3. Personal
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In der Mehrzahl der europäischen Verwaltungsrechtsordnungen ist der öffentliche Dienst durch ein Nebeneinander von Beamten (dazu unter a) und auf privatrechtlicher Grundlage Beschäftigten (dazu unter b) geprägt. Für das Beamtentum gilt in der Regel ein – in seinen Grundzügen verfassungsrechtlich vorgezeichnetes, in den territorialen Untergliederungen der Staaten im Detail mitunter differenziertes[144] – Sonderregime, das seit den 1980er-Jahren immer wieder Gegenstand von Reformüberlegungen ist (dazu unter c).
a) Berufsbeamtentum
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Die Einrichtung eines in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehenden, lebenslang beschäftigten und persönlich unabhängigen Berufsbeamtentums lässt sich – mit Unterschieden im Detail – für die meisten Verwaltungsrechtsordnungen in Europa nachweisen.[145] Ihm obliegt typischerweise die Unterstützung der Staatsleitung durch die Ministerialverwaltung sowie die Ausübung hoheitlicher Gewalt in Militär, Polizei, Verwaltung und Justiz. Obgleich häufig ein Teil des monarchischen Erbes, wird das Beamtentum heute als personalwirtschaftlicher Garant für eine demokratisch und rechtsstaatlich rückgebundene Verwaltung begriffen.[146] Das französische Verwaltungsrecht stellt das Beamtentum in den Dienst des service public; zugleich soll es die Unabhängigkeit der Verwaltung sicherstellen, was als Voraussetzung dafür angesehen wird, dass diese ihre Kenntnisse auch bestmöglich einsetzen kann.[147] In Deutschland, Griechenland, Italien, Polen und Spanien ist die Existenz eines besonderen Berufsbeamtentums sogar unmittelbar in der Verfassung verankert.[148]
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Prägend für die Rechtsverhältnisse der Beamten sind Loyalität, Unparteilichkeit und die Verwirklichung des Leistungsprinzips, das sowohl bei der Anstellung als auch bei Beförderungen Beachtung verlangt.[149] Dies stärkt die Unabhängigkeit des öffentlichen Dienstes von der Politik, deren Einfluss vielfach als schädlich angesehen wird.[150] Als größtes Hindernis für die Verwirklichung des Leistungsprinzips gilt daher vor allem die Ämterpatronage durch die politischen Parteien.[151] In einer Reihe von Verwaltungsrechtsordnungen sollen Spitzenpositionen von der Regierung hingegen durchaus auch „politisch“ besetzt werden.[152]
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Den Staat bzw. den Dienstherrn trifft in der Regel eine besondere Fürsorgepflicht für seine Beamten. Sie können sich heute zudem, wie andere Beschäftigte, gegenüber dem Dienstherrn auf ihre Grundrechte berufen und gegen ihn klagen. Auch wenn einzelne Beschränkungen fortdauern – so genießen Beamte in Deutschland, anders als in Frankreich oder Griechenland,[153] kein Streikrecht[154] –, ist die Konzeption des besonderen Gewaltverhältnisses nach dem Zweiten Weltkrieg doch nach und nach aufgegeben worden.[155]
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Unter dem Einfluss der Europäisierung ist es in vielen Verwaltungsrechtsordnungen zu einer Öffnung und Neuausrichtung des Beamtenrechts gekommen, da der Europäische Gerichtshof in den 1980er-Jahren damit begonnen hat, den heute in Art. 45 Abs. 4 AEUV verankerten Vorbehalt für die öffentliche Verwaltung restriktiv auszulegen und nur noch auf solche Funktionen anzuwenden, die entweder unmittelbar der Staatsleitung oder der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zuzuordnen sind.[156] Als Reaktion hierauf haben die Mitgliedstaaten der Europäischen Union den Beamtenstatus entweder von vornherein auf die von Art. 45 Abs. 4 AEUV erfassten Fälle beschränkt[157] oder ihn im Wesentlichen auch für Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten geöffnet.[158]
b) Arbeitsrechtliche Rechtsverhältnisse
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Soweit das allgemeine Arbeitsrecht nicht, wie etwa in Großbritannien, ohnehin Anwendung findet, schließt es die Existenz eines Berufsbeamtentums nicht aus, dass die öffentliche Verwaltung neben Beamten auch über (Tarif-)Beschäftigte verfügt, auf die in der Regel die allgemeinen arbeitsvertraglichen Bestimmungen Anwendung finden.[159] Das zivile Arbeitsrecht empfängt hier einerseits Impulse aus dem Recht des öffentlichen Dienstes; gleichzeitig strahlt es jedoch auch auf das Beamtenrecht aus. Das hat in den Verwaltungsrechtsordnungen zu einer Nivellierung der Unterschiede zwischen Beamten und arbeitsvertraglich Beschäftigten geführt sowie zu einer zunehmenden Homogenität des öffentlichen Dienstes.[160]
c) Reformüberlegungen
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Unter dem Eindruck der seit den 1980er-Jahren forcierten Ökonomisierung nahezu aller Lebensbereiche ist auch das Beamtentum in fast allen Verwaltungsrechtsordnungen unter Druck geraten und seither immer wieder Gegenstand von Reformbemühungen,[161] deren Ziel es ist, tatsächliche oder vermeintliche Leistungsdefizite[162] zu beheben. Zu grundlegenden Systemwechseln hat dies jedoch nur vereinzelt geführt.
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Zentrales Problem für die langfristige Akzeptanz des Berufsbeamtentums ist, dass die Zuordnung der Beschäftigten zum (häufig als privilegiert empfundenen) Beamtenkorps oder zur Gruppe der Beschäftigten ohne Sonderstatus in den meisten europäischen Verwaltungsrechtsordnungen nicht immer rational erfolgt,[163] mit der Verbeamtung häufig sachfremde Motive verfolgt werden (Versorgung von Wählergruppen, Einsparung von Sozialversicherungsabgaben) und vor allem bei niedrigeren Tätigkeiten vielfach auf Angestellte zurückgegriffen wird.[164] Das erhöht nicht nur den Druck auf eine Angleichung der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, sondern trägt auch zu einer nachhaltigen Delegitimierung des Beamtenstatus bei. In einigen Verwaltungsrechtsordnungen hat man daher mittlerweile vollständig auf ein mit einem besonderen Status versehenes Beamtentum verzichtet.[165]
4. Aufgaben der Verwaltung
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Die Aufgaben der Verwaltung sind vielgestaltig und einem kontinuierlichen Wandel unterworfen, was eine Erfassung praktisch unmöglich macht oder doch erheblich erschwert.[166] Alle Versuche, eine normative Staatsaufgabenlehre zu begründen, haben sich zudem als unergiebig erwiesen. Daher begnügt man sich meist pragmatisch mit einer negativen Definition: Aufgabe der Verwaltung ist alles, was nicht Gesetzgebung, Regierung oder Rechtsprechung unterfällt („Subtraktionsmethode“).[167]
a) Typologie
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Freilich lassen sich die Verwaltungsaufgaben durchaus typisieren. So wird in Deutschland u.a. kategorial zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschieden, in Frankreich zwischen puissance publique und service public.[168]
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Seit den Zeiten des liberalen Rechtsstaats bildet etwa die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (police administratif) in allen Verwaltungsrechtsordnungen das Rückgrat der Verwaltungstätigkeit. Da die Gewährleistung der Sicherheit nach innen fundamentaler Staatszweck ist, ist es Sache der Verwaltung, sie im Einzelfall sicherzustellen.[169]
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Darüber hinaus hat seit Ende des 19. Jahrhunderts insbesondere die soziale Frage zur Herausbildung des Wohlfahrts- oder Sozialstaats geführt und den Kanon der Verwaltungsaufgaben um leistungs- und sozialstaatliche Angelegenheiten ergänzt.[170] In Deutschland kann die kaiserliche Botschaft von 1881, mit der die öffentliche Sozialversicherung auf den Weg gebracht wurde, als Beginn dieser bis heute nicht abgeschlossenen Entwicklung gelten. Ihre dogmatische Durchdringung blieb allerdings unvollständig, wovon nicht zuletzt der in den 1930er-Jahren von Ernst Forsthoff geprägte, diffus gebliebene Begriff der Daseinsvorsorge[171] zeugt. Hingegen gelang es Léon Duguit in Frankreich schon vor dem Ersten Weltkrieg, die Idee des sozialen Leistungsstaats in der Konzeption des service public[172] zu bündeln, die später in viele Verwaltungsrechtsordnungen mehr oder weniger modifiziert übernommen werden sollte. Auch dem Unionsrecht ist sie geläufig (Art. 14 und Art. 106 Abs. 2 AEUV).
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In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts sind – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – Planungs-, Vorsorge-, Infrastruktur- und Verteilungsaufgaben zu den überkommenen Verwaltungsaufgaben hinzugetreten.[173] Der Umweltschutz hat an Bedeutung gewonnen,[174] und seit 1989/1990 hat die Regulierung besonderes Gewicht erlangt.
b) Ausdehnung der Verwaltungsaufgaben und des Verwaltungsrechts
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Seit der Entstehung des modernen Rechtsstaats haben alle größeren gesellschaftlichen Entwicklungen den Bestand an Verwaltungsaufgaben erweitert und die Anwendungsbereiche des Verwaltungsrechts vergrößert. Die stetige Expansion der Verwaltungstätigkeit und des Verwaltungsapparats ist nicht nur ein „Lebensprinzip“ der Verwaltung,[175] die mit dem sogenannten Parkinson’schen Gesetz karikiert wird. Sie entspricht auch einem empirischen Befund.
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So hat der im 20. Jahrhundert ausgebaute Wohlfahrts- und Sozialstaat nicht nur zu einer erheblichen Ausweitung der Verwaltungstätigkeit geführt, sondern auch ein neues Rechtsgebiet hervorgebracht, das Sozialrecht. Dies zeigt, dass der Sozialstaat in erster Linie „Verwaltungsstaat“ ist.[176] Die Erweiterung der Verwaltungstätigkeit um Planungs-, Vorsorge-, Infrastruktur- und Verteilungsaufgaben hat – je nach Verwaltungsrechtsordnung – zur Herausbildung neuer Referenzgebiete geführt: etwa des Planungs-, des Umwelt- oder des Vergaberechts. Und als sich um die Zeitenwende der Jahre 1989/1990 immer deutlicher zeigte, dass dieser Verwaltungsstaat an die Grenzen seiner Finanzierbarkeit stieß und allenthalben vom überforderten Staat, der Notwendigkeit eines „schlanken“ Staates und seiner „Neuerfindung“[177] die Rede war, sich der Staat – teils aus eigenem Antrieb, teils durch Vorgaben des Unionsrechts veranlasst – auf Feldern wie der Energieversorgung, der Telekommunikation, der Bahn und der Post[178] aus der Erfüllungsverantwortung zurückzog und auf eine bloße Gewährleistungsverantwortung beschränkte, hatte auch dies keine Reduzierung von Verwaltungsaufgaben zur Folge. Es markiert vielmehr die Geburtsstunde einer neuen Verwaltungsaufgabe, der Regulierung künstlich geschaffener Märkte.[179] Daraus ist das Regulierungsrecht entstanden.
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Einen nennenswerten Rückbau von Verwaltungszuständigkeiten hat es – von der teilweisen Beseitigung öffentlicher Monopole abgesehen – somit praktisch nie gegeben. Im nationalen Kontext blieben Liberalisierungs- und Deregulierungsansätze bescheiden und beschränkten sich auf untergeordnete Maßnahmen wie die begrenzte Liberalisierung des deutschen Handwerksrechts.[180] Auch die mit der Herstellung des Binnenmarkts verbundenen Erwartungen an Liberalisierung und Deregulierung haben sich nicht erfüllt; die Regelungsdichte des Unionsrechts steht hinter der der Mitgliedstaaten keinesfalls zurück. In jüngster Zeit zeichnet sich zudem eine Wiederentdeckung der Erfüllungsverantwortung ab – im Energiesektor, im Schienenverkehr und (im Gefolge der Finanzmarktkrise der Jahre 2008/2009 und der seither andauernden Staatsschuldenkrise) nicht zuletzt auch auf den Finanzmärkten.[181] Es spricht wenig dafür, dass sich dies auf absehbare Zeit ändern könnte. So erfordert etwa die derzeit in Gang befindliche Umstellung auf eine elektronische Verwaltung die Schaffung eines übergreifenden Informationsverwaltungsrechts, das eine weitere Expansion der Verwaltungstätigkeit nach sich ziehen dürfte.
5. Elektronische Verwaltung
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Der kontinuierliche Umstieg der Verwaltung auf eine papierfreie, elektronische Erledigung ihrer Aufgaben – das sogenannte E-Government – ist nicht nur eine technische Quisquilie, die in einzelnen Gesetzen Niederschlag findet.[182] Er zwingt – wie die Richtlinie 2006/123/EG zeigt – zur Entwicklung von Front- Office- und One-Stop-Agency-Konzepten, zu einer Standardisierung von Arbeitsabläufen und zum Ausbau von Informationsverbünden.[183] Gleichzeitig tendiert eine elektronische Verwaltung dazu, Zuständigkeitsregelungen zu überspielen. Vor diesem Hintergrund ist der Umstieg auf eine elektronische Verwaltung nicht nur eine technische Revolution; sie stellt das Verwaltungsrecht auch vor die Herausforderung, seine rechtsstaatlichen und demokratischen Funktionen unter völlig veränderten Gegebenheiten erfüllen zu müssen.[184]
Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › V. Handlungsformen und Verfahren
V. Handlungsformen und Verfahren
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Aufgabe der Handlungsformen jedenfalls im kontinentaleuropäischen[185] Verwaltungsrecht ist es, der Tätigkeit der Verwaltung rechtliche Gestalt zu verleihen. Erst im Zusammenhang mit den Handlungsformen werden allgemeine Grundsätze und Prinzipien des Verwaltungsrechts für den Einzelfall greifbar, verbinden sich Formidee und Systemidee.[186] Auch das Verwaltungsverfahren ist in den kontinentaleuropäischen Verwaltungsrechtsordnungen traditionell auf bestimmte Handlungsformen zugeschnitten; selbst die (verwaltungs-)gerichtliche Kontrolle knüpft mitunter noch an einzelne Handlungsformen an.[187] Vor diesem Hintergrund wird die Lehre von den Handlungsformen vielfach als Kernstück des Allgemeinen Verwaltungsrechts begriffen.[188] Gleichwohl geht ihre Bedeutung angesichts einer stärkeren Konzentration auf verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse und der Entfaltung der – von der konkreten Handlungsform unabhängigen – Prinzipien des Verwaltungsrechts, seiner Konstitutionalisierung und Europäisierung zurück.
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Die Wahl der Handlungsform kann etwa für die Zuordnung einer Maßnahme zum öffentlichen oder zum privaten Recht bedeutsam sein. In den Verwaltungsrechtsordnungen, die diese Unterscheidung kennen, bedeutet der Erlass eines Verwaltungsakts immer auch ein Handeln nach öffentlichem Recht, während es bei der Zuordnung von Verträgen oder Realakten einer genaueren Analyse des Rechtsverhältnisses bedarf.[189] So sind etwa die Leistungsbeziehungen im französischen service public typischerweise privatrechtlicher Natur.[190] Mitunter besitzt die Verwaltung Formenwahlfreiheit, Regelungen öffentlich-rechtlich durch Verwaltungsakt oder privatrechtlich durch Vertrag zu treffen.[191]
103
Die Kodifikation der Handlungsformen und des Verwaltungsverfahrens gehört zu den wichtigsten Etappen der Entwicklung des Verwaltungsrechts. Vorreiter war insoweit Spanien, das mit der Ley de Bases del Procedimento Administrativo vom 19.10.1889 über die erste europäische Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts verfügte. Nachdem sie zwischenzeitlich durch andere Bestimmungen abgelöst worden war, regelt heute vor allem das Gesetz 30/1992 das Verwaltungsverfahren und wesentliche Teile des Allgemeinen Verwaltungsrechts.[192] Spätere Kodifikationen erfolgten in Österreich 1925,[193] in Polen mit dem – immer wieder novellierten – Verwaltungsverfahrensgesetzbuch von 1960,[194] in der Schweiz mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren von 1968,[195] in Schweden mit dem Verwaltungsgesetz von 1971,[196] in Deutschland mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz von 1977,[197] in Italien mit dem Gesetz 241/1990, in Portugal mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz von 1992[198] und in Griechenland mit dem Gesetz 2690/1999. In Frankreich ist es dagegen bislang noch nicht zu einer Kodifikation von Handlungsformen und Verwaltungsverfahren gekommen,[199] während man in Großbritannien für das Verwaltungsverfahren neben dem Human Rights Act und der EMRK nach wie vor im Wesentlichen auf die Grundsätze des Common Law zurückgreift.[200]
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Jenseits der Rechtsetzung[201] bilden der Verwaltungsakt (dazu unter 1.), der Verwaltungsvertrag (dazu unter 2.), Pläne (dazu unter 3.) und das informale Verwaltungshandeln (dazu unter 4.) die wichtigsten Handlungsformen der Verwaltung. Sie sind jeweils eingebettet in ein mehr oder weniger detailliert ausgestaltetes Verwaltungsverfahren (dazu unter 5.).
1. Verwaltungsakt
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Prototyp verwaltungsrechtlicher Handlungsformen ist der Verwaltungsakt (acte administratif, διοικητικί πράξη, atto amministrativo, Bescheid, Verfügung). Als klassisches Instrument des Verwaltungshandelns steht er für die Befugnis der öffentlichen Verwaltung, Rechte und Pflichten der Bürger durch einseitige Entscheidungen begründen, modifizieren und aufheben zu können.[202] Er kann an eine Einzelperson gerichtet sein (Verwaltungsakt, acte individuel) oder an einen bestimmten Personenkreis (Allgemeinverfügung, acte collectif). Während die deutsche, aber auch die schweizerische Verwaltungsrechtsordnung unter Verwaltungsakten bzw. Verfügungen allein konkret-individuelle bzw. konkret-generelle Regelungen verstehen, wird der Begriff in anderen Verwaltungsrechtsordnungen weiter verstanden. Teilweise werden dort auch normative Akte wie Rechtsverordnungen und Satzungen unter den Begriff des Verwaltungsakts gefasst.[203]
106
Der Verwaltungsakt ist sinnfälliger Ausdruck der – im Vergleich zu den anderen Beteiligten an einem Verwaltungsrechtsverhältnis – überlegenen Rechtsmacht der öffentlichen Verwaltung. Vorbehaltlich einer möglichen Aufhebung entfaltet er Tatbestandswirkung (privilège préalable[204]), d.h. er begründet, modifiziert oder beseitigt Rechte und Pflichten der Beteiligten. Dies gilt bis zu seiner Aufhebung durch die Verwaltung[205] oder die (Verwaltungs-)Gerichte in der Regel auch dann, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist.[206]
107
Der Verwaltungsakt ist typischerweise Grundlage der Verwaltungsvollstreckung,[207] auch wenn die Vollstreckung selbst nur in wenigen Ländern in der Hand der Verwaltung selbst liegt.[208]
108
Auch wenn in den vergangenen Jahren andere Handlungsformen der Verwaltung an Bedeutung gewonnen haben und der Verwaltungsakt insoweit ein wenig von seiner konzeptionellen Bedeutung eingebüßt hat, so bleibt er schon aus Gründen der Praktikabilität die mit Abstand wichtigste Handlungsform. Das gilt für die Massenverwaltung des Steuer- oder Sozialrechts ebenso wie für die Bewältigung multipolarer Verwaltungsrechtsverhältnisse mit häufig sehr vielfältigen oder disparaten Interessenlagen, etwa im Fachplanungsrecht.
109
Vor diesem Hintergrund muss es verwundern, dass das Unionsrecht seinen „Verwaltungsakt“, die Entscheidung, mit dem Vertrag von Lissabon aus der Reihe der primärrechtlich verankerten Handlungsformen gestrichen und durch das diffuse Instrument des Beschlusses ersetzt hat (Art. 288 Abs. 4 AEUV).
2. Verwaltungsverträge
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Im Gefolge von Ökonomisierung, Privatisierung, De- und Reregulierung hat seit Beginn der 1990er-Jahre das konsensuale Handeln der Verwaltung erheblich an Bedeutung gewonnen. In Frankreich spricht man insoweit von einer „contractualisation du droit administratif“,[209] die für ein neues, partnerschaftliches Zusammenwirken von Staat und Bürger stehen soll, letzteren aus der Unterordnung unter die Verwaltung befreit und Ausdruck einer neuen Art der Verwaltungssteuerung ist, der gouvernance.[210] Unstreitig gehört der Verwaltungsvertrag heute jedenfalls zur Normalität des Verwaltungshandelns in ganz Europa.[211]
111
Im Detail bestehen hier allerdings erhebliche Unterschiede. Das beginnt schon bei der Frage, ob es für den Abschluss eines Verwaltungsvertrags, wie in Griechenland oder Österreich, einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung bedarf,[212] setzt sich bei der Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungsverträgen fort, für die in den Verwaltungsrechtsordnungen des Common Law naturgemäß kein Raum ist, und mündet in dem Problem, ob der Verwaltung eine sogenannte Formenwahlfreiheit zusteht, ob sie sich also privatrechtlicher Verträge überhaupt bedienen darf. Schließlich findet sich vor allem in den romanischen Verwaltungsrechtsordnungen wie auch im Unionsrecht[213] die an die deutsche Zwei-Stufen-Lehre erinnernde Konstruktion, nach der dem Abschluss eines Verwaltungsvertrags ein Verwaltungsakt vorausgehen muss, der über die Begründung des Rechtsverhältnisses entscheidet, während der Verwaltungsvertrag dieses dann näher ausgestaltet.[214]
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Verwaltungsverträge bedürfen grundsätzlich der Schriftform.[215]