Handbuch des Aktienrechts

1.9.4 Wirksamwerden der Kapitalerhöhung

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Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ist das Grundkapital erhöht (§ 189 AktG). Die Eintragung in das Handelsregister hat konstitutive Wirkung, d.h. sie ist rechtsbegründender Akt.

1.9.5 Ausgabe der neuen Aktien

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Gem. § 191 S. 1 AktG ist die Ausgabe von Aktienurkunden und Zwischenscheinen erst nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung möglich; bereits vorher ausgegebene Aktien und Zwischenscheine sind nichtig (§ 191 S. 2 AktG). Ein gutgläubiger Erwerb von Rechten an den Aktien durch die Ausgabe ist nicht möglich, auch nicht nach der Eintragung.[413]

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Die Herstellung oder die Unterzeichnung der Urkunde ist noch nicht als Ausgabe anzusehen. Eine solche liegt erst bei der Übergabe der Aktienurkunden an die Aktionäre oder Dritte vor.[414] Der Verstoß gegen das in § 191 S. 1 AktG enthaltene Verbot stellt gem. § 405 Abs. 1 Nr. 2 AktG eine Ordnungswidrigkeit dar. Darüber hinaus sind die Ausgeber der Aktien den Inhabern der Urkunden nach § 191 S. 3 AktG als Gesamtschuldner schadensersatzpflichtig.

1.9.6 Fehlerhafte Kapitalerhöhungen

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Durch die in § 189 AktG enthaltene Regelung wird in zeitlicher Hinsicht bestimmt, wann die ordnungsgemäß durchgeführte Kapitalerhöhung wirksam wird. Die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung kann jedoch nicht alle Mängel heilen,[415] die im Verfahren bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister u.U. aufgetreten sind.

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Fehlerhaft können zum Beispiel der Kapitalerhöhungsbeschluss, die Zeichnung oder die Anmeldung der Kapitalerhöhung sein. Soweit eine Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister noch nicht erfolgt ist, wird dieses bei der Entdeckung derartiger Fehler die Anmeldung entweder zurückweisen oder aussetzen. Wurde die Fehlerhaftigkeit der Kapitalerhöhung hingegen vom Registergericht übersehen und die Kapitalerhöhung gleichwohl eingetragen, können durch die Eintragung bestimmte Mängel geheilt werden.[416] Für zwei Konstellationen sieht das Gesetz ausdrücklich eine Lösung vor. Dies betrifft zum einen die Fälle der verdeckten Sacheinlage, bei denen an Stelle der nach außen hin vereinbarten Bareinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Sacheinlage geschuldet wird. Mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung wird der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstands auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Inferenten angerechnet.[417] Zum anderen betrifft dies Zeichnungsscheine, welche die Angaben nach § 185 Abs. 1 AktG nicht vollständig oder die Beschränkungen der Verpflichtung des Zeichners enthalten. Solche Zeichnungsscheine sind zwar nichtig (§ 185 Abs. 2 AktG). Der Zeichner kann sich aber nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht auf die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit berufen, wenn er auf Grund des Zeichnungsscheins als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat (§ 185 Abs. 3 AktG). Nach früher h.M. konnten weitere Unwirksamkeitsgründe wie das Fehlen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses oder dessen wirksame Anfechtung oder Nichtigkeit nicht durch die Eintragung geheilt werden, die Kapitalerhöhung blieb trotz Eintragung unwirksam und die an die Aktionäre ausgegebenen Aktien waren nichtig.[418] Die Aktienurkunden gewährten in diesem Fall keine Mitgliedschaftsrechte und waren aus dem Verkehr zu ziehen.[419] Auch ein gutgläubiger Erwerb war in diesem Fall nicht möglich.[420] Die Zeichner konnten jedoch entsprechend § 277 Abs. 3 AktG jedenfalls dann zur Erbringung der Einlage verpflichtet sein, wenn dies zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten erforderlich war.[421] Die Ausgeber waren den vermeintlichen Aktionären gegenüber schadensersatzpflichtig (§ 191 AktG).[422] Nach heute herrschender Auffassung werden fehlerhafte Kapitalerhöhungen nunmehr nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft abgewickelt.[423] Dies bedeutet, dass die nach Ausgabe der unwirksamen Aktien und unter Beteiligung der vermeintlichen Aktionäre erfolgten Dividendenzahlungen, Jahresabschlüsse etc. Bestand haben.[424] Die fehlerhafte Kapitalerhöhung ist dann zwischen der AG und den Zeichnern der fehlerhaften Aktien nach den Regeln über die Einziehung der Aktien mit Wirkung für die Zukunft rückabzuwickeln.[425] Als Abfindung kann die Gesellschaft nach ihrer Wahl fehlerfreie Aktien ausgeben oder eine Barabfindung leisten.[426]

5. Kapitel Kapitalmaßnahmen › II. Erhöhung des Grundkapitals › 2. Bedingte Kapitalerhöhung

2. Bedingte Kapitalerhöhung

2.1 Grundfragen/Übersicht
2.1.1 Begriff und Bedeutung

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Die bedingte Kapitalerhöhung ist in den §§ 192 ff. AktG geregelt. Gem. § 192 Abs. 1 AktG kann die HV eine Erhöhung des Grundkapitals beschließen, die nur insoweit durchgeführt werden soll, wie von einem Umtausch- oder Bezugsrecht Gebrauch gemacht wird, dass die Gesellschaft auf die neuen Bezugsaktien einräumt. Die bedingte Kapitalerhöhung ist eine Satzungsänderung, für die ausschließlich die HV der AG zuständig ist. Nicht möglich ist es, bedingtes Kapital bereits mit der Gründungssatzung zu schaffen.[427]

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Charakteristisch für die bedingte Kapitalerhöhung ist, dass die AG für einen bestimmten Zeitraum nach dem Beschluss der bedingten Erhöhung des Grundkapitals keinen Einfluss mehr auf den Ablauf und den Umfang der Kapitalerhöhung hat. Vielmehr haben es die Bezugsberechtigten selbst in der Hand, zu welchem Zeitpunkt und ob sie überhaupt Aktien der Gesellschaft erwerben wollen.

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Die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft erfolgt bei der bedingten Kapitalerhöhung daher nicht bereits durch die Eintragung des von der HV gefassten Beschlusses zur Schaffung des bedingten Kapitals. Durch den Beschluss wird vielmehr eine Bandbreite geschaffen, innerhalb der später das Grundkapital – abhängig von der Anzahl der Zeichnungen – erhöht wird. Der Wortlaut des Beschlusses, welcher den möglichen Erhöhungsbetrag festlegt, wird in der Satzung der AG niedergelegt. Anders als bei der ordentlichen Kapitalerhöhung ist es nicht erforderlich, dass alle Einzahlungen auf die bisherigen Einlagen bereits erbracht sind, da § 182 Abs. 4 AktG bei der bedingten Kapitalerhöhung nicht anzuwenden ist.[428]

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Nach § 192 Abs. 2 AktG darf der Nennbetrag des bedingten Kapitals die Hälfte bzw. – bei der Gewährung von Mitarbeiteraktien – 10 % des Grundkapitals der Gesellschaft, das zur Zeit der Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung vorhanden ist, nicht übersteigen. Im Unterschied zur regulären Kapitalerhöhung und zum genehmigten Kapital wird die bedingte Kapitalerhöhung bereits mit der Ausgabe der Bezugsaktien (§ 200 AktG) und nicht erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister wirksam. Die Erhöhung des Grundkapitals erfolgt dabei mit jeder wirksamen Ausgabe um den rechnerischen Nennbetrag der ausgegebenen Aktien. Dies hat zur Folge, dass mit jeder weiteren Ausgabe von Aktien aus einer bedingten Kapitalerhöhung der Satzungstext über die Höhe des Grundkapitals falsch wird. Der Satzungstext muss jedoch nicht bei jeder Ausgabe von neuen Aktien korrigiert werden. Es reicht aus, wenn die Satzung nach §§ 179, 181 AktG nach Ablauf der Bezugsfrist korrigiert wird. Hierbei handelt es sich um eine bloße Fassungsänderung der Satzung, welche in der Praxis meist aufgrund einer ausdrücklichen Satzungsbestimmung an den Aufsichtsrat delegiert ist. Fehlt eine solche Satzungsbestimmung, so kann auch der Kapitalerhöhungsbeschluss in Ausnahmefällen in diesem Sinne auszulegen sein.[429]

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Im Überblick stellen sich die Schritte der bedingten Kapitalerhöhung wie folgt dar[430]:

2.1.2 Zwecke der bedingten Kapitalerhöhung

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§ 192 Abs. 2 AktG bestimmt, dass die bedingte Kapitalerhöhung ausschließlich zu den folgenden drei Zwecken beschlossen werden soll:

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Die in § 192 Abs. 2 AktG enthaltene Aufzählung der Zwecke der bedingten Kapitalerhöhung wird von der h.M. grds. als abschließend angesehen.[431] Dies wird zumeist damit begründet, dass die Wirkung der bedingten Kapitalerhöhung einem Bezugsrechtsausschluss gleichkomme, ohne dass dabei die gesetzlichen Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs. 3 und 4 AktG) eingehalten werden müssten. Weiterhin sei die spezielle Bindungswirkung gegenüber den Bezugsberechtigten eine nicht unerhebliche Belastung für die Gesellschaft.[432] Es sei deshalb notwendig, zu verhindern, dass die eigentlich als Ausnahme gedachte bedingte Kapitalerhöhung sich als praktischer Regelfall gegenüber der ordentlichen Kapitalerhöhung durchsetzt.[433] Dem ist grds. zuzustimmen, jedoch nur mit der Maßgabe, dass die bedingte Kapitalerhöhung für weitere Fälle, wie den in § 192 Abs. 2 AktG beschriebenen, zulässig ist, wenn Inhalt und Auswirkungen den Fallgruppen des § 192 Abs. 1 AktG im Wesentlichen entsprechen. Dies trifft u.a. auf Options-Aktien, Options-Genussrechte, nackte Optionen[434] oder bei der Umwandlung von Komplementäranteilen in Aktien bei einer KGaA zu.[435]

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Wird eine bedingte Kapitalerhöhung zu einem gesetzlich nicht zugelassenen Zweck beschlossen, ist der Beschluss nicht nichtig, aber anfechtbar.[436] Im Zweifel wird der insoweit prüfungspflichtige Richter die Eintragung eines unzulässigen Beschlusses ohnehin ablehnen.[437] Erfolgt die Eintragung gleichwohl, ist sie wirksam und der Vorstand der AG zur Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung verpflichtet.[438]

2.1.2.1 Bedienung von Wandelschuldverschreibungen

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Bedingtes Kapital kann zur Bedienung von Wandelschuldverschreibungen geschaffen werden, bei denen den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird. Gem. § 221 Abs. 2 S. 1 AktG kann eine Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen für höchstens fünf Jahre erteilt werden. Unterschieden wird in diesem Zusammenhang zwischen Optionsanleihen und Wandelanleihen.[439] Optionsanleihen gewähren dem Gläubiger das Recht, bei der Erbringung einer Gegenleistung neue Aktien zu beziehen, ohne dass sich der Bestand des Gläubigerrechts ändert. Optionsanleihen sind zumeist separat verbrieft und handelbar. Bei der Wandelanleihe wandelt der Berechtigte seinen meist aus einem Darlehen folgenden Rückzahlungsanspruch gegen die AG in eine Beteiligung in Aktien um. Durch die Aktienrechtsnovelle 2016, verkündet durch Gesetz v. 22.12.2015,[440] wurde ausdrücklich festgelegt, dass Wandelschuldverschreibungen so ausgestaltet werden können, dass nicht den Gläubigern, sondern der Gesellschaft ein Umtauschrecht eingeräumt wird (umgekehrte Wandelanleihe). § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG n.F. stellt klar, dass bedingtes Kapital auch zur Bedienung solcher umgekehrter Wandelanleihen geschaffen werden kann. Wird die bedingte Kapitalerhöhung nach § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG n.F. nur zu dem Zweck beschlossen, der Gesellschaft zur Sanierung oder zur Erfüllung bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen einen Umtausch zu ermöglichen, gilt gem. § 192 Abs. 3 S. 3 bzw. S. 4 AktG n.F. die quantitative Höchstgrenze aus § 192 Abs. 3 S. 1 AktG nicht. Eine Anrechnung des zu diesen Zwecken geschaffenen bedingten Kapitals auf sonstiges bedingtes Kapital erfolgt gem. § 192 Abs. 3 S. 5 AktG n.F. nicht.

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Bedingtes Kapital kann weiterhin auch zur Sicherung von Wandlungs- bzw. Bezugsrechten aus Wandel- und Optionsgenussrechten geschaffen werden.[441] Dies gilt ebenso für sogenannte Pflichtwandelanleihen oder mandatory convertible bonds, die zusätzlich zu einem Bezugsrecht ggf. auch eine Bezugspflicht regeln.[442]

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Sehr umstritten ist die Frage, ob die Schaffung bedingten Kapitals für die Ausgabe von Optionsaktien, welche das Recht zum Bezug weiterer Aktien beinhalten, und für die Ausgabe „nackter“ Optionen zulässig ist.[443] Da sowohl für Wandel-/Optionsanleihen als auch für Wandel/Optionsgenussscheine, Optionsaktien und „nackte“ Optionen die Voraussetzungen ihrer Schaffung im Wesentlichen gleich sind, spricht viel dafür, sie gleich zu behandeln und in all diesen Konstellationen die Schaffung bedingten Kapitals für zulässig zu erachten.[444] Dafür spricht auch, dass sonst in jedem Fall der Schaffung bedingten Kapitals Wandelschuldverschreibungen ausgegeben werden müssten.

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Bei den Beschlüssen zur Schaffung des bedingten Kapitals und zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen handelt es sich um separate Beschlüsse, die von der HV gleichwohl gleichzeitig gefasst werden können.[445] Bei nicht gleichzeitigem Beschluss muss differenziert werden. Wird die bedingte Kapitalerhöhung beschlossen, ohne dass bereits Wandelschuldverschreibungen ausgegeben wurden, so muss der Kapitalerhöhungsbeschluss die Anweisung zur Einräumung von Bezugsrechten enthalten oder unter einer aufschiebenden Bedingung gefasst werden.[446] Der umgekehrte Fall ist unproblematischer. Es besteht jedoch keine Verpflichtung der HV, der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen auch die Schaffung bedingten Kapitals folgen zu lassen.[447]

2.1.2.2 Zusammenschlüsse von Unternehmen

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Gem. § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG ist die bedingte Kapitalerhöhung auch zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen zulässig. Unternehmen können dabei Aktiengesellschaften, GmbHs, Personengesellschaften, aber auch Einzelkaufleute sein, die sich mit der das bedingte Kapital ausgebenden AG zusammenschließen wollen.[448]

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Die überwiegende Meinung geht davon aus, dass insoweit jeder Unternehmenszusammenschluss, zu dessen Durchführung Aktien der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen sind, den Anforderungen des § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG genügt.[449] Ausgenommen wird die Verschmelzung durch Neugründung, weil die Aktien durch die Neugründung entstehen.[450]

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In der Praxis wird das bedingte Kapital häufig zur Absicherung der Verpflichtung zur Abfindung in Aktien im Rahmen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG) eingesetzt.[451] Weitere Beispielsfälle von geringerer Bedeutung sind die Verschmelzung durch Aufnahme einer anderen Gesellschaft (§§ 4 ff., 60 ff. UmwG), die Spaltung und Ausgliederung zur Aufnahme (§§ 126 ff., 141 ff., 153 ff. UmwG) und die Eingliederung einer anderen Gesellschaft in die AG (§§ 319 ff. AktG).[452]

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Die Schaffung bedingten Kapitals ist in diesem Zusammenhang auch zur Abwehr späterer Übernahmeversuche[453] einsetzbar, indem mit einem befreundeten Unternehmen ein schneller Zusammenschluss vorbereitet werden kann. Dabei werden den Gesellschaftern des befreundeten Unternehmens Bezugsrechte mit der Möglichkeit zur Ausübung für einen Zeitraum von fünf Jahren gewährt.[454] Innerhalb dieses Zeitraums ist eine feindliche Übernahme dann wesentlich erschwert, weil die Ausübbarkeit der Bezugsrechte die Übernahme erschwert.

2.1.2.3 Bezugsrechte für Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung

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Nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG kann bedingtes Kapital zur Sicherung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens ausgegeben werden. Zweck der Vorschrift ist es vor allem, Vorstandsmitgliedern und Führungskräften die Möglichkeit einer erfolgsorientierten Vergütung zu verschaffen. Aktienoptionen sind Teil des Shareholder-value-Konzepts,[455] denn dadurch werden die Interessen der Aktionäre und des Managements enger miteinander verknüpft.[456] Die Ausgabe von Aktienoptionen hat dabei gegenüber anderen Mitarbeiterbeteiligungsmodellen einige Vorzüge aufzuweisen. Aktienoptionen belasten weder die Liquidität noch das Unternehmensergebnis.

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Die Regelung ist jedoch wenig praxisrelevant, da Aktien an Mitarbeiter regelmäßig als genehmigtes Kapital ausgegeben werden.

2.2 Kapitalerhöhungsbeschluss

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Die Formulierung des § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, wonach die bedingte Kapitalerhöhung im Wege des „Zustimmungs- oder Ermächtigungsbeschlusses“ beschlossen werden kann, wird allgemein als unglücklich empfunden.[457] Speziell die Formulierung „Zustimmung“ könnte den Schluss nahe legen, dass die HV der Schaffung des bedingten Kapitals (durch den Vorstand) nur noch zustimmen müsste. Dies ist nicht der Fall. Wie bei jeder Kapitalerhöhung besteht zunächst ein Initiativ- und Gestaltungsrecht der HV zur Schaffung des bedingten Kapitals. Die HV weist den Vorstand und den Aufsichtsrat nach § 83 Abs. 2 AktG zur Durchführung der Kapitalmaßnahme an (Zustimmungsbeschluss).[458] Der Beschluss kann dabei weitreichende inhaltliche Regelungen zum Optionsplan und den Inhalten der Bezugsrechte offenlassen oder sie direkt an die Verwaltung delegieren. Die wesentlichen Eckpunkte des Optionsplans sind jedoch bereits zu regeln.

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Im Ergebnis ist mit der Formulierung inhaltlich gemeint, dass die HV den Vorstand zur Ausführung der bedingten Kapitalerhöhung verpflichten kann, und es dann zulässig ist, die Durchführung des Aktienoptionsprogramms i.S.v. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands zu überlassen (Ermächtigungsbeschluss).[459]

2.2.1 Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses
2.2.1.1 Allgemeine Anforderungen

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Der notwendige Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses ist in § 193 AktG geregelt, der § 192 AktG insoweit ergänzt. Aus dem Beschluss muss hervorgehen, dass eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen werden soll, d.h. er muss zwingend eine Anweisung an den Vorstand enthalten, dass Umtausch- oder Bezugsrechte einem näher bestimmten Personenkreis zu gewähren sind.[460] Der Kapitalerhöhungsbeschluss hat die Nennung eines Höchstbetrages zu enthalten; die Angabe eines Mindestbetrages ist unzulässig,[461] da die Regelung des § 192 AktG über den Umfang der bedingten Kapitalerhöhung eine abschließende Regelung darstellt und die Festlegung eines Mindestbetrags im Kapitalerhöhungsbeschluss, bei dessen Nichterreichung die bedingte Kapitalerhöhung nicht durchgeführt werden soll, demnach gegen den Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5) verstößt.[462] Soweit nicht bereits in der Satzung der AG geregelt, muss der Beschluss weiterhin festlegen, ob Inhaber- oder Namensaktien geschaffen werden sollen. Ebenso ist die Gattung der neuen Aktien zu bestimmen, wenn die Satzung mehr als einen Aktientyp vorsieht.[463] Bestehen bereits verschiedene Gattungen, müssen die Aktien den einzelnen Gattungen unter Angabe der Aktienzahl und ggf. des Nennbetrages zugeordnet werden. Bei der Schaffung ganz neuer Gattungen sind die gattungsbegründenden Rechte und Pflichten festzulegen.[464] Bei Nennbetragsaktien muss der Beschluss den Nennbetrag der neuen Aktien enthalten, bei Stückaktien die Anzahl der neuen Stückaktien.[465]

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Der Hauptversammlungsbeschluss kann die Umtausch- und Bezugsrechte inhaltlich näher ausgestalten, dies aber auch Vorstand und Aufsichtsrat überlassen.[466]