Handbuch des Aktienrechts

1.8.2.2 Abschluss des Zeichnungsvertrages

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Der Zeichnungsvertrag ist nach heute h.A. sowohl ein korporationsrechtlicher als auch ein schuldrechtlicher Vertrag; er hat eine Doppelnatur.[339] Nach den allgemeinen Regeln des BGB wird er durch Angebot und Annahme geschlossen. Das Angebot ist in der Zeichnung durch den Aktionär zu sehen, die Annahme durch die AG muss gem. § 151 S. 1 BGB nicht erklärt werden.[340]

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Auch die AG kann ein Angebot auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages abgeben. Ein solches Angebot ist jedoch nicht bereits darin zu sehen, dass die Gesellschaft eine Einladung zur Zeichnung an die Öffentlichkeit ausspricht, sondern vielmehr in bestimmten einzelnen Zeichnungsangeboten an einzelne Zeichner, welche hinsichtlich des Ausgabebetrages und der Aktiengattung bestimmt genug sind, um als Vertragsangebot angesehen werden zu können.[341]

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Eine Stellvertretung i.S.v. §§ 164 ff. BGB ist zulässig. Die Vollmacht hierzu ist nicht formbedürftig. Gleiches gilt für die mittelbare Stellvertretung bei der Zeichnung durch einen Strohmann, welche ebenso wirksam ist.[342] Der Zeichnungsvertrag ist kein gegenseitiger[343], sondern ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag.[344] Durch den Zeichnungsvertrag verpflichtet sich die AG, dem Zeichner die im Zeichnungsvertrag angegebene Menge an neuen Aktien zuzuteilen, wenn die Kapitalerhöhung durchgeführt wird. Der Zeichnungsvertrag begründet keine Verpflichtung der Gesellschaft, die Kapitalerhöhung auch tatsächlich durchzuführen.[345] Die AG kann die weitere Durchführung der Kapitalerhöhung in diesem Stadium jederzeit abbrechen.[346] Ein Schadensersatzanspruch des Aktionärs gegen die AG bei Abbruch der Kapitalerhöhung besteht nur in Ausnahmefällen.[347]

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Der Zeichner wird durch die Zeichnung verpflichtet, die im Zeichnungsschein festgelegte Menge Aktien der Gesellschaft zu übernehmen[348] und die damit korrespondierende Mindesteinlage, welche vor der Anmeldung fällig ist, entweder in bar oder im Wege der Sacheinlage zu erbringen.[349] Durch die Unterzeichnung des Zeichnungsvertrages wird der Zeichner noch nicht Aktionär der AG. Dies wird er erst kraft Gesetzes mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister.[350]

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Bei Überzeichnungen, d.h. in dem Fall, dass mehr Aktien gezeichnet werden als Aktien aus der von der HV beschlossenen Kapitalerhöhung zur Verfügung stehen, müssen zuerst die bezugsberechtigten Aktionäre der Gesellschaft mit der Zuteilung neuer Aktien bedient werden. Dies gilt nicht, wenn deren Bezugsrecht wirksam ausgeschlossen wurde. Ansonsten ist der Vorstand bei der Verteilung der neuen Aktien frei, soweit er den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a AktG und die zeitliche Reihenfolge der Zeichnungsverträge berücksichtigt.[351] Alle weiteren Zeichnungsverträge, die mangels vorhandener Aktien nicht mehr erfüllt werden können, sind zwar wirksam (§ 311a Abs. 1 BGB); eine Leistungspflicht der Gesellschaft besteht gem. § 275 Abs. 1 BGB hingegen nicht.[352]

1.8.3 Mängel der Zeichnung
1.8.3.1 Mängel des Zeichnungsvertrages

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Auf den Zeichnungsvertrag sind bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ohne jede Einschränkung die allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte und Verträge anzuwenden. Dies gilt insbesondere für die Regelungen zur Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB), über Willensmängel (§§ 116 ff. BGB), zur Anfechtung (§ 142 BGB), für Form- (§ 125 BGB) und Inhaltsmängel (§ 138 BGB) sowie für Mängel bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung (§§ 177, 179 BGB).[353] Soweit vorgenannte Mängel vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister auftreten, sind sie von der AG und dem Zeichner nach den jeweils einschlägigen vorgenannten Vorschriften zu lösen.[354]

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Eine Berufung auf die Fehlerhaftigkeit des Zeichnungsvertrages nach der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ist für die AG und den Aktionär nur in Ausnahmefällen möglich. Grds. erwirbt der Zeichner mit der Eintragung den Aktionärsstatus mit allen damit einhergehenden Rechten und Pflichten, insbesondere der Einlagepflicht.[355] Ausnahmsweise wird der Zeichner dann kein Aktionär der Gesellschaft, wenn das Interesse der Gesellschaft weniger schutzwürdig ist als die Interessen des Zeichners, z.B. bei Geschäftsunfähigkeit[356] oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Zeichners.[357] Gleiches gilt, wenn ein anderer als der Zeichner die Zeichnung tatsächlich ausgeführt hat, also z.B. bei fehlender, erzwungener oder gefälschter Zeichnung.[358] In vorgenannten Fällen wird der Zeichner nicht Aktionär der Gesellschaft und kann eine eventuell bereits geleistete Einlage gem. § 812 Abs. 1 BGB kondizieren.[359] Die Kapitalerhöhung bleibt gleichwohl wirksam, die Aktien stehen dann der Gesellschaft selbst zu, welche diese verwerten muss.[360]

1.8.3.2 Inhaltsmängel

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Soweit die in § 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 bis 4 AktG geregelten, zum notwendigen Inhalt des Zeichnungsscheins gehörenden Angaben fehlen, ist der Zeichnungsschein nichtig. Dies gilt sowohl für unvollständige als auch für völlig fehlende Angaben. Der Zeichnungsschein ist weiterhin nichtig, wenn er nicht der Schriftform des § 185 Abs. 1 S. 1 AktG entspricht oder weitere Beschränkungen der Verpflichtung des Zeichners enthält (§ 185 Abs. 2 AktG).

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Auch das Fehlen der individuellen Angaben des Zeichnungsscheins macht diesen nichtig, so etwa, wenn die Person des Zeichners oder die von ihm zu zeichnende Aktienmenge nicht in dem Zeichnungsschein enthalten sind. Bei Fehlen dieser Angaben kann der Zeichnungsschein jedoch im Lichte des Kapitalerhöhungsbeschlusses ausgelegt werden.[361] Ergibt auch die Auslegung keine weiteren Erkenntnisse, so bleibt der Zeichnungsschein nichtig.[362]

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Nicht nichtig, aber unverbindlich werden Zeichnungen, wenn die im Zeichnungsschein genannte Frist für die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung abgelaufen ist. In diesem Fall verliert der Zeichnungsvertrag schlicht seine Wirkung, bis zum Ablauf der Frist bleibt die Zeichnung jedoch wirksam.[363]

1.8.3.3 Fehlender oder unwirksamer Kapitalerhöhungsbeschluss

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Besonders schwerwiegend sind auch die Auswirkungen eines fehlenden oder unwirksamen Kapitalerhöhungsbeschlusses. Im diesem Fall sind sämtliche Zeichnungen und Zeichnungsverträge unwirksam.[364] Weder der Kapitalerhöhungsbeschluss noch die Durchführung der Kapitalerhöhung dürfen bei fehlendem oder unwirksamem Kapitalerhöhungsbeschluss in das Handelsregister eingetragen werden.[365] Für den Zeichner entstehen keine Rechte und Pflichten, bereits geleistete Einlagen kann er zurückverlangen.[366] Erfolgt die Eintragung dennoch, werden die Zeichner zwar nicht Aktionäre der Gesellschaft,[367] können aber unter Umständen zur Erbringung der Einlage verpflichtet sein,[368] wenn die Gesellschaft nach der Eintragung weitere Verbindlichkeiten eingegangen ist, die sie ohne die Einlagen nicht mehr begleichen kann.[369] In diesem Fall finden dann die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung.[370]

1.8.3.4 Leistungsstörungen

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Der Zeichnungsvertrag zwischen AG und Aktionär ist ein korporativer, kein gegenseitiger (Austausch-)Vertrag.[371] Die Regelungen der §§ 320 ff. BGB, welche für Leistungsstörungen gegenseitiger Verträge gelten, finden daher auf den Zeichnungsvertrag, wenn überhaupt, nur teilweise Anwendung.[372] § 320 BGB kann bereits deshalb keine Anwendung finden, weil die beiderseitigen Leistungen nicht Zug-um-Zug zu gewähren sind. Die Mitgliedschaftsrechte entstehen erst nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister, welche wiederum von der Einzahlung der Mindesteinlage abhängig ist (§ 36a i.V.m. § 188 Abs. 2 S. 1 AktG). Erst nach der Eintragung werden die neuen Aktien ausgegeben.

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Bei der Barkapitalerhöhung kann die AG bis zur Eintragung ihre Rechte aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB gegenüber dem Zeichner geltend machen, wenn dieser seiner Einlageverpflichtung nicht nachkommt. Nach der Eintragung sind die §§ 63 ff. AktG anzuwenden.[373] Der Zeichner hingegen hat nicht die Möglichkeit, hinsichtlich der ausbleibenden Lieferung der neuen Aktien die Rechte aus § 281 BGB gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen.[374]

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Bis zur Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister kann der Zeichner bei Sacheinlagen gegenüber der AG nach den Regeln über die Unmöglichkeit haftbar sein. Bei der Mangelhaftigkeit des Einbringungsgegenstandes kommt auch eine Haftung nach den Gewährleistungsregeln des BGB in Betracht.[375] Nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung bleibt der Zeichner zur Erbringung einer Geldeinlage verpflichtet, wenn er nach den Vorschriften des BGB von der Verpflichtung der Erbringung der Sacheinlage frei wird.[376]

1.9 Weitere Abwicklung der regulären Kapitalerhöhung
1.9.1 Einlagen

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Im Anschluss an die Zeichnung der neuen Aktien durch den Zeichner ist dieser zur Erbringung der Bar- bzw. Sacheinlage verpflichtet.

1.9.1.1 Bareinlagen

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Bei der Bareinlage hat der Zeichner nach § 188 Abs. 2 S. 1, § 36a Abs. 1 AktG auf jede Aktie mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrages (§ 9 Abs. 1 AktG) sowie das ggf. vereinbarte Agio in voller Höhe an die AG zu zahlen. Die Zahlung erfolgt durch Überweisung oder Barzahlung der Mindesteinlage auf ein Gesellschaftskonto. Beim mittelbaren Bezugsrecht erfolgt die Zahlung durch das Emissionsinstitut.[377]

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Die Zahlung des Zeichners darf an keine weiteren Bedingungen geknüpft werden. Der eingezahlte Betrag muss gem. §§ 188 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 2 AktG ordnungsgemäß eingezahlt worden sein (§ 54 Abs. 3 AktG) und zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Nach Rechtsprechung des BGH ist letztere Voraussetzung bereits erfüllt, wenn der eingezahlte Betrag nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in den uneingeschränkten Verfügungsbereich des Vorstands gelangt ist und nicht an den Inferenten zurückgeflossen ist.[378] Die geleistete Einlage muss dagegen bis zur Anmeldung nicht mehr – auch nicht im Sinne einer wertgleichen Deckung – vorhanden sein.[379] Eine direkte Zahlung an einen Gläubiger der Gesellschaft ist zur Erbringung der Bareinlage nicht ausreichend.[380] Zulässig ist es jedoch, Zahlungen auf ein Kontokorrentkonto der AG zu leisten, wenn die Bank trotz eines eventuellen negativen Saldos des Kontos dem Vorstand der Gesellschaft weitere Verfügungen über das Konto durch die Einräumung eines Kreditrahmens gestattet hat[381] und die Kreditlinie nicht überschritten ist.[382] Die Einlageleistung ist in diesem Fall ebenfalls erbracht, wenn die Bank mit Rücksicht auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto der Gesellschaft einen Kredit zur Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt.[383]

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Umstritten ist, inwieweit schuldrechtliche Vereinbarungen zur Verwendung der Bareinlage durch den Vorstand getroffen werden können, ohne dass die Gefahr besteht, dass der Vorstand nicht mehr frei über die eingezahlten Beträge verfügen kann. In der Praxis üblich und auch zulässig sind jedenfalls Abreden zwischen dem Vorstand und dem Zeichner über einen Zahlungs- oder Finanzplan, mit dessen Hilfe die Gesellschaft aus der Krise geführt werden soll.[384] Durch die in solchen Plänen festgelegten schuldrechtlichen Verwendungspflichten gegenüber Drittgläubigern der AG wird der Vorstand nicht in seiner freien Verfügungsmöglichkeit beeinträchtigt.[385]

158

Voraussetzung der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung ist nach der Rechtsprechung des BGH, dass die Einlage nicht an den Inferenten zurückgeflossen ist.[386] Die Umgehungstatbestände der verdeckten Sacheinlage[387] und des Hin- und Herzahlens,[388] welche in § 27 Abs. 3 und 4 AktG kodifiziert worden sind, beinhalten beide ein Zurückfließen der Einlage an den Inferenten. Fraglich ist daher, ob bei einer Abrede zur verdeckten Sacheinlage bzw. zum Hin- und Herzahlen die Einlage erbracht worden ist. Bei einer verdeckten Sacheinlage während der Gründung der Gesellschaft ist zu beachten, dass die Anrechnung gem. § 27 Abs. 3 S. 4 AktG nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erfolgt. Bei einer verdeckten Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung erfolgt die Anrechnung gem. §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3 S. 4 AktG nicht vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung.[389] Folglich steht eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage, welche vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung getroffen wird, einer Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung entgegen.[390] Der Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens hindert dagegen nicht die Erfüllung der Einlageschuld, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs. 4 S. 1 AktG erfüllt sind und das Hin- und Herzahlen bzw. die Vereinbarung des Hin- und Herzahlens bei der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung gem. § 27 Abs. 4 S. 2 AktG gegenüber dem Registergericht offengelegt wird.[391] Die Eingehung solcher Vereinbarungen birgt allerdings für den Vorstand der AG wegen der Strafandrohung des § 399 AktG ein nicht unerhebliches Risiko.

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Umstritten ist, inwieweit Zahlungen des zukünftigen Aktionärs bei einer beabsichtigten, aber noch nicht beschlossenen Barkapitalerhöhung schuldbefreiende Wirkung für den Einzahler haben können. Grds. gilt, dass Voreinzahlungen nicht schulbefreiend wirken.[392] Nach überwiegender Ansicht sind jedoch zur Überwindung einer Krise der Gesellschaft Voreinzahlungen auf die künftige Bareinlagepflicht mit schuldtilgender Wirkung unter bestimmten Voraussetzungen möglich.[393] Dabei sind nach Ansicht des BGH Voreinzahlungen vor dem noch zu fassenden Kapitalerhöhungsbeschluss jedenfalls dann zulässig, wenn der Einzahlungsbetrag im Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung wertmäßig noch vorhanden ist.[394] Ob eine schuldbefreiende Wirkung auch besteht, wenn der Einzahlungsbetrag im Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung wertmäßig nicht mehr vorhanden ist, hat der BGH bisher nicht eindeutig entschieden.[395] Zumindest für Sanierungsfälle fordert der BGH nicht, dass die voreingezahlte Einlage noch gegenständlich oder wertmäßig vorhanden sein muss.[396]

160

Nach zutreffender Ansicht[397] setzt die Zulässigkeit der Vorleistung auf eine künftige Bareinlagepflicht mithin folgendes voraus:[398]

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Eine Rangrücktrittserklärung des Inferenten ist hingegen nicht notwendig, wenngleich wünschenswert.[405]

1.9.1.2 Sacheinlagen

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Die Pflicht zur Erbringung der Sacheinlage ist in §§ 36a Abs. 2 i.V.m. 188 Abs. 2 S. 1 AktG geregelt. Danach ist die Sacheinlage grds. sofort fällig.[406] Die Sacheinlage ist demnach gem. § 36a Abs. 2 S. 1 AktG noch vor der Anmeldung zu leisten. Der gesetzliche Regelfall stellt in der Praxis jedoch die Ausnahme dar, da diese fast immer vom Ausnahmetatbestand des § 36a Abs. 2 S. 2 AktG Gebrauch macht. Danach kann die Fälligkeit der Sacheinlage bis zu fünf Jahre nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nach hinten verschoben werden, wenn die Sacheinlageverpflichtung durch ein dingliches Rechtsgeschäft zu erfüllen ist.[407] Gem. §§ 188 Abs. 2 S. 1, 36a Abs. 2 S. 3 AktG muss der Wert der Sacheinlage dabei mindestens den geringsten Ausgabebetrag und bei einer Überpari-Emission auch den Mehrbetrag erreichen.

1.9.2 Anmeldung

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Die Durchführung der Kapitalerhöhung ist gem. § 188 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Gleiches gilt nach § 184 AktG auch für den Kapitalerhöhungsbeschluss. In der Praxis werden beide Anmeldungen üblicherweise gleichzeitig vorgenommen, was gem. § 188 Abs. 4 AktG zulässig ist. Beide Anmeldungen sind vom Vorstand der AG (in vertretungsberechtigter Anzahl) und vom Aufsichtsratsvorsitzenden zu unterzeichnen.[408]

164

Nach §§ 188 Abs. 2 S. 1, 37 Abs. 1 AktG muss die Anmeldung bei der Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen die Angabe enthalten, dass der auf jede Aktie eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist und endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Nachdem der BGH seine Rechtsprechung zum Gebot der wertmäßigen Deckung der Einlage aufgegeben hat, ist in der Anmeldung zu erklären, dass der Einlagebetrag für die Zwecke der Gesellschaft zur (endgültig) freien Verfügung des Vorstands eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist.[409]Die Tatsache, dass der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht, ist nach § 37 Abs. 1 S. 2 AktG nachzuweisen. Der Nachweis erfolgt bei der Überweisung auf ein Gesellschaftskonto regelmäßig durch eine Bankbestätigung der kontoführenden Bank. Letztere ist für die Richtigkeit der Bestätigung haftbar (§ 37 Abs. 1 S. 4 AktG). Die Haftung der Bank ist verschuldensunabhängig.[410] Bei der Ausstellung einer falschen Bescheinigung hat die Bank die Gesellschaft so zu stellen, wie sie stünde, wenn die Bescheinigung richtig gewesen wäre.

165

Bei Sacheinlagen muss die Anmeldung die Aussage enthalten, dass der Wert der Sacheinlage dem geringsten Ausgabebetrag bzw. einem etwaigen höheren Mehrbetrag entspricht (§§ 188 Abs. 2 S. 1, 37 Abs. 1 S. 1, 36a Abs. 2 S. 3 AktG). Weiterhin muss angegeben werden, ob die Sacheinlage vollständig erbracht wurde (§§ 188 Abs. 2 S. 1, 37 Abs. 1 S. 1, 36a Abs. 2 S. 1 AktG). Ist dies nicht der Fall, ist anzugeben, wann die Sacheinlage erbracht werden soll (§§ 188 Abs. 2 S. 1, 37 Abs. 1 S. 1, 36a Abs. 2 S. 2 AktG).

166

Außerdem sind der Anmeldung die in § 188 Abs. 3 AktG aufgeführten Anlagen beizufügen.

167

Die handelnden Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haften gem. §§ 93, 116 AktG der AG gegenüber persönlich für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in der Anmeldung gemachten Angaben. Für falsche Angaben oder ein Verschweigen erheblicher Umstände sind Vorstand und Aufsichtsrat darüber hinaus nach § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG auch strafrechtlich verantwortlich.[411]

1.9.3 Eintragung und Bekanntmachung

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Das Registergericht prüft lediglich die Plausibilität der eingereichten Unterlagen, da anders als bei der Gründung der AG keine ausdrückliche Pflicht zur registergerichtlichen Prüfung besteht. Eine genauere Prüfung ist nur erforderlich, wenn die Unterlagen Zweifel an der Plausibilität aufkommen lassen.[412] Liegen solche Zweifel nicht vor und sind alle Eintragungsvoraussetzungen erfüllt, trägt das Handelsregister die Durchführung der Kapitalerhöhung ein.