Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;

65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, de noviembre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol Nº 46, antes citado, y expresó: “En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala (Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la vía de un tratado internacional” (pp. 349 y 350);

66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia esta afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza el mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta forma, que la Constitución prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos;

67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política;

68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que tiene manifiestamente otro alcance, como ya vimos. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD.HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD.HH. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución”. (“Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos” en Gaceta Jurídica Nº 215, 1998, p. 13);

69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2, de la Constitución) en virtud de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005, el control previo de constitucionalidad de los tratados se encuentra regulado en el artículo 93 Nº 3, el control. El control a posteriori se halla hoy en el artículo 93 Nº 6 y el control a posteriori (artículo 80, de la Constitución), ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;

70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma…”.

“…74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno, previa reforma constitucional”.

Por su parte, en voto en contra de este fallo redactado por el ministro Marcos Libedinsky, el cual estuvo por rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad presentado en contra del Estatuto de Roma, se sostuvo sustancialmente lo siguiente en la específica materia que nos ocupa²⁶⁰:

“Que, como es sabido, el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política establece que: ‘El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.’ ¿Frente al tenor categórico de esta cláusula podría el intérprete sostener que son contrarias a la Constitución disposiciones contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervención de una Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quienes han atropellado ‘derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’? ¿En otras palabras, es concebible que la Constitución, por una parte, imponga a todos los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, por otro lado, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequívocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige sean declarados inconstitucionales?”

Si bien la reflexión del disidente es, evidentemente, interesante, no consigue, sin embargo, resolver, a nuestro juicio, las interrogantes planteadas a lo largo de estas páginas, en orden a que los que postulan el rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos no ofrecen, a la vez, un diseño operativo acerca de los procesos de reforma constitucional ni de control de constitucionalidad ni han podido ofrecer una sistemática efectiva del modo en que han de protegerse los derechos que la Constitución no contempla o que, incluso, se alejan del marco constitucional. Por ello el fallo de mayoría aparece evidentemente más práctico y demanda, como parte de la responsabilidad del Estado de Chile, promover reformas constitucionales en aquellas materias en que pretenda aprobar tratados internacionales que no se ajustan a la Carta Fundamental, a menos que se introduzca, en la Constitución, una norma de incorporación inmediata de la que hoy carecemos.

El Estatuto de Roma fue firmado por Chile el 11 de septiembre de 1998 y el año siguiente ingresa a la Cámara de Diputados a través de un mensaje presidencial para ser aprobado y ratificado.

En enero del año 2002 fue aprobado el Estatuto de Roma, sin embargo se requirió al Tribunal Constitucional para que declarara su inconstitucionalidad debido a su carácter supranacional y no complementario a la jurisdicción nacional. En abril del año 2002 el tribunal declara la inconstitucionalidad, en el fallo recientemente citado, y establece que para su posterior aprobación y ratificación es necesaria una reforma a la Constitución.

El 26 de mayo de 2009, se introduce en la Constitución la Vigesimocuarta disposición transitoria que establece: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma… Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de la primera… sólo se podrá ejercer respecto de los crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma.” En junio del mismo año el Estatuto de Roma fue aprobada el acta de ratificación, convirtiendo a Chile en el último Estado Sudamericano en incorporarse al sistema.

La Corte Penal Internacional, cuya sede se encuentra en la Haya, tiene competencia para conocer, según el artículo 5 del Estatuto de Roma sobre: a) crimen de genocidio; b) crímenes de lesa humanidad; c) crímenes de guerra; d) crimen de agresión. La Corte se compone de:

i) Presidencia: constituida por el Presidente, el Primer y Segundo Vicepresidente. Duran en sus cargos 3 años con posibilidad de reelección.

ii) Salas: compuestas por la Sala Preliminar, la Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones.

iii) Fiscalía: es un órgano independiente de la Corte, están dentro de sus funciones la de recibir información, corroborarla e investigar sobre crímenes de competencia de la Corte y tiene la facultad de ejercitar la acción penal ante la corte.

iv) Secretaría: encargada de la administración de la Corte.

F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho

Estos artículos postulan la protección del Estado de Derecho como sistema jurídico objetivo, impersonal y justo²⁶¹, igualmente aplicable a gobernantes y gobernados y en el que ninguna arbitrariedad pública o privada queda impune.

El constituyente aseveró que en Chile hay Estado de Derecho. Por lo tanto, “las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las leyes”²⁶².

En las Actas Oficiales de la Comisión, opinan al respecto sus integrantes:

Señor Evans: “En el Estado de Derecho se distinguen dos elementos: las potestades estatales y el sometimiento de todas las autoridades al imperio de una institucionalidad, respetándose en ese estado los derechos humanos fundamentales, los que se respetan y ejercen realmente”²⁶³.

Señor Silva Bascuñán: “Hay Estado de Derecho cuando, desde la base, el ordenamiento jurídico no sólo establece reglas, crea órganos y permite que las reglas y los órganos se ajusten a esas bases, sino que cuando el ordenamiento jurídico básico tiene como fundamento esencial los derechos del ser humano y de los grupos intermedios que existen dentro de la colectividad, y si no existe ese respeto a tales bases, por perfecto que sea el ordenamiento jurídico, como técnica al servicio de su propio movimiento, por respetuosos que sean los órganos de mantenerse dentro de esos límites, no hay tal Estado de Derecho, porque no se ha considerado lo fundamental: que todo esté establecido y se mueva no para cualquiera voluntad que se exprese dentro del Estado, sino para una voluntad estatal, en la cual el elemento básico sea el respeto de los derechos fundamentales del ser humano”²⁶⁴.

Todos aquellos que, de alguna manera, ejercen el poder estatal –sea el ejecutivo, el judicial o el legislativo– tienen la obligación de esforzarse por realizar constantemente y sin titubeos la justicia material o de contenido. En el Estado de Derecho no se establecen dispensas temporales ni espaciales de esa obligación²⁶⁵.

En consecuencia, los aspectos formales del ejercicio de las potestades públicas se subordinan a sus fines materiales²⁶⁶.

Veamos ahora cómo se configuran estos principios dentro de nuestra Carta.

F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución

Artículo 6^o:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

En este artículo se consagra el principio de supremacía constitucional, el cual contiene tres elementos importantes:

(a) Principio de supremacía constitucional

El jurista inglés Edward Coke fue el creador de la doctrina de la supremacía de la Constitución, al considerar que “las cortes de derecho común eran superiores en autoridad al rey y al Parlamento”. Pero en Inglaterra esta doctrina carece de significación, pues su sistema constitucional no distingue entre poder constituyente y poderes ordinarios. Desde fines del siglo XVIII, el derecho político pugna por que las Constituciones respondan a la teoría de la supremacía, siendo Estados Unidos de Norteamérica el primer país que la consagra²⁶⁷.

Al declarar a la Constitución Política chilena como norma suprema, el Constituyente no sólo busca que su mandato revista un carácter normativo (jerarquía de las normas), sino que, directamente, se establece que la acción de las autoridades está subordinada a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En consecuencia, la Constitución también es una herramienta de control de la gestión pública en su conjunto y, entonces, esta sólo es validada en la medida que cumple, formal y sustantivamente, tanto con la Constitución como con toda otra norma dictada conforme a ella.

En actas se especifica el concepto de jerarquía relativa a los poderes públicos: “En este artículo está claramente especificada la jerarquía constitucional, porque todos los órganos de autoridad o titulares integrantes de los entes generadores de la ley tienen que someter su acción a la Constitución. De manera que este es el artículo de donde se va a inferir toda la jerarquía y la supremacía de la Constitución”²⁶⁸.

Si hay conflicto entre la Constitución, por un lado, y las normas dictadas conforme a ella, por otro, debe aplicarse primero la Constitución, porque es formal y sustantivamente suprema. La conformidad de la Constitución con las demás normas jurídicas debe ser, por ende, tanto de forma como de fondo.

La Constitución es, ante todo, la norma jurídica básica y, en consecuencia, dejó de constituir una mera declaración de principios, pasando a ser una norma de aplicación directa e inmediata²⁶⁹.

Así, el recurso de inaplicabilidad es un arbitrio de carácter constitucional que tiene por objeto resolver la controversia entre la Carta Fundamental y preceptos legales vigentes, con el objeto que aquella y no estos sean los que imperen en caso de contradicción, pues todas las normas –incluso las leyes– deben dictarse conforme a la Constitución²⁷⁰.

“El Estado de Derecho de una nación consiste en que todas las autoridades públicas y todos los particulares deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. De manera que en esta escala gradual si la norma inferior no se ajusta a la norma jurídica de mayor rango carecerá de valor, fuerza y eficacia jurídica”²⁷¹.

No olvidemos, sin embargo, que en epígrafe anterior hemos tratado detenidamente el significado que tiene para la Constitución la interpretación que se adopte acerca del valor y rango que tienen los tratados internacionales en nuestro Derecho interno, ya que, de acuerdo a esa definición, podríamos llamar o no, suprema a nuestra Constitución. De lo contrario, podríamos estar en presencia de un documento marcadamente disminuido frente al Derecho Internacional.

Sobre los órganos del Estado recae el deber positivo de garantizar el orden institucional de la República, es decir, deben cuidar constantemente el respeto y cumplimiento de las distintas normas que configuran la compleja estructura que es el Estado.

Dado que es el Derecho el que crea, organiza y determina a las distintas entidades públicas, es este su fuente de existencia y validez, por tanto, el estricto sometimiento de su actuar al ordenamiento jurídico surge como requisito esencial en todo Estado de Derecho. La Constitución y las normas dictadas conforme a ella edifican un sistema que día a día se confronta con la realidad. Si bien las circunstancias históricas y sociales pueden poner a prueba este engranaje, perfectible como toda obra humana, es dentro de este mismo sistema donde deben buscarse las herramientas para afrontar estas situaciones. Todo órgano debe actuar constantemente en este sentido no sólo cumpliendo con la ley, sino que a la vez velando por un respeto en todos los ámbitos de la institucionalidad que sustenta a la nación.

Cabe mencionar, que previo a la reforma introducida por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, el papel de garantes se le asignaba a las Fuerzas Armadas, lo cual se explica por las especiales circunstancias que rodearon la génesis de la Carta de 1980. Sin embargo, la mención a esta misión fue eliminada del artículo correspondiente, pasando a formar, en la actualidad, un deber expreso de todos los organismos públicos.

(b) Principio de obligatoriedad

Se establece la obligatoriedad de los preceptos constitucionales, tanto en lo referido a los titulares e integrantes de los órganos del Estado, como a toda persona, institución o grupo. Por ello, no sólo el sistema político está enmarcado en la Constitución, sino también el sistema social nacional.

En la Comisión de Estudios se indicó que, con esta norma, se quiere “poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada, tanto por las autoridades que la establecen como por los gobernados, porque hay gente que estima que sus preceptos rigen sólo para determinados sujetos”²⁷².

El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido, señalando que este artículo establece un principio vital: “el de vinculación directa de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para gobernantes como para los gobernados”²⁷³.

En este artículo, al usar la voz “preceptos”, el Constituyente no sólo se refiere a las normas positivas de la Carta Fundamental, sino que también a los principios, o sea, a los enunciados generales que no están establecidos como normas. En el sentido de la Dogmática Jurídica o ciencia del derecho positivo, la Constitución toda, en su completa e integral concepción, es un sistema armónico de principios y normas, siendo más importantes los principios, porque tienen una aplicación mayor y de más larga duración. Por ejemplo, son principios la justicia, la seguridad, la igualdad, la libertad y el bien común. De este modo, el vocablo precepto, aludido en la Constitución, abarca tanto principios como normas jurídicas.

En Actas, se expresa sobre el tema:

“La obligación de respetar los preceptos de la Constitución alcanza ‘a toda persona institución o grupo’ (...) se está refiriendo a las personas que de alguna manera están sometidas al ordenamiento jurídico chileno”²⁷⁴.

“El artículo 6º de la Constitución comprende dos conceptos fundamentales. En sus incisos 1º y 2º consagra principios vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad como lo son: el de la ‘supremacía constitucional’ sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la ‘vinculación directa de los preceptos constitucionales’ a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados”²⁷⁵.

(c) Principio de responsabilidad

Existe un sistema de responsabilidades y sanciones para aquellos que no cumplan con los mandatos de la Constitución. Por ejemplo, en el artículo 9º, que sanciona el terrorismo, el procedimiento de acusación constitucional de los artículos 52 y 53 o el artículo 19 Nº 15 en lo relativo a conductas que atentan contra el régimen constitucional de gobierno.

En la Comisión Constituyente, se propuso contemplar una disposición que estableciera que “el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: primero, que la sanción sea la nulidad; segundo, castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental, es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados…”²⁷⁶.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de ésta. La responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente. La responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, pudiendo esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas²⁷⁷.

El sistema chileno entrega a la ley la mayor parte de las sanciones por incumplimiento de la Constitución, las que, en definitiva, derivan de incumplir la ley por lo que, sólo por excepción, la Constitución prevé sanciones en forma directa y, por lo general, hay que esperar a la determinación legal para conocer la sanción aplicable a la conducta que vulnera la Constitución.

F.2) Artículo séptimo: el principio de juridicidad

Artículo 7º:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”²⁷⁸.

En el Estado de Derecho, tanto las autoridades como los gobernados deben actuar dentro del marco de potestades y atribuciones fijadas de antemano por el Derecho y con sujeción a él. Aunque en la práctica y doctrinariamente, se hace referencia a los órganos estatales, este principio rige también a los particulares, aunque respecto de estos sea mayor el margen de libertad en su actuar.

Una noción breve, de fácil retención y manejo y, al mismo tiempo, exacta, de lo que es el principio de juridicidad, en palabras del profesor Soto Kloss, es: “La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”²⁷⁹.

El principio de juridicidad comprende también elementos complementarios imprescindibles: la responsabilidad y el sistema nacional de control, sin los cuales este principio se convertiría en una simple declaración de buenos propósitos e intenciones, en una declaración de carácter programático²⁸⁰, respecto a los cuales nos referiremos en su oportunidad.

Cuando se habla de juridicidad, se evoca “Derecho” y en una neta y clara superación del término “legalidad”, utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas no sólo fuentes legislativas, sino sobre todo de la Constitución, que es el Estatuto Fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos administrativos, actos contralores, etc.²⁸¹

Podemos concluir, entonces, que la expresión “ley” que se emplea en los artículos 6º y 7º se refiere a ella como norma general, abarcando desde la Constitución hasta un reglamento: “El señor Guzmán añade que la idea es siempre referirse a la ley como norma general y no como uno de los escalones de la jerarquía de las normas, porque, de lo contrario, habría que decir en todas partes: la Constitución, las leyes y también los reglamentos”²⁸².

Así, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, se refieren a la expresión genérica “precepto legal” cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 Nº 6). Sin embargo, en este caso puntual, no se aplica la interpretación que hace el comisionado Guzmán. El artículo 93 Nº 6 utiliza un concepto amplio, pero no comprensivo de todo tipo de precepto, sino sólo de aquellos de rango legal. De no ser así, procedería el recurso de inaplicabilidad también contra decretos y reglamentos, lo que no ocurre.

(a) Principio de legalidad

La legitimidad dice relación con el fundamento político que sirve de base a la autoridad llamada a ejercer las potestades públicas. En este sentido, será legítima la autoridad cuya investidura derive del ordenamiento constitucional, a condición de que su instalación en el poder se haya verificado en conformidad con los requisitos y con el procedimiento establecido en aquel. La investidura regular que la Constitución exige en el inciso 1º artículo 7º toca directamente el problema de la legitimidad, al decir que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”²⁸³.

El órgano con investidura regular será legítimo por el solo hecho de haber accedido al poder previa investidura, es decir, cumpliendo con todas las exigencias establecidas en la Constitución para su instalación en el cargo²⁸⁴.

Ahora bien, el precepto transcrito hace referencia a los requisitos que deben cumplirse para que los órganos del Estado generen los efectos jurídicos que buscan sus actuaciones, es decir, las actuaciones de los órganos del Estados serán válidas cuando cumplan las condiciones formales de procedimiento y competencia, además de la validez sustancial que se refiere a su sentido.

Entonces, para que las actuaciones de los órganos del Estado sean válidas, además de la legitimidad, se requerirá que el ejercicio de las potestades sea realizada “dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”²⁸⁵. En otras palabras, la legitimidad por sí sola no valida los actos o disposiciones ordenados por la magistratura; para que las actuaciones emanadas del ejercicio del poder público sean válidas, esto es, regulares, se requiere que las órdenes impartidas estén, a su vez, sustentadas en normas de derecho constitucionales o legales²⁸⁶.

En consecuencia, es posible que una magistratura cuya investidura sea legítima dé lugar a actos ilegales o antijurídicos²⁸⁷. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto medios jurídicos para restablecer la juridicidad atropellada, sin que se cuestione el derecho de mando del magistrado, cuyo origen es constitucional. La estabilidad del Estado y el mantenimiento del orden público así lo requieren²⁸⁸.

De este modo, el Constituyente de 1925 ya entendía que “el gobernante estaba afecto a las responsabilidades gubernamentales no sólo cuando violaba formalmente las disposiciones que le señalaban su competencia, sino que también lo estaba cuando, sin violarlas formalmente, abusaba del poder que se le había conferido”²⁸⁹.

Por el Derecho y en el Derecho es que el Estado y cada uno de sus órganos es, se mueve y existe. De allí aquello de que “en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está permitido”, en contraposición al Derecho Privado, en donde “se puede hacer todo aquello que no está prohibido”. Y es, por cuanto, en este último el Derecho tiene una finalidad de “límite” del actuar de las personas naturales. En tanto, en el Derecho Público, el Derecho asume una función de “condición de existencia” de los sujetos jurídicos que en él actúan, creando y determinando tanto su ser como precisando su modo de existencia y su forma de actuación²⁹⁰.

Los requisitos copulativos de validez, necesarios en el actuar del Estado son tres y lo son para la validez del acto. En consecuencia, la infracción de cualquiera de ellos hace que el acto sea inválido o nulo, como se verá al analizar el inciso 3º. Así, desde el punto de vista jurídico, lo válido se opone a lo nulo, siendo la nulidad una sanción que impide que un acto produzca sus efectos jurídicos.