Handbuch Medizinrecht

Anmerkungen

[1]

In Kraft getreten am 1.4.2007, BGBl. I 2007, 358 ff.

[2]

BGBl. I 2006, 3439 ff.

[3]

BGBl. I 2006, 984.

6. Kapitel Berufsrecht der Gesundheitsberufe unter Einschluss der Darstellung des Rechts der Selbstverwaltung › B. Geschichte

B. Geschichte

6. Kapitel Berufsrecht der Gesundheitsberufe unter Einschluss der Darstellung des Rechts der Selbstverwaltung › B. Geschichte › I. Allgemeines

I. Allgemeines

5

Die Entstehung der Berufe im Gesundheitswesen hat historische, kulturelle, soziale und wirtschaftliche Dimensionen. Dabei waren und sind diese Berufe vielfachem Wandel unterworfen, der Rückschlüsse auf den Stand der medizinischen und zahnmedizinischen, pharmakologischen, tiermedizinischen sowie psychotherapeutischen Wissenschaft und Praxis, der Medizintechnik, des Gesundheits-Handwerkes, wie auch auf die sozioökonomischen Rahmenbedingungen eines Landes und den Freiheitsgrad seiner Gesellschaft zulässt.

6

Hinweis

Als Beruf gilt jede auf eine gewisse Dauer angelegte, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Tätigkeit.[1] Die Berufsfreiheit ist ein Grundrecht „von besonderem Rang“.[2]

7

Die heutige Berufe-Landschaft im deutschen Gesundheitssystem ist noch geprägt von einem „vielschichtigen Entwicklungsprozess“[3] im 19. und 20. Jahrhundert. In diesem Kontext entstanden (und entstehen immer noch) neue Berufsbilder, verändern sich Formen der Berufsausübung, entwickeln sich neue Kooperationen. Einem vergleichbaren Wandel ist die Auffassung unterworfen, was Gesundheit respektive Krankheit bedeutet und welche Rolle die Medizin und mit ihr die Gesundheitsberufe dabei übernehmen, markiert einerseits durch die Betonung des „sozialen Charakters“ der Heilbehandlung (Rudolf Virchow), andererseits durch den „Gesundheitsmarkt“, wo medizinisches Handeln als ökonomische Realität auch den Gesetzen der Globalisierung unterliegt.[4] Vielfältige Dienstleistungen, die z.T. ineinander greifen, werden auf diesem „Markt“ angeboten und nachgefragt, vom präventiven Fitnessprogramm und gesunder Ernährung über die kurative Medizin hin zur Rehabilitation, vom „well feeling“ zum ganzheitlich ausgerichteten „well being“. Allerdings lässt diese Entwicklung – ebenso wie die Ausweitung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht bei gleichzeitiger Kostendämpfung – befürchten, dass der Trend zu Deprofessionalisierung,[5] Schematisierung, Verrechtlichung und Fremdsteuerung geht.[6]

6. Kapitel Berufsrecht der Gesundheitsberufe unter Einschluss der Darstellung des Rechts der Selbstverwaltung › B. Geschichte › II. Freie Berufe im Gesundheitswesen

II. Freie Berufe im Gesundheitswesen

1. Begriff des Freien Berufes

8

Lange galt der Begriff des Freien Berufes juristisch als wenig greifbar. Theodor Heuss sprach im Jahr 1906 von einer überlieferten Sprachgewöhnung, „mit der man in concreto nicht viel anfangen kann“.[7] Richtig ist, dass der Typusbegriff als soziologischer Begriff stetem Wandel unterliegt.[8] Die Berufstätigkeit Freier Berufe bezieht sich in besonderem Maße auf sozialkulturelle Werte, wie z.B. Gesundheit, Freiheit, Gerechtigkeit oder humane Umwelt, die von Bedeutung für das Wertesystem des Einzelnen und der Gesellschaft sind.[9]

9

Taupitz[10] unterscheidet Freie Berufe anhand typischer Charakteristika. Sie sind geprägt durch wirtschaftliche Selbstständigkeit, qualifizierte Ausbildung oder schöpferische Kreativität, persönliche Erbringung ideeller Leistungen, Wissensgefälle zum Auftraggeber, sowie altruistische und nicht gewinnorientiert-egoistische Motivation.[11] Hommerich ergänzt die Kriterien um die besondere Vertrauensbeziehung und das Berufsgeheimnis sowie um Selbstverwaltung und Selbstkontrolle im Rahmen von Berufskammern.[12] Ihre Abgrenzung zum Staatsdienst einerseits, zum Gewerbe andererseits prägt die Entwicklungsgeschichte dieser Berufsstände.

10

Grundlegend hat das BVerfG in seinem „Apotheken-Urteil“[13] im Jahr 1958 entschieden, dass Art. 12 GG „seinem Wesen nach“ auch auf solche Berufe anzuwenden ist, die nach den damaligen Vorstellungen der organisierten Gemeinschaft in erster Linie dem Staat vorbehalten bleiben müssten.[14] Gerade die „Emanzipation von der Beamtung“ stellt im deutschsprachigen Raum einen maßgeblichen Aspekt der freiberuflichen Genese dar.[15]

11

Die rechtliche Einordnung der Freien Berufe erfolgt durch ihre gesetzgeberische Verortung im Gesellschaftsrecht als auch durch die Rechtsprechung. Ihre einkommenssteuerrechtliche Einordnung (Katalogberufe nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, darunter Arzt und Zahnarzt) alleine ist hingegen kein Definitionsmerkmal.[16] Die Rechtsprechung zum Freien Beruf erscheint „disparat“.[17]

12

Hinweis

Nach der Definition des Bundesverbandes der Freien Berufe (BFB 1995) erbringen Angehörige Freier Berufe Dienstleistungen, die nicht allein dem Individuum, sondern auch der Gesellschaft dienen.[18]

13

Die Legaldefinition in § 1 Abs. 2 des Gesetzes über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – PartGG) lautet:[19] „Die Freien Berufe haben im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.“ Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich dieser Definition weitestgehend angeschlossen: „Freiberufliche Tätigkeiten haben ausgesprochen intellektuellen Charakter, verlangen eine hohe Qualifikation und unterliegen gewöhnlich einer genauen und strengen berufsständischen Regelung. Bei der Ausübung einer solchen Tätigkeit hat das persönliche Element besondere Bedeutung. Die Ausübung setzt eine große Selbstständigkeit bei der Vornahme der beruflichen Handlungen voraus.“[20]

14

Die Richtlinie zur gegenseitigen Anerkennung von Berufsqualifikation[21] enthält in Erwägungsgrund 43 eine europarechtliche Legaldefinition des Freien Berufs:

15

Freie Berufe werden gemäß den Bestimmungen dieser Richtlinie auf der Grundlage einschlägiger Berufsqualifikationen persönlich, in verantwortungsbewusster Weise und fachlich unabhängig von Personen ausgeübt, die für ihre Kunden und die Allgemeinheit geistige und planerische Dienstleistungen erbringen.

16

In Abgrenzung der typischen Merkmale der Freiberuflichkeit, hier vor allem der sachlich-persönlichen Weisungsfreiheit bei der Berufsausübung, unabhängig davon, ob der Berufsträger selbstständig oder nicht selbstständig tätig ist,[22] entscheidet sich, was als Freier Beruf gilt und was nicht. Zur Definition freiberuflicher Tätigkeit zählen im Bereich der Heilkunde die qualifizierte medizinische Ausbildung, die staatliche Approbation sowie als berufsethischer Kern das besondere Vertrauensverhältnis zum Patienten. Auch wenn das früher herrschende altruistische Postulat, in der freien Berufsausübung nicht nach eigenem Gewinn zu streben,[23] an Stellenwert verloren hat, ist die Sichtweise geblieben, dass gerade Berufsträger der Heilkunde eigene wirtschaftliche Interessen gegenüber der Verantwortung für das Gemeinwohl zurückzustellen haben.[24]

2. Freie Heilberufe: Ärzte, Zahnärzte, Apotheker, Tierärzte, Psychotherapeuten

17

Der Begriff des Heilberufs ist gesetzlich nicht definiert. Bei der Auslegung des Kompetenztitels in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zieht das BVerfG das Heilpraktikergesetz mit seiner Begriffsbestimmung der „Heilkunde“ aus dem Jahr 1939 heran, verweist im Übrigen jedoch auch auf den historischen Zusammenhang in der deutschen Gesetzgebung, wobei den Merkmalen des „Traditionellen“ und „Herkömmlichen“ besondere Bedeutung zukomme.[25] Im Rückblick führt der Weg zur eigenen Profession über die nichtärztlichen Heilpersonen des Mittelalters mit Beginn des 19. Jahrhunderts zu den Heilberufen der Ärzte, Zahnärzte, Apotheker, Tierärzte und mit Ende des 20. Jahrhunderts zu den (Psychologischen) Psychotherapeuten (und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten mit akademischer Ausbildung). Dabei bezeichnete sich der gelehrte Mediziner im 15. Jahrhundert als Doktor. Seit dem 16. Jahrhundert kennen wir die Berufsbezeichnung Arzt.[26]

18

Berufsbezeichnungen setzen im Bereich der Gesundheitsberufe staatlich geprüfte Berufsqualifikation voraus.[27] Bereits die Konstitutionen Friedrich II. für das Königreich Sizilien enthielten Verbote, unter der Berufsbezeichnung „Arzt“ den Heilberuf ohne schriftliche Zeugnisse auszuüben.[28] Selbst als 1869 die Kurierfreiheit in der Heilkunde (mit Ausnahme der Apotheker) eingeführt wurde, verlangte § 29 der Preußischen Gewerbeordnung – ab 1872 auch im Deutschen Reich – für „diejenigen Personen, welche sich als Ärzte (Wundärzte, Augenärzte, Geburtshelfer, Zahnärzte und Tierärzte) oder mit gleichbedeutenden Titeln bezeichnen oder seitens des Staates oder einer Gemeinde als solche anerkannt oder mit amtlichen Funktionen betraut werden sollen“, einen Befähigungsnachweis für die Approbation.[29] Dennoch wurden z.B. Zahnbehandlungen sowohl von approbierten Ärzten und Zahnärzten wie auch von nicht approbierten Zahntechnikern und Zahnkünstlern, auch von Badern und Barbieren ausgeführt.

19

Die Reichsärzteordnung vom 13.12.1935[30] setzte die „Bestallung als Arzt“ für die Ausübung der ärztlichen Heilkunde voraus;[31] damit wurde die Herauslösung der Ärzte aus der Gewerbeordnung vollzogen.[32] Gleiches regelte die Reichstierärzteordnung (3.4.1936). Der Parlamentarische Rat hat bei der Verabschiedung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland die Befugnis zum Führen einer Berufsbezeichnung zumindest unter bestimmten Voraussetzungen als Zulassungsregelungen verstanden.[33] Dem folgend nannte die Bundesärzteordnung[34] vom 2.10.1961 wieder die Approbation als Voraussetzung für die ärztliche Berufsausübung. Dies ist auch als Ausdruck staatlichen Bemühens um Qualitätssicherung zu verstehen.[35]

20

Wichtig

Arzt, Zahnarzt, Apotheker, Tierarzt und Psychotherapeut sind Berufsbezeichnungen; wer diese Berufe ausübt, bedarf grundsätzlich einer staatlichen Approbation.[36]

21

Voraussetzung für die Erteilung der Approbation ist ein akademisches Studium, das mit einer staatlichen Prüfung abgeschlossen wird. Die berufsrechtlichen Zulassungsregelungen werden ergänzt und erweitert durch die europäische Richtlinie zur Berufsanerkennung.[37] Sie regelt auch die Ausbildungsanforderungen für den Arztberuf. Die Europäische Kommission hat bei der Änderung dieser Richtlinie im Jahr 2013 bekräftigt, die Anforderungen an das Niveau der ärztlichen Grundausbildung nicht senken zu wollen.[38]

22

Der Facharzt ist kein eigenständiger Beruf; die Regelung der ärztlichen Weiterbildung nach Erteilung der Approbation und damit die gesamte Regelung des Facharztwesens gehört in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder,[39] die dabei das europäische Gemeinschaftsrecht zu beachten haben.[40]

23

Der ärztliche Beruf ist in seinen Grundzügen ein freier Beruf.[41] Dennoch wird die Frage gestellt, ob und inwieweit die konkrete Ausübung eines Heilberufs noch den Definitionsmerkmalen des Freien Berufs entspricht.[42] Dies gilt bezogen auf einzelne Berufsgruppen, so z.B. für den Apotheker, der als Selbstständiger zugleich Gewerbetreibender wie Kaufmann ist. Hier überwiegen nach herrschender Meinung „Züge eines freien Berufes“;[43] er wird in seiner Berufsausübung sowohl durch freiberuflich-wissenschaftliche wie durch kaufmännische Merkmale geprägt.[44] Dabei ist zwischen der traditionell dem Wirtschaftsbereich zugerechneten, dem Arzneimittelverkehr dienenden Betriebsstätte, der Apotheke, und dem in ihr nicht ausschließlich kaufmännisch, sondern eigenverantwortlich und qualifiziert tätigen Apotheker zu unterscheiden. Ebenso wird beim Vertrags(zahn)arzt die Diskussion über abgängige und verbliebene Attribute der Freiberuflichkeit geführt, hier insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden „Überlappung“ des Berufsrechts durch das Sozialversicherungsrecht.[45] Er übt nach überwiegender Ansicht (noch) einen Freien Beruf aus.[46] Nach der Entscheidung des Großen Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29.3.2012 zur Strafbarkeit von Ärzten bei Korruptionsdelikten ist auch geklärt, dass Vertragsärzte und -zahnärzte weder Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB noch Beauftragte der Krankenkassen im Sinne von § 299 StGB sind.[47] Zu erkennen ist jedoch, dass die Kriterien der Freiberuflichkeit bei Leistungsträgern im System der gesetzlichen Krankenversicherung, hier auch durch die Rechtsprechung der Sozialgerichte,[48] zunehmend in Frage gestellt werden.[49]

24

„Von Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit kann bei Vertragsärzten dagegen zwar noch im haftungsrechtlichen Sinne, kaum mehr jedoch im Kernbereich ihrer Tätigkeit, der freien Therapiewahl, gesprochen werden“ (Günter Hirsch). Einschränkungen bei der Zulassung oder etwa Honorarkürzungen werden durch den Gemeinwohlbelang der Finanzierbarkeit des Sozialversicherungssystems legitimiert,[50] „von dem sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Systems und bei der damit verbundenen Steuerung des Verhaltens der Leistungserbringer leiten lassen darf.“[51] Legitime Gemeinwohlgründe von überragender Bedeutung stehen nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts dem Gesetzgeber auch bei der Ausgestaltung des Berufsrechts der ärztlichen Leistungserbringer im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung zur Seite.

25

Dabei hat das Merkmal der wirtschaftlichen Selbstständigkeit gegenüber Begriffen wie „Eigenständigkeit“ und „Therapiefreiheit“ als Definitionskriterium des freien Heilberufs an Bedeutung verloren;[52] problematisch wird dies dort, wo das „Definitionsmonopol“ (Hörnemann) der Heilberufe für ihr Handlungsgebiet durch den Gesetzgeber und die von ihm geschaffenen Institutionen immer stärker eingeschränkt wird.

Anmerkungen

[1]

Vgl. BVerfGE 102, 197, 212; Sachs/Tettinger GG, Art. 12 Rn. 29 m.w.N. zur Rechtsprechung.

[2]

Ehlers/Fehling/Pünder/Sodan Besonderes Verwaltungsrecht Band 2, § 53 Rn. 38 mit Hinweis auf BVerfGE 63, 266, 286 sowie BVerfGE 66, 337, 359 ff.

[3]

Hörnemann Kassenarzt als Freier Beruf, 11.

[4]

Unschuld Medizinisches Handeln unter dem Einfluss der Globalisierung, Weißbuch der ZahnMedizin, 2006, 107 f.

[5]

Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD v. 11.11.2005, Kapitel B I 7.3.

[6]

Nagel/Loss Ärztliches Handeln im Spannungsfeld zwischen Leit- und Richtlinien, Weißbuch der ZahnMedizin, 101, 106.

[7]

Heuss Organisationsprobleme der „Freien Berufe“, FS Brentano, 1906, 237, zit. bei Quaas MedR 2001, 35.

[8]

BVerfGE 10, 354, 364 f.

[9]

Taupitz Ärztliche Selbstverwaltung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Vortrag aus Anlass des 50-jährigen Bestehens der Bundeszahnärztekammer am 17.10.1997 in Erfurt.

[10]

Taupitz Die Standesordnungen der Freien Berufe, 1991.

[11]

Taupitz 148 f.

[12]

Hommerich 36.

[13]

BVerfGE 7, 377 ff.

[14]

BVerfGE 7, 377, 398.

[15]

Hörnemann Kassenarzt als Freier Beruf, 172.

[16]

BVerfGE 47, 285, 320.

[17]

Ziegler 2018, 645, 650.

[18]

https://www.freie-berufe.de/freie-berufe/profil/, zuletzt abgerufen am 14.9.2020.

[19]

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz vom 25.7.1994, BGBl. I, 1744, zul. geänd. d. Art. 7 d. G. v. 22.12.2015, BGBl. I, 2565.

[20]

EuGH Urt. v. 11.10.2001 – C-267/99, lexetius.com/2001, 1132.

[21]

Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255 v. 30.9.2005, 22, geändert durch die Richtlinie 2013/55/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.11.2013, ABl. L 354/132.

[22]

Kritisch Ratzel/Lippert/Prütting A 7, 8.

[23]

Taupitz 59 m.w.N.

[24]

Taupitz 64; Deutsch/Spickhoff § 1 Rn. 12 ff.

[25]

BVerfGE 106, 62 (Altenpflege-Entscheidung); BVerfGE 7, 29, 44; 28, 21, 32; 33, 125, 152 f.

[26]

Herrmann Recht der Kammern und Verbände Freier Berufe, Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Band 2, Deutscher Rechtsvergleich, erstellt im Auftrag des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Technologie und Verkehr, Stand 27.10.1995, 463 f.

[27]

Deutsch/Spickhoff § 1 Rn. 20.

[28]

Konstitutionen III 45. De prohibendis medicis mederi sine testimonialibus litteris magistrorum.

[29]

BVerfGE 33, 125, 127.

[30]

BGBl. I, 1433.

[31]

BVerfGE 33, 125 (Facharzt-Entscheidung).

[32]

Taupitz 289.

[33]

BVerfGE 106, 62 (Altenpflege-Entscheidung).

[34]

BGBl. I, 1857.

[35]

Bonvie MedR 2002, 338.

[36]

Davon hat der Bundesgesetzgeber in Zusammenhang mit dem Auftreten der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) Ausnahmen erlaubt. So gestattet § 5a Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz v. 20.7.2000, BGBl. I, 1045, zul. geänd. d. Art. 5 d. G. v. 19.6.2020, BGBl. I, 1385) die Ausübung heilkundlicher Tätigkeiten bei Vorliegen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch Altenpflegerinnen und Altenpfleger, Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerinnen und Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger, Gesundheits- und Krankenpflegerinnen und Gesundheits- und Krankenpflegern, Notfallsanitäterinnen und Notfallsanitäter und Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner. Voraussetzung ist das Vorliegen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, wenn

[37]

Grundlegend hierzu Tiemann 211 ff.

[38]

Erwägungsgrund 18, Richtlinie 2013/55/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.11.2013 zur Änderung der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen und der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems („IMI-Verordnung“), ABl. L 354/132.

[39]

BVerfGE 33, 125 (Facharzt-Urteil).

[40]

Grundlegend dazu EuGHE I 2000, 7881.

[41]

Quaas/Zuck/Clemens § 12 Rn. 5, 9; Schmidt-Aßmann NJW 2004, 1689, 1691.

[42]

Bejahend: Sodan Vertrags(zahn)ärzte und ihre Patienten im Spannungsfeld von Sozial-, Verfassungs- und Europarecht, 109–112.

[43]

BVerfGE 17, 232.

[44]

Taupitz 333.

[45]

Quaas/Zuck/Clemens § 16 Rn. 15 ff., Prehn MdR 2015, 569.

[46]

BGH GSSt 2/11 – Beschl. v.29.3.2012, Rn. 33.

[47]

Das Bundesverfassungsgericht spricht ihnen dennoch eine Mitverantwortung für die Funktionsfähigkeit der kassenärztlichen Versorgung zu („Sachwalter der Kassenfinanzen“), BVerfGE 103, 172, 191 = NJW 2001, 1779; kritisch dazu Schmidt-Aßmann NJW 2004, 1689, 1692; ebenso Hufen NJW 2004, 14 ff. Eine Betreuungspflicht des Kassenarztes gegenüber dem Vermögen der Krankenkasse unter strafrechtlichen Gesichtspunkten hatte bereits der BGH Beschl. v. 25.11.2003 – 4 StR 239/03 erkannt; kritisch hierzu Sobotta GesR 9/2010, 471 ff., zur Problematik Bestechlichkeit BGH GSSt 2/11 – Beschl. v. 29.3.2012.

[48]

Ziegler MedR 645, 654.

[49]

Günter Hirsch Präsident des Bundesgerichtshofes, Zahnarzt – (noch) ein freier Beruf?, Festvortrag anlässlich des 42. Bayerischen Zahnärztetages 2001; Quaas MedR 2001, 37.

[50]

BVerfGE 70, 1, 30; 82, 209, 230.

[51]

BSG Urt. v. 9.12.2004 – B 6 KA 84/03 R; BSG Urt. v. 9.12.2004 – B 6 KA 40/03 R; BVerfGE 103, 172, 185 = SozR 3–5520 § 25 Nr. 4 S. 27.

[52]

Hörnemann Kassenarzt als Freier Beruf, 180.