Fundamentos de derecho empresarial

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Como puede apreciarse, el título XII reúne las reglas de juego de rango constitucional que establecen cómo serán las relaciones económicas, qué tipo de régimen acoge la nación colombiana (de los descritos al principio de esta temática), cómo se orienta la actividad económica y cuál es el papel del Estado en la economía.

De entrada, podemos determinar con base en la Constitución Política (2016) que Colombia acoge las libertades de asociación (art. 38) y el derecho a la propiedad privada (art. 58), así como reitera lo anterior en la descripción del régimen económico, al afirmar que “[…] la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Si bien es cierta la consagración del régimen de libertad de competencia, también lo es que la Constitución consagra limitaciones que puede imponer el Estado, específicamente al expresar “[…] que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” (art. 333).

En consecuencia, con las limitaciones establecidas por la Constitución —como la libre competencia, que supone responsabilidades y la definición de la función social de la empresa, entre otras—, podemos afirmar que Colombia acoge más la línea de un sistema económico mixto, el cual defiende, por una parte, la propiedad privada, la libertad de empresa y la libertad de mercados y, por otra, que el Estado intervenga para evitar los abusos de la posición dominante de personas o empresas, cuando el interés social así lo exija, o si se trata de primar el interés general, cuando se expresa la potestad del Estado mediante la expropiación de una propiedad privada.

Respecto a la iniciativa privada, es la facultad de toda persona (natural o jurídica) de participar en la vida económica de un país, la posibilidad de crear empresa, producir bienes y prestar sus servicios personales y profesionales, máxima garantía del capitalismo y de las libertades personales en relación con lo económico.

La libertad de empresa o de iniciativa privada es consecuente con las libertades generales de los seres humanos; de igual manera, es una condición básica del desarrollo personal y profesional, así como para generar riqueza y lograr el progreso de la comunidad.

1.6. La empresa y el componente tributario

Se ha dejado plasmado que Colombia concibe la empresa como base del desarrollo y que esta tiene una función social que implica obligaciones; en consecuencia, es deber de todo empresario cumplir con su principal obligación: el pago de impuestos.

Los impuestos o tributos son los pagos que los miembros de una sociedad están obligados a efectuar para que el Estado pueda funcionar y cumplir con sus fines. En particular, los impuestos a cargo de las empresas constituyen el factor esencial para nutrir al Estado de los recursos que necesita para su desarrollo, inversión y funcionamiento. Ojeda (2006, p. 43) resalta que la tributación permite al Estado cumplir las finalidades constitucionales, asumir las necesidades colectivas y el funcionamiento del aparato administrativo, proveer servicios públicos a su cargo y regular los procesos económicos y sociales. La Constitución Política de Colombia (2016) contiene un prolífico marco normativo referido a los tributos e ingresos; a continuación, se presentan los más representativos:

•El artículo 334 establece que el Estado interviene en la economía, y el medio principal para esa injerencia es el impositivo:

—Artículo modificado por el art. 1 del Acto Legislativo 3 del 2011. El nuevo texto es el siguiente:— La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso, el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

•El capítulo V, “De los deberes y obligaciones”, dicta para los colombianos que el ejercicio de los derechos implica responsabilidades, entre ellas, contribuir económicamente al Estado (art. 95, num. 9):

La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta ­Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: […] 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

•El capítulo III, “De las leyes”, artículo 150, otorga al Congreso la facultad de hacer las leyes y, por medio de ellas, las funciones específicas de los impuestos: “11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración. 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

•El artículo 154 otorga la iniciativa al Gobierno para dictar o reformar las leyes que establecen rentas nacionales.

•A nivel territorial, la Constitución Política faculta a las autoridades depar­tamentales y municipales para decretar los tributos y contribuciones relacionadas con el presupuesto departamental (art. 300, num. 2, 3, 4 y 5) así como a los municipios para gravar la propiedad inmueble, el impuesto predial y la valorización:

Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización. La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. (art. 317)

•Solo en tiempos de paz se podrán imponer tributos, a la luz del artículo 338:

En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases ­gravables, y las tarifas de los impuestos.

Referencias

Acto Legislativo 3 (1 de julio del 2011), por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal. Diario Oficial n.° 48.117. Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43214

Código Civil (2017). Bogotá: Legis.

Código de Comercio (2017). Bogotá: Legis.

Constitución Política de Colombia (2016). Bogotá: Legis.

Cuervo, M. E. (2013). Derecho constitucional: principios, derechos y estructura del Estado. Bogotá: Ediciones Unisalle.

Ley 84 de 1873 (31 de mayo de 1873). Congreso de los Estados Unidos de Colombia. Código Civil de los Estados Unidos de Colombia. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html

Naranjo, V. (2000). Derecho constitucional e instituciones políticas. Bogotá: Temis.

Ojeda, D. (2006). Manual de hacienda pública. Bogotá: El Profesional.

Petit, E. (1983). Tratado elemental de derecho romano. Valencia: Albatros.

Plazas, M. (2006). Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Bogotá: Temis.

Sáchica L. C. (1996). Nuevo constitucionalismo colombiano. Bogotá: Temis.

Sentencia C-520 (11 de julio del 2007), MP Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá: Corte Constitucional.

Sentencia C-597 (27 de julio del 2010), MP Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá: Corte Constitucional.

Sentencia C-189 (15 de marzo del 2006), MP Rodrigo Escobar Gil. Bogotá: Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-424 (26 de abril del 2005), MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá: Corte Constitucional.

Sentencia C-792 (17 de septiembre del 2002), MP Jaime Córdoba Triviño. Bogotá: Corte Constitucional.

Sentencia C-865 (7 de septiembre del 2004), MP Rodrigo Escobar Gil. Bogotá: Corte Constitucional.

Sentencia C-1188 (22 de noviembre del 2005), MP Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá: Corte Constitucional.

Sentencia T-14 (28 de mayo de 1992), MP Fabio Morón Díaz. Bogotá: Corte Constitucional, Sala de Revisión de Tutelas.

Sentencia T-125 (14 de marzo de 1994), MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá: Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión.

Sentencia T-245 (21 de mayo de 1997), MP Fabio Morón Díaz. Bogotá: Corte Constitucional, Sala de Revisión de Tutelas.

Sentencia T-506 (21 de agosto de 1992), MP Ciro Angarita Barón. Bogotá: Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión.

Sentencia T-580 (27 de julio del 2011), MP Jorge Ignacio Pretelt. Bogotá: Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas.

Velilla, M. (1997). Constitución económica colombiana. Bogotá: El Navegante Editores.

1 Sobre el alcance de este derecho véase, entre otras, las sentencias C-399 de 1999, C-792 del 2002, C-865 del 2004, C-424 del 2005, C-1188 del 2005 y C-520 del 2007.

2 El artículo 39 consagra una derivación del derecho de asociación, que es el sindical, esto es, para crear sindicatos. Este derecho fundamental se traduce en la posibilidad de ingresar, permanecer y retirarse de un sindicato, de conformidad con el orden legal.

3 La Corte apuntó: “Si bien el carácter de fundamental del derecho a la propiedad privada es relativo, la Corte Constitucional ha reconocido que, en los casos en que su desconocimiento conduzca a la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana, este adquiere el carácter de derecho fundamental” (Sentencia T-125 de 1994).

Capítulo 2 Fundamentos de derecho comercial en la empresa

Lee el decreto tú mismo: ya que pides justicia,

ten por cierto que tendrás más justicia de la que deseas.

William Shakespeare,

El mercader de Venecia

En el capítulo anterior se observaron los principios y el marco normativo constitucional que protege la iniciativa privada, lo que implica que todo empresario pueda actuar respetando los límites que le impone el hecho de pertenecer a un Estado social de derecho.

La pretensión del presente capítulo se justifica en el desarrollo de tres aspectos esenciales en derecho comercial: los deberes del comerciante, las sociedades comerciales y la propiedad industrial. Para el desarrollo de la temática propuesta, se acoge la expresión empresario, en el sentido extenso de la palabra, como propietario de la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios (Código de Comercio, 2017, art. 25).

Frente al desarrollo de la materia sobre deberes del empresario, por expresa indicación del Código de Comercio, este está llamado a inscribirse en el registro mercantil, con el fin de llevar contabilidad regular de sus negocios, desarrollar su actividad diligentemente, evitando conductas de competencia desleal, y denunciar el cese ordinario de pagos.

Para abordar el tema de las sociedades mercantiles en la legislación colombiana, esta obra ofrece a los estudiantes en formación y profesionales en general que se inician en el estudio del derecho empresarial una mirada integral y resumida de los tipos de empresa, en cuanto a su estructura, características, formas de constitución, número de socios y demás condiciones para su funcionamiento.

En el apartado de propiedad industrial se pretende relevar la importancia que esta tiene para los negocios, toda vez que está constituida por aquellos bienes intangibles indispensables para identificar nuestros productos y servicios en el mercado y, de paso, fortalecer la competitividad empresarial, así como comprender las soluciones técnicas y los signos e identificaciones comerciales que se utilizan para diferenciar personas, mercancías y servicios. Por lo tanto, abarca una amplia gama de creaciones del intelecto humano, aplicadas a la industria y al comercio, con importantes repercusiones económicas.

2.1. La empresa y el empresario

De conformidad con el citado artículo 25 del Código de Comercio (2017), la empresa es entendida como toda actividad económica que puede llevarse a cabo a través de un establecimiento de comercio. En materia laboral, y en ese mismo sentido, el Código Sustantivo del Trabajo (2009) expresa:

Se entenderá por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Las unidades de producción o las personas jurídicas vinculadas económicamente a una misma persona natural o jurídica conservarán su independencia para efectos laborales y prestacionales, sin que entre ellas se desprenda una unidad de negocio o de empresa en ningún caso, así comercialmente conforme un grupo empresarial. (Art. 194)

El Decreto 2649 de 1993, reglamentario de la contabilidad, expresa que el ente económico es la empresa, esto es la actividad económica organizada como una unidad, y agrega que respecto de esta es que se predica los recursos. (Art. 6)

Las anteriores definiciones describen la empresa con un carácter mercantil, llamada a desarrollar las actividades enunciadas en el artículo 20 del Código de Comercio (2017).1 No obstante, con el fin de hacer claridad, el término empresa no se refiere única y exclusivamente a actividades económicas organizadas de carácter mercantil, sino también a aquellas que, aunque económicas, no tienen tal carácter, como sería el caso de la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales (Código de Comercio, 2017, art. 23 numeral 5). Por lo tanto, las empresas pueden ser mercantiles o civiles.

Los desarrollos que abarca el capítulo se enmarcan en la categoría de empresas mercantiles, en la que se verifica la concurrencia de características que la dotan de estabilidad, lo que le permite al empresario una profesionalidad, desarrollada en los campos de la producción, la transformación y la circulación de bienes y servicios.

Así, es empresario la persona natural o jurídica que de manera habitual o profesional se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Lo anterior se predica cuando la actividad se ejerce por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona (Código de Comercio, 2017, art. 10).

2.2. Deberes del empresario: el registro mercantil

Se presume que una persona natural o jurídica ejerce el comercio cuando se halla inscrita en el registro mercantil. Este tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos. (Código de Comercio, 2017, art. 26)

Se constituye como primer deber del empresario el registro ante la respectiva cámara de comercio, entidad encargada de llevar el registro mercantil. Según se describe, se inscriben también ciertos actos, libros y documentos.

2.2.1. Del registro del empresario

La solicitud de matrícula será presentada por la persona natural o jurídica dentro del mes siguiente a la fecha en la que empezó a ejercer el comercio, dio apertura al establecimiento de comercio, escrituró ante notaría o suscribió el documento privado que dio origen a la sociedad comercial (Código de Comercio, 2017, art. 31).

Toda petición elevada ante cámara de comercio debe indicar el nombre del comerciante, su documento de identidad, nacionalidad, actividad económica y domicilio, datos que resulten suficientes para identificar al empresario. A su vez, al tratarse de un establecimiento de comercio, debe señalarse su denominación, dirección y actividad principal. La falsedad en los datos que se suministren al registro mercantil será sancionada conforme al Código Penal (Ley 599 del 2000). La respectiva cámara de comercio estará obligada a formular denuncia ante el juez competente (Código de Comercio, 2017, art. 38).

Las cámaras de comercio no matricularán a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, en virtud del control de homonimia; tampoco se podrán registrar como nombre las expresiones y abreviaturas que identifiquen el tipo de sociedad (limitada, sociedad anónima [S. A.], sociedad por acciones simplificada [S. A. S.], etc.) o palabras destinadas para instituciones financieras (“compañías de financiamiento”, “compañías de Leasing”, “cajas de ahorro”, etc.).

La matrícula mercantil de los comerciantes y de sus establecimientos de comercio deberá renovarse en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de cada año, cualquiera que sea la fecha de la matrícula mercantil (Decreto Reglamentario 668 de 1989). El inscrito informará a la cámara de comercio la pérdida de calidad de comerciante o cualquier cambio referente a la actividad comercial.

La pérdida de la calidad de comerciante o cierre del establecimiento de comercio lleva implícita la petición de la cancelación de la matrícula mercantil; cuando el comerciante no haya cancelado las renovaciones atrasadas, deberá hacerlo de acuerdo con la tarifa vigente en cada año causado (Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015).

2.2.2. Del registro de auxiliares del comercio y actos

Los auxiliares del comerciante, como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, deben registrarse ante cámara de comercio dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades (Código de Comercio, 2017, art. 28). La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) señala en su Circular Externa 10 del 2001 que las cámaras de comercio deberán tener los libros necesarios para el registro de actos y documentos (tabla 1).

Tabla 1. Libros necesarios para el registro mercantil

Fuente: elaboración propia con base en SIC (Circular Externa 10 del 2001).

2.2.3. Del registro de libros y documentos del comerciante

La norma comercial señala que, para efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderá por tales los que determine la ley ­como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos (Código de Comercio, 2017, art. 49). Así, y de conformidad con el artículo mencionado, son libros de comercio los de contabilidad, el de acta de asamblea o junta de socios (art. 189), el de registro de acciones (art. 195) y el de registro de socios (art. 361).

Los anteriores libros (excepto los de contabilidad), para que puedan servir de prueba deben haberse registrado previamente ante la cámara de comercio y demás autoridades competentes. Solo se pueden registrar libros en blanco; para registrar un nuevo libro, se requiere que al anterior le falten pocos folios por utilizar o que deba restituirse por faltas ajenas al ente económico (Decreto Reglamentario 2649 de 1993).

En los libros de comercio está prohibido alterar sus asientos, dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos, hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos, borrar o tachar en todo o en parte los asientos y arrancar hojas, alterar el orden de estas o mutilarlas (Código de Comercio, 2017, art. 57).

Así mismo, la norma comercial señala que el registro de los libros de comercio se puede hacer sobre archivos en medios electrónicos; se entiende como tal cualquier documento en forma de mensaje de datos, generado, enviado, recibido, almacenado o comunicado en medio electrónico, óptico o similar, que garantice las condiciones y requisitos para su conservación (Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015).

El registro de estos libros debe surtirse ante la cámara de comercio del domicilio de comerciante, de conformidad con las plataformas electrónicas o sistemas de información previstos para el efecto, mediante instrucciones que imparta la SIC, de manera que se garantice la inalterabilidad, integridad y seguridad de la información (Decreto Único Reglamentario 1077 del 2015).

2.2.4. Registro regular de la contabilidad como deber del empresario

El segundo de los deberes del comerciante es llevar la contabilidad regular de sus negocios. El Decreto Ley 19 del 2012 suprimió el registro de los libros de contabilidad ante la cámara de comercio; no obstante, se mantiene este deber, entendiendo que la contabilidad se debe llevar en idioma castellano, por el sistema de partida doble y en libros, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante.

La Superintendencia de Sociedades señala que la contabilidad debe continuar siendo llevada según los principios generalmente aceptados, de manera que garanticen la inalterabilidad, integridad y seguridad de la información. Los libros de contabilidad pueden llevarse en archivos electrónicos; para ello, seguirán las condiciones establecidas en la Ley 527 de 1999, así: a) la información que contenga debe ser accesible para su posterior consulta; b) el mensaje de datos o el documento debe conservarse en el formato que se haya generado; c) los archivos deben permitir determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento (SSC, Circular Externa 100-000003, 2015).

Los libros de contabilidad se asentarán en orden cronológico, con las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, con el comprobante que lo respalde. El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación, en el cual se indicará el número, la fecha, el origen, la descripción y la cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen.

2.2.5. El deber de conservar los libros y documentos del comerciante

Con la entrada en vigencia de la Ley 962 del 2005, el comerciante deberá conservar sus libros y documentos por el término de 10 años, contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, a través de cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Tal como se mencionó en el aparte anterior, cuando se utilice para su conservación un medio electrónico, se debe garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 527 de 1999.