esta doctrina como una de las expresiones más relevantes, en la realidad contemporánea, de las doctrinas que atentan contra la familia, propugnan la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases³⁸⁰.

Lo cierto es que, aun dejando totalmente de lado las objeciones y acusaciones puramente políticas contra este precepto, objetivamente presentaba más dificultades e inconsistencias jurídicas que bondades. Significaba, al menos, un frente muy difícil para la certeza y seguridad jurídica de sus eventuales infractores y parecía representar, en el marco valórico de la Carta de 1980, una norma que más ponía en jaque al pluralismo que protegerlo, probablemente porque se había insistido tanto en este último punto, que se había olvidado que no podían destruirse las bases del pluralismo mismo –a veces en extremo delicadas– para salvaguardarlo.

G.9) La Reforma Constitucional del año 1989 en materia de pluralismo

Gracias a importantes diálogos políticos que fueron posibles hacia el final del régimen de transición, comenzó a gestarse la reforma constitucional consistente en cincuenta y cuatro modificaciones a la Carta de 1980 que se plebiscitó exitosamente –con votación favorable de más del 80% de la ciudadanía– en 1989 y que se tradujo en la dictación de la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989.

Dentro de estas reformas, se encontraba, precisamente, la derogación del artículo 8º y su reemplazo por los actuales incisos 6º, 7º y 8º del artículo 19 Nº 15 de la Constitución Política.

a) Dentro de los antecedentes de la reforma mencionada, sin duda se da especial importancia a los cambios constitucionales que se consideraba importante introducir al tema del pluralismo, por varias causas, que conviene sintetizar para estos efectos³⁸¹:

a.1) La Comisión Técnica de los Partidos por la Democracia manifestó su voluntad en orden a introducir un artículo destinado a la defensa del pluralismo político y de las reglas del consenso democrático, garantizando la expresión y organización de quienes respeten los principios básicos de toda democracia y proponiendo, derechamente, la derogación del artículo 8º por apartarse de tales objetivos.

a.2) Por su parte, la Comisión Técnica de Renovación Nacional compartía la idea del Constituyente de 1980 respecto de prevenir la acción de las doctrinas totalitarias, pero modificando la redacción original del artículo 8º por ser una norma confusa que podía prestarse a interpretaciones del todo inconvenientes e, incluso, alejadas del espíritu de quienes redactaron el precepto³⁸². Se agregaba que una norma de este tipo en ningún caso podía significar la persecución del pensamiento ni tampoco obstaculizar la libre expresión de las ideas.

a.3) Estas ideas confluyeron en la Comisión Técnica Mixta que consideró importante la derogación del artículo 8º y su reemplazo por un precepto que cumpliera mejor con los objetivos propuestos, el que precisamente se materializó con la introducción de los incisos mencionadas en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución.

b) La norma que vino a reemplazar al derogado artículo 8º tuvo con él algunas semejanzas y también diferencias. En efecto:

b.1) La reforma mantuvo la misma idea del Constituyente de 1980 original, en cuanto a que la Carta Fundamental no podía mantenerse al margen de una determinación clara por un modelo valórico, por lo cual, más allá de lo que algunos esperaban, no devolvió la neutralidad a la Constitución³⁸³, sino que reemplazó el énfasis que el artículo 8º había hecho en los detractores del pluralismo, destacando más bien las garantías de quienes sí suscriben el modelo democrático constitucional de gobierno.

b.2) Los incisos agregados al artículo 19 Nº 15 introducen derechamente la garantía constitucional al pluralismo político, como principio general, con lo que el marco general de desenvolvimiento de las asociaciones –particularmente de aquellas que tienen rasgos políticos– es este pluralismo. Lo excepcional es el ilícito constitucional que se crea a este respecto y que constituye la única fuente de restricción o de limitación al pluralismo, con lo que se garantiza un pluralismo limitado sólo frente a aquellos responsables de conductas que lo trasgredan en forma dolosa y material.

b.3) Si bien el ilícito no sólo alcanza a los partidos, sino también a los movimientos u otras formas de organización, gocen o no de personalidad jurídica, se produce, en relación con el artículo 8º, una diferencia sustancial en la prosecución en contra de personas naturales, pues, si bien en dicha norma se permitía que esta operara directamente –bajo requerimiento de acción pública–, la normativa actual exige para ello que tales personas hayan tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u otras formas de organización. Por ello, entonces, la responsabilidad de personas naturales no puede perseguirse bajo el régimen posterior a 1989, sino que debe ser la consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad previa de personas jurídicas o, al menos, de entidades de hecho.

b.4) En la conducta que se persigue también se presentan diferencias sustanciales con el original artículo 8º:

i) Ya no se trata de “propagación de doctrinas”, sobre lo que ya se ha explicado bastante las dificultades interpretativas y acusaciones de persecución ideológica que motivaba, sino que se dirige a partidos, movimientos u otras formas de organización “cuyos objetivos, actos o conductas” no respeten o se vuelvan derechamente en contra de ciertos aspectos valóricos que la Constitución quiere proteger. De allí, entonces, que lo que el orden constitucional ataca no es buscar adherentes para ciertas doctrinas o ideas contrarias a él, sino dirigirse, con acciones concretas, con objetivos, a dañarlo o a menoscabarlo. Por esto se requiere una voluntad expresa de desconocerlo materialmente y no sólo en teoría. De allí que la actual normativa no pueda, bajo supuesto alguno, ser acusada de persecución ideológica o de herramienta construida en contra de la disidencia política, sino que se traduce en defenderse eficazmente de quienes luchan u operan para socavar el sistema.

ii) En los aspectos o valores de los que se ocupa el sistema, se omite referirse a figuras que, si bien son de la mayor importancia, cuesta en extremo definir, de cara a un régimen sancionatorio, cuyo es el caso de “atentar contra la familia”. Asimismo, se evita la utilización de conceptos que, por una parte, aluden de manera demasiado evidente a una doctrina determinada o que pueden ser utilizados en forma excesiva de acuerdo a la interpretación que se les dé, tales como “la lucha de clases”. Con ello se ha buscado evitar extender la acción de la norma a aspectos suprapolíticos de geometría variable o a la de transformarse en fuerza de combate contra doctrinas o ideologías con nombre y apellido. Se prefiere entonces abordar la materia bajo el prisma de conceptos identificables de forma más clara y que, a la vez, respondan a una consideración más general dentro del mundo de las acciones políticas.

iii) Los valores correspondientes a conductas prohibidas que se pretende proteger son: el régimen democrático y constitucional (no respetar los principios básicos de este régimen); la figura de un Estado al servicio de la persona humana (procurar el establecimiento de un sistema totalitario) y la solución pacífica de toda controversia o competencia política (hacer uso de la violencia, propugnar o incitar a ella como método de acción política)³⁸⁴. En tales figuras, de esta manera no sólo puede entenderse al marxismo-leninismo, sino a muchas otras tendencias políticas, por ejemplo, de corte nacionalsocialista o fascista que son también totalitarias, que tienen un importante arraigo en el tema de la violencia y que, sin duda, no respetan las bases señaladas como propias del régimen democrático y constitucional de gobierno.

c) En lo que respecta a las sanciones, sin duda, hubo transformaciones profundas en el sistema no sólo porque la duración de ellas se redujo a cinco años, al igual que la suspensión del derecho a sufragio del artículo 16 Nº 3, sino porque, además, las inhabilidades dejaron de extenderse hacia ámbitos extrapolíticos, como la libertad de enseñanza o la libertad de información, y se circunscribieron a la prohibición de formar otros partidos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos señalados en los N^os 1 al 6 del artículo 54 de la Constitución³⁸⁵, perdiendo, además, estos cargos de pleno derecho, en caso de estar en posesión de ellos a la fecha de sentencia del tribunal. De esta forma, quien atenta contra el sistema de la manera referida pierde sus principales derechos ciudadanos por el período señalado y no puede participar en órganos públicos que, si bien no son de elección popular, revisten especial importancia por las materias de las que conocen y su vinculación con principios constitucionales relacionados, ya sea con el gasto público, la emisión de moneda, el control de constitucionalidad, la administración de justicia, la fiscalización de la Administración o la calificación de los procesos electorales.

d) Finalmente, sigue siendo competente el Tribunal Constitucional en la materia, aunque debemos decir que la nueva norma no ha tenido aplicación práctica desde que entró en vigencia, por lo que no podemos aventurar sus resultados interpretativos.

Lo que sí puede quedarnos en claro, hecha la comparación antes mencionada, es que la nueva conceptualización de limitación del pluralismo se ajusta mucho más al proyecto que originalmente se ha tenido en el mundo occidental sobre la creación de medios de protección de los modelos abiertos y democráticos que, sin embargo, sean capaces de no destruirlos³⁸⁶. En otras palabras, fijar marcos de acción de las asociaciones y de las personas que, si bien respeten el derecho a pensar distinto, protejan el sistema de las posibles canalizaciones viciadas de ese pensamiento, tales como la pretensión de instaurar regímenes totalitarios, hacer imperar la violencia como método de acción política o derechamente dirigirse en contra de las bases del régimen democrático y constitucional de gobierno. Ha sido necesario, al efecto, tener claro que la sustentación de una idea no constituye necesariamente una conducta dañosa para el sistema, ya que existe un número importante de personas que, si bien pueden no compartir ciertos principios, los cumplen en toda circunstancia por el peso de la fuerza que, legítimamente ejercida, respalda al derecho (peligro de ser castigado, de incurrir en delitos, de perder ciertas prerrogativas, de no poder accionar en ciertos ámbitos que cuentan con reglas del juego estrictas) y otras personas que se limitan a objetar un modelo político en teoría, pero que se resignan a la fuerza de las mayorías que lo impone, lo que no es más ni menos que la configuración definitiva –para muchos– de una democracia puramente procedimental, muy propia de los tiempos en que se vive.

Si volvemos a la paradoja de la tolerancia de la que hablábamos antes, dichas personas, si bien ostentan rasgos ideológicos de intolerancia, no tienen la capacidad física de imponer materialmente sus ideas no sólo porque existe un sistema punitivo o sancionador que les impide la materialización de ellas, sino porque tal democracia procedimental se ha transformado en una regla de juego generalmente aceptada, que va de la mano con el desarrollo económico y con la superación de ideologías intolerantes después de la caída del muro de Berlín. De esta manera, quien no tolera el sistema se dirige a otros ámbitos de él y no al régimen de gobierno, ya que, por mucho que este no se comparta, se transforma en el único camino de subsistencia política y de participación aceptada, herramienta que, en una sociedad moderna altamente pragmática –y mucho menos soñadora que la de hace treinta años–, ya no se desecha tan fácilmente.

Lo anterior hace que el fin de siglo, al menos en lo que a la política respecta –de lo cual en absoluto nuestro país resulta ajeno–, se caracterice por una democracia de consensos, en la que la idea compartida de bien común no es un pilar sustantivo en verdad, sino un procedimiento en el que el bien común es un proceso de conciliación de distintos componentes o grupos que conforman el Estado. Lo que “no es un adhesivo externo, intangible y espiritual (…), los diversos grupos se mantienen juntos, en primer lugar, debido a su común interés en la supervivencia y, luego, porque practican la política no por estar de acuerdo en “valores esenciales” (…) El consenso moral en un Estado libre no es algo misterioso anterior o superior a la política: es la actividad (la actividad civilizadora) de la propia política”³⁸⁷.

De esta forma, la superación de la intolerancia política no ha provenido de una batalla ganada en lo sustantivo –para muchos autores–, sino de decisiones pragmáticas de las sociedades modernas, las que se basan en vigorizar y extender el compromiso en torno a reglas del juego básicas, en las que participan cada vez más actores, incluso aquellos procedentes de ideologías políticas clásicamente intolerantes, Y ello no a causa de haberse vuelto repentinamente distintos, sino a la convicción de que su propia postura no resulta viable, al menos como modelo de gobierno presentado en forma desnuda y combatiente. De esta forma, el conflicto, dentro de límites razonables, se “acepta” como parte del juego de la democracia, en la medida que no afecte a las bases de este juego y no haga peligrar la mantención del modelo y en eso es, precisamente, en lo que se ha logrado un conveniente consenso, el que probablemente sea el consenso posible de alcanzar.

G.10) Cuadro comparativo entre el artículo 8º y su norma sucesora en el actual artículo 19 N° 15

H) Artículo noveno: La sanción constitucional al terrorismo

Artículo 9^o:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.

Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular o de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que, por mayor tiempo, establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

Es la primera vez que se trata en Chile, en un texto constitucional, al terrorismo como tal. No se había hecho ante porque, en primer lugar, si bien el uso de la violencia y el temor es un método muy antiguo para presionar a la autoridad o a los gobernados, el uso del terrorismo como fenómeno político-social es un problema del siglo XX, a causa de la relación entre los actos terroristas y la difusión que de ellos se hace por los medios de comunicación de masas, que es lo que busca el terrorismo³⁸⁸. En segundo lugar, esta Constitución fue precedida por un espíritu de protección al sistema democrático, dentro del que se consideró que el terrorismo era un elemento que debía ser combatido. Por eso lo trató, inicialmente, con extrema dureza, limitando los beneficios que tienen todos los que son sometidos a proceso. Sin embargo, esta situación se modificó por la Ley Nº 19.055 de abril de 1991, que suavizó bastante el tratamiento constitucional del terrorismo.

La Comisión de Estudio entregó los siguientes alcances sobre el terrorismo:

“El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta hoy a la humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y pánico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos, cobran sus víctimas, valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes. Otra característica del terrorismo moderno es su organización internacional, pues, por lo general, responde a la inspiración ideológica totalitaria que desea aplastar al mundo libre.

Por estas consideraciones, y siendo el terrorismo la negación total de los principios y valores que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”.³⁸⁹

El terrorismo, como concepto, plantea muchas controversias y una de ellas es el problema de su definición. Se han intentado muchas, pero ninguna ha sido satisfactoria, lo que se explica por los múltiples y variados elementos que involucra un acto terrorista y porque, en la actualidad, existen numerosas ideologías y diferentes posiciones al respecto. Cada una de ellas enfocará el problema del terrorismo desde su propio ángulo, dándole importancia a los factores que ella considere, según sus propios valores. Quizás por ello la Constitución no definió lo que ha de entenderse por terrorismo.

Doctrinariamente el terrorismo es el empleo de métodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propósito de crear un estado de alarma generalizada en la población³⁹⁰. Ello nos permite construir el concepto a partir de los siguientes factores esenciales:

a) Todos los actos terroristas son delitos, constituyendo incluso violaciones a las leyes de guerra, si el estado de guerra existe.

b) Todos involucran uso de violencia o amenaza de violencia, siempre aparejadas con demandas específicas.

Como medio para obtener su fin, los terroristas procuran crear una atmósfera de terror, desesperación y abatimiento en las personas o grupos de personas que constituyen su objetivo, con el propósito de intimidarlos y hacerlos sucumbir a sus demandas³⁹¹.

c) Los blancos son principalmente civiles, los motivos, casi siempre, políticos.

El terrorismo produce en sus efectos un daño indiscriminado, estos se extienden a la totalidad de la población, involucrando víctimas inocentes³⁹². Ello es, parcialmente, consecuencia de la naturaleza de muchas de las armas que utiliza (bombas, granadas, bazucas) y de sus frecuentes y deliberados ataques a la población civil y a las instalaciones públicas. Pero también lo es su propósito de propagar el terror³⁹³. La falta de discriminación ayuda a propagar el terror, puesto que, si nadie en particular es su objeto, nadie puede estar seguro³⁹⁴.

Los terroristas no reconocen ninguna norma o convención de guerra ni ninguna distinción entre combatientes y no combatientes, consideran a todas sus víctimas como eliminables para servir sus intereses y objetivos. Para el terrorista nadie tiene derecho a considerarse neutral: o se está con ellos o contra ellos³⁹⁵. Es decir, el sujeto pasivo inmediato es indiferenciado. El hecho que se hayan incluido, modernamente, en las legislaciones a sujetos diferenciados –Jefe de Estado, persona con derecho a una protección internacional, etc.–, no excluye que pueda ser cualquiera³⁹⁶.

d) Las acciones terroristas están programadas para producir el máximo de publicidad, transformando su móvil en un estado de alarma³⁹⁷.

e) Los perpetradores son generalmente miembros de un grupo organizado; pero, a diferencia de los criminales comunes, los terroristas, a menudo, claman justicia por su acción.

f) Es intrínseco a un acto terrorista el que deba producir efectos sicológicos más allá del daño físico inmediato.

Una acción violenta se clasifica como terrorista cuando sus efectos psicológicos son desproporcionados respecto a su simple resultado físico³⁹⁸. La acción terrorista produce sufrimiento innecesario, incluyendo uso de armas inhumanas largamente repudiadas por la comunidad internacional³⁹⁹.

En el inciso 1º, se alude al terrorismo sin definirlo. Entonces, para entender lo que dice el Constituyente hay que acudir a las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y a las leyes complementarias. La Constitución no sólo prohíbe el terrorismo, sino que, además, establece que, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Esto quiere decir que cualquiera sea el método que utilice o quien lo realice es contrario a la dignidad, la libertad y los derechos del hombre. Por la gravedad de su objeto, vulnerar los principios que la Constitución establece como esenciales para la convivencia nacional, es que está considerada su sanción dentro de las Bases de la Institucionalidad.

H.1) Bienes jurídicos atentados

El terrorista es algo más que un criminal común, pues no sólo infringe los derechos particulares, sino que también rechaza los principios en los que estos se fundan y se propone destruir la capacidad del gobierno de protegerlos⁴⁰⁰.

Todo tipo delictivo viene importado por la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de agresión que se considera socialmente intolerable⁴⁰¹. Entre los principales derechos que vulnera el terrorismo, pueden citarse los siguientes:

(a) El derecho a la vida: Los terroristas no trepidan en dar muerte a sus víctimas, ya sea en atentados individuales o colectivos, violando un derecho inherente a la persona humana. Por ende, no pueden escapar de sanción, ya que nuestra legislación castiga el homicidio y las lesiones, entre otros atentados contra el derecho a la vida.

(b) El derecho a la libertad: El secuestro o plagio de personas es un delito que, frecuentemente, perpetran los terroristas con el fin de extorsionar a gobiernos o particulares. Se sanciona a todo aquel que, sin estar revestido de competencia suficiente o que incumpliendo las formalidades que señalan la Constitución y la ley, priva de libertad a cualquier persona.

(c) La seguridad personal: El delincuente crea un peligro, atentando contra la seguridad común o particular. El Estado debe garantizar a sus ciudadanos su legítima aspiración a la seguridad, la que está satisfecha en el orden nacional.

(d) El derecho de propiedad: El terrorismo destruye cosas corporales de dominio público y privado, afectando la propiedad individual o colectiva, lo que es castigado a través de figuras tales como el delito de incendios, estragos, robo, hurto, etc.

(e) La seguridad del Estado: En cuanto este aparece como sujeto pasivo y, por la naturaleza internacional del delito, que pasa a poner en juego los intereses de más de un Estado⁴⁰².

Cabe hacer notar que, pese a que la Ley de Seguridad del Estado sanciona conductas muchas veces similares a las terroristas, el Constituyente no se conformó con ella y prefirió crear una normativa propia y diferente. En primer lugar, porque el bien jurídico tutelado por la “ley antiterrorista” no sólo es la seguridad del Estado, sino también varios otros mencionados en la enumeración anterior. Además, era preferible crear una norma propia que definiese las conductas terroristas y les fijase una penalidad acorde con la naturaleza de estos delitos.

H.2) Tratamiento legal del terrorismo

(a) Ley complementaria

La Constitución establece, respecto del terrorismo, cuáles son las bases del tratamiento de éste, dejando entregado a la ley la determinación de las conductas terroristas como también, las sanciones que les corresponda. El inciso 2º exige que sea dictada una ley de quórum calificado para los efectos señalados, por lo cual se trata de una ley que, para su aprobación, derogación o modificación, requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo a lo que la Constitución exige. Esta ley determina las conductas terroristas y fija su penalidad.

La ley complementaria que fue dictada de acuerdo a estos preceptos es la Nº 18.314, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1984, dictada en virtud del inciso 2º del artículo 9º ya señalado. Esta ley ha sido modificada por las leyes números 19.027, publicada en el Diario Oficial el 24 de enero de 1991, y 19.906, publicada a su vez el 13 de noviembre de 2003. La última modificación es la Ley Nº 20.467 de fecha 8 de octubre de 2010.⁴⁰³

El señalado cuerpo legal no define lo que es el terrorismo, sólo señala qué conductas constituyen delitos terroristas. De este modo, lo destacable de la norma es que configura los objetivos del acto terrorista como los auténticamente relevantes, asociables con delitos que, de otro modo, serían comunes y que cualquiera puede cometer.

En efecto, en su artículo 1º, se indica lo que ha de entenderse por ánimo u objetivo terrorista: “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie, sea por su naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinados de personas; 2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.