BGH ZIP 2006, 1134; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 29; Hüffer/Koch § 20 Rn. 2; vgl. aber Großkommentar/Windbichler § 20 Rn. 19; vgl. zum Aktienerwerb im Zuge des Formwechsels in eine AG, Irriger/Longrée NZG 2013, 1289 ff.

[4]

Hüffer/Koch § 20 Rn. 2.

[5]

BGH ZIP 2006, 1134.

[6]

Hdb. des Fachanwaltes für Handels- und Gesellschaftsrecht/Reul Teil 2, 2. Kap. Rn. 592.

[7]

BGH ZIP 2006, 1134; Hdb. des Fachanwalts Handels- und Gesellschaftsrecht/Reul Teil 2, 2. Kap. Rn. 592.

[8]

MünchKomm AktG/Pentz § 42 Rn. 5; Hüffer/Koch § 42 Rn. 3.

[9]

Vgl. Großkommentar/Ehricke § 42 Rn. 69 ff.

3. Kapitel Gründung › VI. Besonderheiten bei der Sachgründung/Nachgründung

VI. Besonderheiten bei der Sachgründung/Nachgründung

Bestimmte Gründungssituationen erfordern eine besondere Bewertungs- und Seriösitätsprüfung. Eine solche Gefährdungslage besteht vor allem bei der Sachgründung, da hier möglicherweise Gegenstände geleistet werden, die nicht werthaltig oder überbewertet sind. Es droht eine unzureichende Kapitalaufbringung. Das Gesetz schützt Gläubiger und Aktionäre hiergegen in erster Linie durch die Sicherstellung ausreichender Informationen, und zwar durch Satzungspublizität. Daneben gelten besondere Prüfungs- und Einlagevorschriften, die die Sachgründung erschweren und zeitlich verzögern können. Wegen der bestehenden Erschwernisse besteht die Gefahr, dass die Vorschriften über die Sachgründung von den Gründern mittels Vereinbarung gründungsnaher Erwerbspflichten für die AG umgangen werden. Dem Umgehungsschutz dienen die Regeln über die Nachgründung.

3. Kapitel Gründung › VI. Besonderheiten bei der Sachgründung/Nachgründung › 1. Sachgründung

1. Sachgründung

1.1 Sacheinlage oder Sachübernahme

Im Gegensatz zur Bargründung bringen die Gründer bei einer Sachgründung das Grundkapital der AG nicht durch Bar-, sondern durch Sacheinlage auf. Sacheinlage ist jede Einlage, die nicht in bar oder durch als Barzahlung zugelassene unbare Zahlung erfolgt (§ 27 Abs. 1 S. 1 1. Fall AktG). Vereinfacht gesagt, ist Sacheinlage alles, was nicht Geldeinlage ist. Hiervon zu unterscheiden ist die Sachübernahme. Diese wird teilweise als Unterform der Sachgründung und damit gewissermaßen als Alternative zur Sacheinlage behandelt.[1] Zunächst unterscheidet sich die Sachübernahme, die in der Praxis keine übermäßige Rolle spielt, von der Sacheinlage – auch wenn die Formulierung des § 27 Abs. 1 AktG insoweit in eine andere Richtung zu weisen scheint – nicht durch ihren Gegenstand, sondern lediglich durch die zu gewährende Gegenleistung.[2] Bei der Sacheinlage erhält der Einleger von der Gesellschaft Aktien als Gegenleistung, bei der Sachübernahme hingegen eine andere, nicht in Aktien bestehende Gegenleistung. Anders als die Bar- oder die Sacheinlage, die beide der Aufbringung des satzungsmäßigen Grundkapitals der Gesellschaft dienen, stellt die Sachübernahme keinen notwendigen Stein im „Gebäude“ der Gesellschaft dar.[3] Bei ihr handelt es sich lediglich um ein beliebiges schuldrechtliches Austauschgeschäft, dessen Besonderheit darin besteht, dass es bereits im Zusammenhang bzw. im Vorfeld der Gründung verabredet wird. Da die Sachübernahme nicht der Kapitalaufbringung dient, muss der Einbringende nicht notwendig zu den Gründern gehören, sondern kann auch ein Dritter sein.[4] Handelt es sich bei dem Einbringenden jedoch um einen Gründer, so ist zu beachten, dass eine Sachübernahme, die den von § 27 AktG aufgestellten Anforderungen nicht genügt, möglicherweise eine verdeckte Sacheinlage darstellen kann.[5] Wirtschaftlich sind Sacheinlage und Sachübernahme weitgehend austauschbar.[6] Bei der Sacheinlage erhält die AG das in der Satzung als Geldziffer ausgewiesene Grundkapital unmittelbar in Form einer Sachleistung; bei der Sachübernahme erhält sie hingegen zunächst den Geldbetrag, der aber sogleich im Rahmen des Austauschgeschäftes gegen eine Sacheinlage ausgewechselt wird.[7] Die Ähnlichkeit der mit diesen Sachverhalten verbundenen Gefahren rechtfertigt bei der Gründung die Gleichbehandlung durch das Gesetz, insbesondere hinsichtlich der Satzungspublizität.[8]

1.2 Gegenstand der Sacheinlage oder Sachübernahme

Gegenstand einer Sacheinlage und einer Sachübernahme können nur solche Gegenstände sein, die einen feststellbaren Vermögenswert haben (Bewertbarkeit, § 27 Abs. 2 AktG) und die als solche zu einem bestimmten Stichtag zur freien Verfügung in das Vermögen der Gesellschaft übertragen werden können (Übertragbarkeit). Der (älteren) Auffassung, die im Hinblick auf die ansonsten zwangsläufig unausgeglichene Eröffnungsbilanz die Aktivierungsfähigkeit des Einbringungsgegenstandes fordert,[9] ist nicht zu folgen. Eine bereits bei Gründung eintretende Überschuldung scheidet schon deshalb aus, weil deren Feststellung nicht auf der Grundlage der Jahresbilanz, sondern vielmehr mittels eines Vermögensstatus erfolgt, bei dem der nicht aktivierungsfähige Gegenstand wertmäßig in Ansatz zu bringen ist.[10] Die aus der Verkürzung der Aktivseite resultierende Erschwerung des Gewinnausweises haben die (mit der nicht aktivierungsfähigen Sacheinlage einverstandenen) Aktionäre hinzunehmen.[11] Einlagefähig[12] sind nach diesen Grundsätzen zum Beispiel das Eigentum an Sachen (beweglichen oder unbeweglichen), beschränkte dingliche Rechte, Immaterialgüterrechte und Know-How, Marken, Firma und good will, Gesellschaftsanteile,[13] Sachgesamtheiten wie Handelsgeschäfte, Unternehmen oder Unternehmensteile (praktisch sehr bedeutsam!), gegen die Gesellschaft oder gegen Dritte gerichtete Forderungen, nicht jedoch solche, die gegen den Inferenten oder gegen andere Gründer gerichtet sind (keine effektive Kapitalaufbringung!).[14] Dienstleistungen sind nicht einlagefähig, unabhängig davon, ob sie von einem Gründer oder einem Dritten erbracht werden (§ 27 Abs. 2 2. HS AktG).[15] Probleme verursacht die Behandlung obligatorischer Nutzungsrechte. Zeitlich unbefristeten – und damit jederzeit kündbaren – obligatorischen Nutzungsrechten wird die Sacheinlagefähigkeit im Hinblick auf ihren kaum feststellbaren wirtschaftlichen Wert abgesprochen, nicht hingegen solchen, bei denen die Nutzungsdauer feststeht.[16]

1.3 Anforderungen an Satzungspublizität

Die wichtigste Schutzvorkehrung, die das Gesetz bei Sacheinlagen und Sachübernahmen vorsieht, ist die Verpflichtung zur Aufnahme bestimmter Rahmendaten in die Satzung (Satzungspublizität). Aufgeführt werden müssen in der Satzung[17] gem. § 27 Abs. 1 AktG der Gegenstand der Sacheinlage oder Sachübernahme, wobei Bestimmbarkeit genügt[18], die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag bzw. – bei Stückaktien – die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme nicht in Aktien bestehenden Vergütung durch die Gesellschaft. Die diesbezüglichen Festsetzungen müssen mindestens dreißig Jahre in der Satzung enthalten bleiben (§§ 26 Abs. 5, 27 Abs. 5 AktG) und werden – aus „kosmetischen“ Gründen – daher zumeist an das (unauffällige) Ende der Satzung gesetzt.[19] Auf die Formulierung der Festsetzungen ist in der Praxis viel Sorgfalt zu verwenden, da das – auch nur teilweise – Fehlen der erforderlichen Festsetzungen einen Errichtungsmangel darstellt, der zur Ablehnung der Eintragung und zur Unwirksamkeit der Sacheinlage gegenüber der Gesellschaft sowie der Vollzugsgeschäfte führen kann (vgl. §§ 27 Abs. 3 S. 1, 41 Abs. 3 AktG). Rechtsfolge ist insbesondere, dass die Einlagepflicht nicht durch die Leistung von Sachwerten erfüllt werden kann. Vielmehr bleibt der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktien in Geld einzuzahlen, selbst wenn er die Sachleistung bereits erbracht hat (vgl. § 27 Abs. 3 S. 3 AktG). Nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ist eine Heilung der unzureichenden Festsetzungen im Wege der Satzungsänderung gem. § 27 Abs. 4 AktG nicht mehr möglich; allenfalls kann das betreffende Rechtsgeschäft als Austauschgeschäft unter Beachtung der Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG neu vorgenommen werden.[20]

1.4 Verbot der Unterpari-Emission

Auch bei der Sachgründung gilt das Verbot der Unterpari-Emission (§§ 9 Abs. 1, 36a Abs. 2 S. 3 AktG). Dies bedeutet, dass der Wert der Sacheinlage nicht geringer als der geringste Ausgabebetrag der gewährten Aktien sein darf und im Falle eines zu zahlenden Aufgeldes (Agio) auch den Mehrbetrag umfassen muss.[21] Umgekehrt ist eine Unterbewertung der Sacheinlage zumindest im Hinblick auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung unproblematisch.[22] Es besteht keine Verpflichtung zur Festsetzung eines dem tatsächlichem Wert der Sacheinlage entsprechenden höheren Ausgabebetrages.[23] Auf diese Weise wird eine den geringsten Ausgabebetrag übersteigende Wertgarantie des Sacheinlegers vermieden.[24] Im Falle der Überbewertung einer Sacheinlage hat der Einleger die Differenz in bar nachzuzahlen (Differenzhaftung).[25] Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob sich die Differenzhaftung über den Fall der Unterpari-Emission hinaus auch auf ein festgesetztes Agio erstreckt.[26]Der BGH hat dies zwischenzeitlich ausdrücklich bejaht und seine Entscheidung mit einer Zusammenschau des Differenzhaftungsanspruchs aus § 36a Abs. 2 AktG, der Kapitaldeckungszusage gem. § 9 Abs. 1 AktG und einer Analogie zu § 9 GmbHG begründet.[27]

Von dem Ausgabebetrag der Aktien zu unterscheiden ist der bilanzielle Ansatz des eingebrachten Gegenstandes (Einbringungswert), also der Betrag, mit dem die Gesellschaft die Einlage einbucht und ihre Anschaffungskosten gem. §§ 253, 255 HGB beziffert. Ausgabebetrag und Einbringungswert sind grundsätzlich voneinander unabhängig.[28] Nur wenn nicht ausdrücklich ein höherer Einbringungswert festgelegt wird, ist die Sacheinlage mit dem Ausgabebetrag der für sie gewährten Aktien anzusetzen.[29] Ein den geringsten Ausgabebetrag übersteigender Wert der Sacheinlage ist bilanziell gem. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen. Streitig ist, ob der festgelegte Einbringungswert hinter dem tatsächlichen Wert der Einlagen zurückbleiben kann und auf diese Weise bereits bei Gründung stille Reserven gebildet werden dürfen. Zumindest für diejenigen Fälle, in denen auch steuerlich eine Buchwertfortführung vorgesehen ist (z.B. § 20 UmwStG), wird dies überwiegend bejaht.[30]

1.5 Einbringungsvertrag

Von der in jedem Falle zu gewährleistenden Satzungspublizität zu unterscheiden ist die Begründung der Verpflichtung zur Erbringung einer Sacheinlage. Diese kann entweder in der Satzung bzw. einer zum Satzungsbestandteil erhobenen Anlage oder aber in einem gesonderten Einbringungsvertrag (Sacheinlagenvertrag) enthalten sein.[31] Üblich ist gerade bei der Einbringung einzelner Gegenstände die Begründung der Sacheinlageverpflichtung durch die vorgenannten Satzungsfeststellungen gem. § 27 Abs. 1 AktG in Verbindung mit der darauf bezogenen Übernahmeerklärung.[32] Im Einbringungsvertrag wird hingegen zumeist lediglich die Verpflichtung zur Einbringung konkretisiert, vor allem in den Fällen, in denen Sachgesamtheiten einzubringen sind (z.B. Fälligkeit der Sacheinlage, Einbringungsstichtag, Haftung für Sach- und Rechtsmängel etc.).[33] In diesen Fällen ähnelt der Einbringungsvertrag einem Unternehmenskaufvertrag. Neben derartigen Konkretisierungen kann der Einbringungsvertrag, der ohne die satzungsmäßigen Festsetzungen unwirksam ist, auch bereits das dingliche Übertragungsgeschäft enthalten. Die erforderlichen Übertragungshandlungen unterliegen den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts (z.B. §§ 398, 929 ff. BGB, § 15 GmbHG). Durch wen die Vorgesellschaft beim Abschluss des Einbringungsvertrages vertreten wird (Gründer oder Vorstand), hängt vom Zeitpunkt der Übertragung ab.[34] Über die genaue Rechtsnatur des Einbringungsvertrages herrscht ein für die praktische Rechtsanwendung weitgehend konsequenzenloser Streit.[35] Überwiegend wird der Einbringungsvertrag als unselbstständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages („körperschaftlicher Vertrag eigener Art“) eingestuft.[36] Unabhängig von der Einstufung besteht jedenfalls Übereinstimmung, dass im Falle von Wirksamkeitsmängeln die zivilrechtlichen Folgen überlagert werden durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, mit der Folge, dass statt der Sacheinlage die Einlage in Geld zu leisten ist.[37] Der Einbringungsvertrag muss nur dann notariell beurkundet werden, wenn dies wegen des Gegenstands der Sacheinlage erforderlich ist (z.B. bei Grundstücken oder bei GmbH-Anteilen). In zeitlicher Hinsicht wird der Einbringungsvertrag typischerweise gleichzeitig oder im Nachgang zum Gründungsprotokoll geschlossen. Möglich ist jedoch auch ein vorangehender Abschluss unter der aufschiebenden Bedingung, dass die notwendigen Satzungsfestsetzungen vorgenommen werden.[38]

1.6 Erbringung der Sacheinlage

Die Frage, wann die Sacheinlage genau zu erbringen ist, beantwortet das Gesetz in § 36a Abs. 2 AktG nur unklar.[39] Einerseits sollen Sacheinlagen nach S. 1 sofort zu leisten sein, andererseits bestimmt S. 2, dass, wenn die Sacheinlage in der Verpflichtung besteht, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken ist. Der diesen Regelungen innewohnende Widerspruch wird von der überwiegenden Auffassung dahin aufgelöst, dass, wenn es – wie im Regelfall – eines dinglichen Übertragungsgeschäftes bedarf (z.B. bei Einbringung von Grundbesitz oder Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen), dem Gesellschafter zur Erfüllung dieser Pflicht im Gründungsprotokoll oder im Einbringungsvertrag eine Frist von bis zu 5 Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft eingeräumt werden kann.[40] Anders gewendet soll für die Gründung in diesen Fällen die wirksame Begründung der Einbringungsverpflichtung ausreichen.[41] Eine spätere Wertminderung des einzubringenden Gegenstandes ist hiernach für die Ordnungsmäßigkeit der Gründung unbeachtlich, die Zuordnung des Verlustrisikos dem Einbringungsvertrag zu entnehmen.[42] Die Werterklärung nach §§ 36a Abs. 2 S. 3, 37 AktG bezieht sich nur auf den Wert der Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister. Nur in den sonstigen Einbringungsfällen, vor allem bei der Überlassung von Gegenständen zum Gebrauch oder zur Nutzung, sind die Einlagen zwingend vor der Anmeldung vollständig zu leisten.[43]

1.7 Besonderheiten bei Gründungsbericht und Gründungsprüfungsbericht

Auch bezüglich des Inhalts des Gründungsberichts und des Gründungsprüfungsberichts von Vorstand und Aufsichtsrat gelten bei Sachgründungen und Sachübernahmen Besonderheiten. Beim Gründungsbericht sind zusätzlich zu dem bei der Bargründung erforderlichen Inhalt des Berichts gem. § 32 Abs. 2 S. 1 AktG die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der Leistungen der Gesellschaft für die Sacheinlagen (Aktienausgabe) oder Sachübernahmen (Vergütung) abhängt. In diesem Zusammenhang sieht § 32 Abs. 2 S. 2 AktG weitere, zum Teil vom Einbringungsgegenstand abhängige Detailangaben vor. Die Gründer können sich hierbei auf ein Bewertungsgutachten eines Wirtschaftsprüfers stützen, müssen dies aber nicht. Der Gründungsprüfungsbericht von Vorstand und Aufsichtsrat muss sich zusätzlich auch dazu verhalten, ob die Festsetzungen der Satzung über die Sacheinlagen und Sachübernahmen gem. § 27 AktG richtig und vollständig sind und ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht (§ 34 Abs. 1 AktG). Schließlich ist bei einer Sachgründung (außer in den Fällen der vereinfachten Sachgründung, s. nachfolgend Rn. 63) eine Prüfung durch externe Gründungsprüfer obligatorisch (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Der Gründungsprüfer (im Regelfall ein Wirtschaftsprüfer) wird vom Gericht nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer bestellt (§ 33 Abs. 3 S. 2 AktG). In der Praxis unterbreiten die Beteiligten dem Gericht zumeist Vorschläge zur Person des Gründungsprüfers. Der Gegenstand der Prüfung stimmt mit demjenigen der Prüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat überein (§ 34 Abs. 1 AktG). Der Gründungsprüfer hat ebenfalls schriftlich zu berichten. Dabei ist sowohl der Gegenstand der Sacheinlage zu beschreiben als auch die angewandte Bewertungsmethode anzugeben. Haben bereits die Gründer ihrem Bericht ein Bewertungsgutachten eines Wirtschaftsprüfers beigefügt, kann sich der vom Gericht bestellte Prüfer darauf beschränken, das bereits vorliegende Bewertungsgutachten zu überprüfen.[44] Streitig ist, ob sich der Bericht des Gründungsprüfers – über den an sich klaren Wortlaut des § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AktG hinaus – im Hinblick auf Art. 10 Abs. 2 der 2. EG-Richtlinie für die Sachgründung und Sachkapitalerhöhung auch auf die Deckung eines Aufgeldes erstrecken muss.[45] Eine richtlinienkonforme Auslegung zwingt indessen zur Erstreckung der Prüfung (und der Differenzhaftung) auf die Deckung des Agios.[46]

Der mit dem ARUG eingeführte § 33a AktG sieht von dem in § 33 Abs. 2 AktG geregelten Erfordernis einer externen Gründungsprüfung zwei Ausnahmen vor (sog. vereinfachte Sachgründung): Eine Ausnahme gilt für bestimmte übertragbare Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, wenn diese mit dem gewichteten Durchschnittspreis bewertet werden, zu dem sie während der letzten drei Monate vor ihrer tatsächlichen Einbringung an einem organisierten Markt gehandelt worden sind (Abs. 1 Nr. 1). Die zweite Ausnahme gilt für sonstige Vermögensgegenstände, wenn eine Bewertung zugrunde gelegt wird, die ein qualifizierter Sachverständiger nach den allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätzen ermittelt hat und der Bewertungsstichtag nicht mehr als sechs Monate vor dem Tag der tatsächlichen Einbringung liegt (Abs. 1 Nr. 2). Zu der in diesen Ausnahmefällen geltenden Option, von einer externen Gründungsprüfung abzusehen, statuiert § 33 Abs. 2 AktG eine Gegenausnahme für diejenigen Fälle, in denen der gewichtete Durchschnittspreis durch außergewöhnliche Umstände erheblich beeinflusst worden ist bzw. in denen der beizulegende Zeitwert der anderen Vermögensgegenstände am Tag ihrer tatsächlichen Einbringung auf Grund neuer oder neu bekannt gewordener Umstände erheblich niedriger ist als der vom Sachverständigen angenommene Wert. Macht die Gesellschaft von den (optionalen) Erleichterungen des § 33a AktG Gebrauch, so gelten Besonderheiten insbesondere bei der Anmeldung zum Handelsregister. Gemäß § 37a Abs. 1 AktG ist zu erklären, dass von einer externen Gründungsprüfung abgesehen wird. Außerdem ist – zusätzlich zu einigen ergänzenden Erklärungen und Beifügungen zu Gegenstand und Bewertung der Sacheinlage – das Nichtvorliegen der Gegenausnahme i.S.v. § 33a Abs. 2 AktG von den Anmeldenden (strafbewehrt) zu versichern. Die registergerichtliche Kontrolle beschränkt sich sodann auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 37a AktG sowie auf offenbare und erhebliche Überbewertungen, § 38 Abs. 3 AktG

1.8 Besonderheiten bei der Bestellung des ersten Aufsichtsrats

Besonderheiten gelten schließlich für die Zusammensetzung und Amtszeit des ersten Aufsichtsrats, wenn Gegenstand der Sachgründung die Einlage eines Unternehmens oder Unternehmensteils ist. § 31 AktG sieht hier ein besonderes Verfahren vor, das einerseits sicherstellt, dass von Anfang an ein entscheidungsfähiger Aufsichtsrat besteht, und andererseits der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat möglichst frühzeitig zum Zuge verhelfen soll.

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Handbuch des Aktienrechts

Anmerkungen