[96]
Zu den Grundlagen Karl Kroeschell, Die Rezeption der gelehrten Rechte und ihre Bedeutung für die Bildung des Territorialstaates, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 1, 1983, S. 279ff.
[97]
Dietmar Willoweit, Allgemeine Merkmale der Verwaltungsorganisation in den Territorien, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 1, 1983, S. 289ff.; der Zeitpunkt des Übergangs ist unterschiedlich, zu Polen Wróbel (Fn. 40), § 47 Rn. 21; zu Ungarn Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 5.
[98]
Thomas Simon, „Gute Policey“. Ordnungsleitbilder und Zielvorstellungen politischen Handelns in der Frühen Neuzeit, 2004; vergleichend Stolleis (Hg.), Policey im Europa der frühen Neuzeit, 1996; Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 6.
[99]
Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht (Fn. 7), S. 38.
[100]
Stolleis (Fn. 54), Rn. 12; Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 22.
[101]
Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 6ff.
[102]
Ausführlich Forsthoff (Fn. 56), S. 23.
[103]
Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 22.
[104]
BVerfG, NJW 2006, S. 2542; zur Bedeutung des Allgemeinen Landrechts Reinhart Koselleck, Preußen zwischen Reform und Revolution, 1967, S. 23ff.
[105]
Wolfgang Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz in Preußen 1749 bis 1842, 1962, S. 170f.
[106]
Martin Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968; sie erscheint aber in entwickelten Systemen insgesamt unverzichtbar, zu England Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 65.
[107]
Sehr pointiert Alexander Somek, Authoritarian Constitutionalism, in: Joerges/Singh Ghaleigh (Hg.), Darker Legacies of Law in Europe, 2003, S. 361, 383.
[108]
Es kommt daher nicht völlig überraschend, dass Spanien im 19. Jahrhundert über ein Ministerium für Governance (Ministerio de la Gobernación) verfügte, García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57), § 50 Rn. 20.
[109]
Die Ambivalenz wohnt auch der zeitgleichen Entstehung des droit administratif inne, Jean-Louis Mestre, in diesem Band, § 43 Rn. 23ff., 52 und 88.
[110]
Der Kampf um Anerkennung wurde just zu jener Zeit als welthistorisches Entwicklungsprinzip konzipiert, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Phänomenologie des Geistes (1807), Ausgabe 1832, S. 140ff. Zur vergleichbaren Entwicklung im napoleonischen Frankreich ausführlich Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 52ff.
[111]
Wegweisend Eberhard Grabitz, Europäisches Bürgerrecht zwischen Marktbürgerschaft und Staatsbürgerschaft, 1970.
[112]
Exemplarisch die Wirkung von UN-Sanktionen Clemens Feinäugle, The UN Security Council Al-Qaida and Taliban Sanctions Committee: Emerging Principles of International Institutional Law for the Protection of Individuals?, in: von Bogdandy u.a. (Hg.), The Exercise of Public Authority by International Institutions, 2009, S. 101.
[113]
Forsthoff (Fn. 56), S. 32.
[114]
Exemplarisch Friedrich Julius Stahl, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung, 1846, S. 446, allerdings unter Ausschluss von Klagemöglichkeiten.
[115]
Hans-Joachim Feist, Die Entstehung des Verwaltungsrechts als Rechtsdisziplin, 1967, S. 105 und 148ff.: Liberaler Rechtsstaat.
[116]
Dazu Eberhard Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976. Reimund Schmidt-De Caluwe kommt gar zu dem Schluss, dass Otto Mayer, der Begründer des deutschen Verwaltungsrechts, eine „Legalisierung des Polizeistaates“ unterbreitet habe: Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999, S. 49 und 262.
[117]
Zu den Charakteristika dieses Verwaltungsrechts am Beispiel Italiens unter deutschem Einfluss Bernardo Giorgio Mattarella, in diesem Band, § 45 Rn. 31f.; ähnlich fremd die Verwendung für das spanische Regime im 19. Jahrhundert: García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57), § 50 Rn. 11ff.
[118]
Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 14. Juni 1882, PrOVGE 9, S. 353, auch abgedruckt in DVBl. 1985, S. 216. Das Urteil beschränkt die gesetzliche Ermächtigung der Polizei auf die Gefahrenabwehr, so dass eine Anordnung zur Sicherung des Blicks auf ein Denkmal auf dieser Grundlage rechtswidrig ist. Damit realisiert das Gericht ein Verständnis, das in § 10 des Siebzehnten Titels des Zweiten Teils des Preußischen Allgemeinen Landrechts bereits angelegt ist.
[119]
Instruktiv der Vergleich zu Spanien, García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57), § 50 Rn. 37. Zur gegenläufigen Schweizer Entwicklung Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 10ff.
[120]
Die Idee des Rechtsstaates ist etwa bei Robert von Mohl (Fn. 86) weit stärker mit dem Gedanken materieller Gerechtigkeit konnotiert.
[121]
Mayer (Fn. 99), S. 58.
[122]
Mayer (Fn. 99), S. 56; Forsthoff (Fn. 56), S. 82.
[123]
Wegweisend Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885; näher Regina Ogorek, Aufklärung über Justiz, Halbbd. 2: Richterkönig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, 22008. Hierzu noch unten, bei Rn. 75f.
[124]
Anders etwa in der englischen Verwaltung: Jouanjan (Fn. 67), § 69 Rn. 30.
[125]
Max Weber, Gesamtausgabe, Abteilung I, Bd. 22–4 (Wirtschaft und Gesellschaft), 2005, S. 157ff., insbesondere S. 196f.
[126]
Hans-Jürgen Papier, Steuerungs- und Reformfähigkeit des Staates, in: Mellinghoff/Morgenthaler/Puhl (Hg.), Die Erneuerung des Verfassungsstaates, 2003, S. 103; ähnlich Paul Kirchhof, Demokratischer Rechtsstaat – Staatsform der Zugehörigen, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 9, 1997, § 221 Rn. 33ff. Dagegen Wolfgang Zeh, Parlamentarismus, 1978, S. 103ff.; Armin von Bogdandy, Parlamentarismus in Europa: eine Verfalls- oder Erfolgsgeschichte?, AöR 130 (2005), S. 445ff.
[127]
Insbesondere zur internationalen Dimension José Alvarez, International Organizations as Law-makers, 2005.
[128]
Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 2, 1878, S. 216ff. Zu anderen Autoren Markus Engert, Die historische Entwicklung des Rechtsinstituts Verwaltungsakt, 2002, S. 117ff.
[129]
Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 11895.
[130]
Mayer (Fn. 129), S. 59; näher Pauly (Fn. 23), § 58 Rn. 9f.
[131]
Weber (Fn. 125), passim, insbes. S. 157ff. und 727ff.
[132]
Christian Bumke, Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in der Bundesrepublik Deutschland, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 22), S. 73, 87.
[133]
Mayer (Fn. 129), S. 94ff.; zu dieser Methode Schmidt-De Caluwe (Fn. 116), S. 206ff.
[134]
Zur ähnlichen Schlüsselrolle der Rechtswissenschaft in Italien Mattarella (Fn. 117), § 45 Rn. 31.
[135]
Die Abhängigkeit vom Staatsrecht zeigt sich schön in Paul Labands Aussage: „Spezifische, dem Verwaltungsrecht eigenartige Rechtsprinzipien gibt es nicht.“ Sie findet sich in: Literaturreferat zu Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, AöR 2 (1887), S. 149, 156.
[136]
Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 13; vergleichend Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 16 und 28.
[137]
Chrétien (Fn. 9), § 59 Rn. 1.
[138]
Sabino Cassese, in diesem Band, § 41 Rn. 18; Michel Fromont, ebd., § 55 Rn. 2; Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 12; Jouanjan (Fn. 67), § 69 Rn. 48ff. Auf Schweden wirkte Frankreich maßgeblich in der deutschen „Verarbeitung“; siehe Mats Kumlien/Kjell Åke Modéer, in diesem Band, § 48 Rn. 14.
[139]
Lakonisch Mayer (Fn. 99), S. 47: Ohne Gericht ist das öffentliche Recht kein Recht; vgl. aber Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 13.
[140]
Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1868, S. 832: Der Rechtsschutz macht den Verwaltungsstaat zum Rechtsstaat.
[141]
Rüfner (Fn. 105), S. 167.
[142]
Zu den Organen der WTO-Streitbeilegung Friedl Weiss, WTO-Streitbeilegung, bzw. Sabine Schlemmer-Schulte, Internationales Währungs- und Finanzrecht, zum Weltbank Inspection Panel, beide in: Tietje (Hg.), Internationales Wirtschaftsrecht, 2009, § 17 Rn. 10ff. bzw. § 9 Rn. 101f.
[143]
Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 1ff.; Rüfner (Fn. 105), S. 168.
[144]
Näher Gernot Sydow, Die Revolution von 1848/49, VerwArch 92 (2001), S. 389.
[145]
Wegweisend Rudolf Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 21879; für eine einheitliche Gerichtsbarkeit Otto Bähr, Der Rechtsstaat, 1864.
[146]
Eine Darstellung im Sinne heroischer Geschichtsschreibung bei Baring (Hg.), Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1963.
[147]
Dies erklärt die fortdauernde Rolle der ordentlichen Gerichtsbarkeit; vgl. Brun-Otto Bryde, in: von Münch/Kunig (Hg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 52000, Art. 14 Rn. 96. Bis heute eröffnet Art. 34 Satz 1 GG den ordentlichen Rechtweg, wenn „jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes“ einen Schaden verursacht hat. Hier schwingt noch, ebenso wie in Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG, die Sorge einer allzu großen Staatsnähe der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach; vgl. Hans-Jürgen Papier, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (Losebl., Stand: Oktober 2009), Art. 34 Rn. 306.
[148]
Näher Rudolf Morsey, Die Aufgaben des Norddeutschen Bundes und des Reiches, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 3, 1984, S. 138, 178ff.
[149]
Konzise zur spezifischen Funktion des Conseil d’État: Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 16, Fn. 37.
[150]
Dazu Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 13f.
[151]
Hierzu vergleichend und auf den Gegensatz zu England hinweisend Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 51; zum Verwaltungsrecht als Recht einer eigenen Gewalt Chrétien (Fn. 9), § 59 Rn. 7.
[152]
Näher Johannes Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997, S. 56ff.
[153]
Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1892.
[154]
Ausführlich Masing (Fn. 152), S. 128ff. und 218ff.
[155]
Näher Stephan Neidhardt, Nationale Rechtsinstitute als Bausteine europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S. 62ff.
[156]
Mayer (Fn. 99), Vorwort zur 3. Auflage, S. VI; zur Kritik Stolleis (Fn. 54), Rn. 91.
[157]
Zu ihrem Einfluss etwa auf das republikanische Italien Mario Dogliani/Cesare Pinelli, IPE I, § 5 Rn. 10.
[158]
Rolf Grawert, Verwaltungsrechtsschutz in der Weimarer Republik, FS für Christian-Friedrich Menger, 1985, S. 35ff.
[159]
Wolfgang Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, 1991.
[160]
Michael Stolleis, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Nationalsozialismus, in: ders., Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, 22006, S. 190. Der italienische Faschismus war konstruktiver; siehe Mattarella (Fn. 117), § 45 Rn. 34ff.
[161]
§ 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. 1952 I, S. 625).
[162]
Deutlich wichtiger ist die Zwischenkriegszeit in Österreich, Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 38ff.
[163]
Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Verwaltung; zur parallelen Entwicklung des Staatsverständnisses pointiert Möllers (Fn. 68), S. 31ff.
[164]
Wahl (Fn. 4), S. 20.
[165]
Es ist bemerkenswert, dass weder der italienische, noch der österreichische, noch der spanische Beitrag die Zäsur ähnlich tief ansetzen; vgl. Mattarella (Fn. 117); Wiederin (Fn. 24); García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57). Selbst für die ehemals sozialistischen Staaten erscheint das Zäsurverständnis nicht so ausgeprägt, vgl. Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 77ff.; Wróbel (Fn. 40), § 47 Rn. 70ff.
[166]
§ 1 Abs. 1 des Entwurfs eines Grundgesetzes; siehe dazu den Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee, in: Deutscher Bundestag (Hg.), Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, Bd. 2, 1981, S. 504ff.; Fritz Ossenbühl, 40 Jahre Bundesverwaltungsgericht, DVBl. 1993, S. 753, 756: „kopernikanische Wende“.
[167]
Dazu Rainer Wahl, Die zweite Phase des Öffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat 38 (1999), S. 495.
[168]
Allerdings ist die Identität der Länder weit schwächer als im Reich, weil es sich zumeist um Neugründungen handelt und die Flüchtlingsbewegungen die landsmannschaftliche Verbundenheit schwächten.
[169]
Aufschlussreich der Vergleich insbesondere zu Österreich und der Schweiz, die ungeachtet zahlreicher gemeinsamer Traditionen und Strukturen keinen Exekutivföderalismus ausgebildet haben, Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 80ff.; Giovanni Biaggini, IPE I, § 10 Rn. 70ff.
[170]
Zahlen für 2008; siehe Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern, Personal des öffentlichen Dienstes 2008, Fachserie 14, Reihe 6, 2009, S. 23.
[171]
Peter M. Huber, Deutschland in der Föderalismusfalle?, 2003, S. 7ff.; ders., Gutachten D zum 65. DJT (Fn. 70), S. D 18ff. und D 41.
[172]
Zur österreichischen Qualifizierung als „nichtstaatliches Verwaltungsorgan“ Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 70.
[173]
Siehe Lena Marcusson, IPE V, § 83 II 1 a).
[174]
Zur Debatte, ob die Gemeinden als staatliche Einrichtungen zu verstehen sind, vgl. die Nachweise in Fn. 26.
[175]
Werner Thieme/Günther Prillwitz, Durchführung und Ergebnisse der kommunalen Gebietsreform, 1981.
[176]
Thieme/Prillwitz (Fn. 175), S. 39ff.
[177]
Thieme/Prillwitz (Fn. 175), S. 74ff.
[178]
Statistisches Bundesamt (Fn. 170), S. 33.
[179]
Peter M. Huber, Das Berufsbeamtentum im Umbruch, Die Verwaltung 29 (1996), S. 437, 444 und 463.
[180]
Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 31931, S. 6; Mayer (Fn. 99), S. 7; krit. Dirk Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in: Erichsen/Ehlers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 142010, § 1 Rn. 7ff.; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 172009, § 1 Rn. 7f.
[181]
Vergleichend mit Frankreich, Italien, Spanien und dem Vereinigten Königreich Armin von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, S. 156ff.
[182]
Grundlegend Friedrich Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988. Zu Ausnahmen siehe § 80 Abs. 2 VwGO.
[183]
Wahl (Fn. 4), S. 41ff.
[184]
Peter Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966.
[185]
Michael Kloepfer, Systematisierung des Umweltrechts, 1978, S. 74ff.
[186]
Mayer (Fn. 99), S. 92f.
[187]
Wahl (Fn. 4), S. 33 und 40f.
[188]
In der Schweiz dagegen bildete sich das Verwaltungsrecht, ähnlich wie in den USA, schon im 19. Jahrhundert maßgeblich in der Durchsetzung verfassungsrechtlicher Rechte, Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 15.
[189]
Zur europaweiten Bedeutung der (materiellen) Konstitutionalisierung Pedro Cruz Villalón, IPE I, § 13 Rn. 85f.
[190]
Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, 1971, S. 158.
[191]
Zum Gegenbegriff der Entkonstitutionalisierung im Sozialismus Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 68.
[192]
In der Sache geht es um die grundlegende Prinzipien der Gerechtigkeit, die auch anders als verfassungsrechtlich begründet werden können, so in Frankreich durch die Entwicklung der principes généraux ab 1945, Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 86, in England durch die Entwicklung der natural justice und procedural fairness ab 1963, Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 63. In Schweden galt hingegen die Berufung auf die Verfassung im Verwaltungsprozess lange als „unseriös“, Kumlien/Modéer (Fn. 138), § 48 Rn. 60.
[193]
Wahl (Fn. 4), S. 42.
[194]
BVerfGE 6, 32ff. – Elfes; bekräftigt durch BVerfGE 80, 137ff. – Reiten im Walde.
[195]
Peter M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 484ff.; Wolfgang Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, 2000.
[196]
BVerfGE 7, 198ff. – Lüth.
[197]
Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527.
[198]
Siehe etwa Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ 1984, S. 401, 404; Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000; Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 22004, S. 10f.
[199]
Grundlegend BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene; 33, 125ff. – Facharzt.
[200]
§§ 6 und 12 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz; PrOVGE 13, 424ff. – Unzulässiger Branntweinausschank; 13, 426ff. – Beleuchtungspflicht von Grenzpfosten; Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S. 179 und 190f. Ein Ansatz hierzu bereits in § 10 des Siebzehnten Titels des Zweiten Teils des Preußischen Allgemeinen Landrechts; siehe dazu oben, Fn. 118.
[201]
Rupprecht von Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, 1955.
[202]
BVerfGE 7, 377, 407 – Apotheken.
[203]
Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961.
[204]
Mark Tushnet stellt hingegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als eine kanadische Schöpfung vor: Comparative Constitutional Law, in: Reimann/Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2008, S. 1225, 1251.
[205]
Erinnert sei an die provokante Formel Georges Vedels der „administrativisation du droit constitutionnel“, dazu Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 10 und 49.
[206]
Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 81928, S. 326.
[207]
Hans Julius Wolff/Otto Bachof, Verwaltungsrecht I, 91974, § 23 II b (S. 108ff.).
[208]
BGHZ 29, 76; 52, 325; 65, 284, 287; 91, 84, 96; Dirk Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984; krit. Peter M. Huber, Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand, FS für Peter Badura, 2004, S. 897, 899.
[209]
BVerfGE 45, 63, 78ff.; BVerwG, NJW 1990, S. 134 – Hamburger CCH.
[210]
Mayer (Fn. 99), S. 101f.
[211]
BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene.
[212]
BVerfGE 34, 165, 192f.
[213]
BVerfGE 41, 251, 259ff.
[214]
BVerfGE 47, 46, 78ff.
[215]
BVerfGE 58, 257, 279ff.
[216]
Bundessozialhilfegesetz vom 30.6.1961 (BGBl. 1961 I, S. 815).
[217]
Gerda Stephany, Das Honnefer Modell, 1968.
[218]
Klaus Steinwender, Das Kindergeld, 1961.
[219]
Zweites Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer vom 1.7.1965 (BGBl. 1965 I S. 585).
[220]
§ 12 Abs. 2 bis 4 des Stabilitäts- und Wachstumsgesetzes verpflichtet die Bundesregierung deshalb aus gegebenem Anlass seit 1967 zur Vorlage eines Subventionsberichts alle zwei Jahre.
[221]
Kumlien/Modéer (Fn. 138), § 48 Rn. 33 und 42ff.; Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 58ff.
[222]
Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 193, 207f. unter Hinweis auf Robert Graf Hue de Grais, Handbuch der Verfassung und Verwaltung in Preußen und dem Deutschen Reiche, 1882, S. 346; Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938.
[223]
Wolfgang Martens und Peter Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 7ff. bzw. S. 43ff.
[224]
So BVerfGE 33, 303, 333 – Numerus Clausus. Das darauf beruhende Kapazitätsrecht der Hochschulen soll sich später als Schlüsselproblem der universitären Spitzenforschung erweisen. Dies ist ein gutes Beispiel für die problematische Seite der Konstitutionalisierung: eine verfassungsrechtliche Versteinerung des Verwaltungsrechts. Das Verwaltungsrecht als „verfassungsgerichtlich konkretisiertes Verfassungsrecht“ hat einen Preis.
[225]
Peter M. Huber, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schmidt-Aßmann/Schoch (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 142008, 3. Kap., Rn. 231.
[226]
BVerwGE 58, 45.
[227]
Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 34ff.
[228]
Siehe immerhin BVerwGE 90, 112ff. – Finanzierung eines sektenkritischen Vereins aus Bundesmitteln.
[229]
Hans-Ullrich Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, 1970.
[230]
Grundlegend BVerwGE 71, 183ff. – Transparenzliste; 82, 76ff. – Sekten; 87, 37ff. – Glykol; 90, 112ff. – Osho; 100, 262ff. – Mietspiegel.
[231]
Ulrich Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen im Bereich des Eigentums, 1980; Herbert Bethge bzw. Beatrice Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 (1998), S. 7ff. bzw. 57ff.
[232]
BVerfGE 105, 252ff. – Glykol; 105, 279ff. – Osho; krit. Wolfgang Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 42 (2004), S. 167ff.
[233]
Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 30; Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 3.
[234]
Vgl. nur Mayer (Fn. 122).
[235]
Wahl (Fn. 4), S. 24 und 102.
[236]
Vgl. die Nachweise in Fn. 123; ferner bereits Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), S. 163; ders., Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, 1934, S. 82.
[237]
BVerfGE 35, 263, 274; 84, 34, 49.
[238]
Richard Thoma, Über die Grundrechte im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Wandersleb (Hg.), Recht – Staat – Wirtschaft, Bd. 3, 1951, S. 9.
[239]
Martin Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz, 1999, S. 195.
[240]
BVerfGE 116, 135ff. – Unterschwelliges Vergaberecht; BVerwGE 129, 9ff.
[241]
Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 43ff.; Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 13f., 44ff. und 60ff.; Paul Craig, IPE V, § 78 IV; ferner Neidhardt (Fn. 155), S. 45ff.
[242]
Friedrich Klein, Tragweite der Generalklausel im Art. 19 Abs. 4 des Bonner Grundgesetzes, VVDStRL 8 (1950), S. 67, 87f.
[243]
Eberhard Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 3 (Losebl., Stand: Oktober 2009), Art. 19 Rn. 8.
[244]
Vergleichend Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel bzw. Dagmar Richter, in: Grote/Marauhn (Hg.), EMRK/GG. Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 14 (S. 642ff.) bzw. 20 (S. 1066ff.).
[245]
Siehe dazu oben, Rn. 57.
[246]
BVerwGE 2, 288ff.; Otto Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, 1951, S. 69; früher schon Bühler (Fn. 200), S. 162.
[247]
Zum Begriff Maurer (Fn. 180), § 7 Rn. 28.
[248]
Otto Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S. 97ff.; Carl Hermann Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, GS für Walter Jellinek, 1955, S. 309ff.
[249]
BVerwGE 72, 58, 73.
[250]
Siehe auch BVerfGE 83, 130ff. – Mutzenbacher; 84, 34, 54f. – Staatsexamen; 85, 36ff. – KapVO.
[251]
Peter M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21997, S. 132ff.; Matthias Jestaedt, Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in: Erichsen/Ehlers (Fn. 180), § 11 Rn. 12ff.
[252]
BVerfGE 60, 253, 289f.
[253]
Positive und offensive Bewertung bei Ibler (Fn. 239).
[254]
BGBl. 1960 I, S. 17, 44.
[255]
Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 72008, § 2 Rn. 21; grundlegend Bachof (Fn. 246).
[256]
Zu dem Vorläufer § 127 Thüringische Landesverordnung 1926 Peter M. Huber, 80 Jahre Thüringer Oberverwaltungsgericht, AöR 118 (1993), S. 45, 49.
[257]
BVerwGE 111, 276 – 147. DurchV zur LuftVO; siehe ferner § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO.
[258]
Bühler (Fn. 200); Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 21919.
[259]
BVerfGE 51, 193, 211.
[260]
Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 22005, S. 247ff.
[261]
Eberhard Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hg.), Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Bd. 1 (Losebl., Stand: Juli 2009), Einl. Rn. 194.
[262]
Zu Einschränkungen Huber (Fn. 251), S. 119.
[263]
Paradigmatisch BVerwGE 1, 159, 161 – Sozialhilfe.
[264]
BVerwGE 29, 286, 288f.; 45, 309ff. – Flachglas; 47, 144ff.
[265]
BVerwGE 52, 122ff. – Schweinemäster; wegweisend Felix Weyreuther, Das bebauungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme und seine Bedeutung für den Nachbarschutz, Baurecht 1975, S. 1, 7ff.
[266]
Peter Lerche, Wirtschaftliche Agenda der Gemeinden und Klagerecht Privater, Jura 1970, S. 821ff.; aus jüngerer Zeit Dirk Ehlers, Die Entwicklung des kommunalen Wirtschaftsrechts, in: Henneke (Hg.), Öffentlicher Auftrag bei sich wandelnden Marktbedingungen, 2007, S. 83, 96.
[267]
BGHZ 150, 343ff. – Elektroarbeiten.
[268]
VerfGH Rheinland-Pfalz, NVwZ 2000, S. 801; VGH Baden-Württemberg, NVwZ-RR 2006, S. 714, 715; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 2003, S. 1520; 2005, S. 1211.
[269]
BVerfGE 116, 135ff. – Unterschwelliges Vergaberecht.
[270]
Neidhardt (Fn. 155), S. 75ff.
[271]
Helmuth Schulze-Fielitz, Der Leviathan auf dem Weg zum nützlichen Haustier?, in: Voigt (Hg.), Abschied vom Staat – Rückkehr zum Staat, 1993, S. 95.
[272]
Uwe Volkmann, Polizeirecht als Sozialtechnologie, NVwZ 2009, S. 216; Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 56.
[273]
Prinzipiell anders daher insbesondere die Schweizer Entwicklung, Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 24, 37 und 39ff.
[274]
Programmatisch Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 54), § 1, sowie die von Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aßmann und Gunnar Folke Schuppert seit 1993 herausgegebenen „Reformbände“. Eine kritische Einschätzung dieses Projekts bei Wahl (Fn. 4), S. 87ff.
[275]
Auf Bundesebene gelten inzwischen das Umweltinformationsgesetz (2004) und das Informationsfreiheitsgesetz (2005). In den Ländern ist die Situation uneinheitlich.
[276]
BVerwGE 101, 73, 81ff. – Tiergartentunnel Berlin.
[277]
So das Umwelt-Rechtsbehelfegesetz zur Umsetzung der Århus-Konvention, BGBl. 2006 I, S. 2816; dazu Jan Ziekow, Neue Entwicklungen des Rechtsschutzes im Umweltrecht, in: Gesellschaft für Umweltrecht (Hg.), Dokumentation zur 30. wissenschaftlichen Fachtagung, 2007, S. 73ff.; eingehend Sabine Schlacke, Überindividueller Rechtsschutz, 2008, S. 101ff.
[278]
Zur Pluralisierung der demokratischen Legitimationsvermittlung BVerfGE 107, 59, 92ff. – Wasserverbände NRW.
[279]
Das herrschende Verständnis von Definitionen erkennt allein vollständige Definitionen als solche an, also die Angabe notwendiger oder hinreichender Merkmale; zu diesem Definitionstyp Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 75.
[280]
Forsthoff (Fn. 56), S. 1.
[281]
Maurer (Fn. 180), § 1 Rn. 8, wonach „eine begriffliche Erfassung nahezu unmöglich erscheint.“
[282]
Wahl (Fn. 4), S. 94.
[283]
Das Gesetz nutzt die Großschreibung „Öffentliches“ wohl, um so einen feststehenden fachsprachlichen Begriff zum Ausdruck zu bringen. Da im europäischen Rechtsraum der Begriff neu zu bestimmen ist, verwenden wir, soweit wir nicht auf den Gesetzeswortlaut Bezug nehmen, die Kleinschreibung des Adjektivs „öffentlich“.
[284]
Zu dieser Klassifizierung in gemeineuropäischer Perspektive Gábor Hamza, Reflections on the Classification (divisio) into ‚Branches‘ of Modern Legal Systems and Roman Law Traditions, in: Fides, Humanitas, Ius. FS für Luigi Labruna, 2007, S. 2449ff. mit umfangreichen Nachweisen. Die wesentliche Lehre ist die Relativität der Unterscheidungen: Man muss ihre jeweilige rechtliche, theoretische, ideologische Funktion im Auge haben.
[285]
Nach dem weiterhin geltenden Revolutionsgesetz vom 16. und 24. August 1791, das Verwaltung und Rechtsprechung trennt, gilt als Generalklausel der allgemeinen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte die Aussage, dass der ordentliche Richter sich nicht in die „Handlungen der Verwaltung“ einmischen darf; näher Jouanjan (Fn. 67), § 69 Rn. 69. In Deutschland hat diese Funktion bekanntlich der Begriff der „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten“ in § 40 Abs. 1 VwGO. Zur Bedeutung des Begriffs des Verwaltungsrechts in der spanischen Rechtsordnung Mir Puigpelat (Fn. 27), S. 47, 49f.