Ius Publicum Europaeum

[426]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 7.

[427]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 72.

[428]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 7.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland

Wolfgang Kahl

§ 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I.Einleitung1 – 8

1.Äußere Grenzen und innere Ordnung des Verwaltungsrechts1 – 4

2.Konstitutionalisierung5, 6

3.Europäisierung und Internationalisierung7, 8

II.Prinzipien9 – 21

1.Würde und Freiheit des Einzelnen9

2.Eigenständigkeit der Verwaltung10

3.Gesetzmäßigkeit der Verwaltung11 – 13

4.Kontrollprinzip, insbesondere effektiver Rechtsschutz14

5.Rechtssicherheit, insbesondere Vertrauensschutz15

6.Verhältnismäßigkeit16, 17

7.Gerechtigkeit und Gleichheit18

8.Vorsorge19

9.Nachhaltigkeit20

10.„Prinzip“ der Expansion der Verwaltungsaufgaben21

III.Verwaltungsrechtliche Institute in der Steuerungsperspektive22 – 91

1.Organisation22 – 53

a)Grundlagen22 – 28

aa)Einheit und Pluralität der Verwaltung22, 23

bb)Unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung24

cc)Selbstverwaltung25 – 28

b)Reformtendenzen29 – 47

aa)New Public Management und Neues Steuerungsmodell29 – 34

bb)Privatisierung, Gewährleistungsverwaltung, Regulierung35 – 39

cc)Unabhängige Agenturen40 – 44

dd)Elektronische Verwaltung45 – 47

c)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung48 – 53

aa)Stärkung der Verwaltungsverantwortung48

bb)Europäischer Verwaltungsverbund49, 50

cc)Europäische Verwaltungszusammenarbeit und Einheitlicher Ansprechpartner51 – 53

2.Personal54 – 60

a)Grundlagen54 – 56

b)Reformbestrebungen57, 58

c)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung59, 60

3.Verfahren61 – 72

a)Grundlagen61 – 65

b)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung66 – 72

aa)Prozeduralisierung66, 67

bb)„Verfahrensautonomie“ der Mitgliedstaaten – Rücknahme unionsrechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte68, 69

cc)Verfahrenskonvergenz – Rücknahme unionsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte70, 71

dd)Tendenzen zu Parallelrechtsordnungen und Spill-over-Effekte72

4.Handlungsformen73 – 91

a)Handlungsformenlehre, Handlungspraxis und Handlungssystem73 – 75

b)Handlungsformenset im Überblick76 – 88

aa)Verwaltungsakt76, 77

bb)Verwaltungsvertrag78, 79

cc)Administrative Normsetzung80 – 82

dd)Plan83 – 86

ee)Verwaltungsrealakt und informales Verwaltungshandeln87, 88

c)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung89 – 91

IV.Verwaltungsrechtliche Institute in der Demokratieperspektive92 – 116

1.Historische Dimension92, 93

2.Parlamentarische Einbindung94 – 103

a)Formen demokratischer Legitimation94

b)Steuerung95 – 98

aa)Gesetz95

bb)Haushalt96 – 98

c)Kontrolle99 – 102

aa)Parlamentarische Verantwortlichkeit99, 100

bb)Staatsaufsicht101, 102

d)Personelle Legitimation103

3.Weitere Instrumente104 – 111

a)Direkte Demokratie und bürgerschaftliche Beteiligung104 – 108

b)Öffentlichkeit109, 110

c)Funktionale Selbstverwaltung als Betroffenenbeteiligung111

4.Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung112 – 116

a)Gesetzmäßigkeitsprinzip112, 113

b)Parlamentarische Einbindung im Mehrebenensystem114

c)Verbundaufsicht115

d)Europäische Öffentlichkeit116

V.Verwaltungsrechtliche Institute in der Rechtsschutzperspektive117 – 154

1.Historische Dimension117 – 119

2.Kontrollformen120 – 126

a)Materiell-rechtliche Ausrichtung der Kontrolle120

b)Das subjektive öffentliche Recht als Schlüsselkategorie121 – 123

c)Begründung subjektiver öffentlicher Rechte, insbesondere Grundrechtswirkungen124 – 126

3.Kontrolldichte127 – 133

a)Der Grundsatz der Identität von Handlungs- und Kontrollnorm und seine Ausnahmen128, 129

b)Unbestimmte Rechtsbegriffe130, 131

c)Ermessen132, 133

4.Andere Kontrollinstrumente134 – 140

a)Widerspruchsverfahren134 – 136

b)Vergabenachprüfungsverfahren137, 138

c)Beauftragte (Ombudsmann)139, 140

5.Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung141 – 154

a)Grundrechtliche Impulse, insbesondere durch die EMRK141 – 143

b)Reduzierte Kontrolldichte bei kompensatorischer Stärkung des Rechtsschutzes gegen Verfahrensverstöße144 – 146

c)Abschied von der Schutznormtheorie?147 – 149

d)Vorläufiger Rechtsschutz150, 151

e)Kooperativer und kohärenter Rechtsschutz im Europäischen Kontrollverbund152 – 154

VI.Verwaltung und Politik155 – 166

1.Das deutsche Modell bürokratischer Herrschaft und der Vollzugsverwaltung155 – 159

2.Das europäische Modell der Gestaltungsverwaltung160 – 162

3.Ausblick: Das „Recht auf gute Verwaltung“163 – 166

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen und Rechtsquellen

Siehe im Übrigen die allgemeinen Hinweise zu Horst Dreier, IPE I, § 1, und Walter Pauly, IPE II, § 27.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › I. Einleitung

I. Einleitung

1. Äußere Grenzen und innere Ordnung des Verwaltungsrechts

1

Unter Verwaltungsrecht wird hier die Summe der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden, nicht strafrechtlichen Rechtsnormen verstanden, die an die – nach außen begrifflich nur unscharf abgegrenzte[1] – „öffentliche Verwaltung“ gerichtet sind, die von ihr erzeugt werden oder deren Befolgung von ihr überwacht wird.

2

In seinem „Inneren“ ist das deutsche Verwaltungsrecht seit jeher in besonderer Weise von der Ordnungsidee des Systems geprägt.[2] Bildung und Erkenntnis des Verwaltungsrechts sind durchdrungen von der hermeneutischen Vorstellung von einem „sinnvollen Ganzen“, das den Normtexten und ihrer Bedeutung selbst innewohnt, ihnen also nicht „von außen“ hinzugefügt werden muss.[3] Jede (systematisch richtige) Rechtsanwendung stellt dabei uno actu eine Nutzung und Weiterbildung des Systems dar.[4] Eberhard Schmidt-Aßmann hat diese Grundvorstellung in jüngerer Zeit in der Tradition Otto Mayers[5] neu und erweiternd ausgeformt, bekräftigt und verteidigt gegen die – gerade unter dem Einfluss der Europäisierung zu beobachtenden – Tendenzen zur Herausbildung eines aus den Fällen und aus partikularen Wertungen geborenen Verwaltungsrechts. Der Systemgedanke im deutschen Recht ist dabei weniger von einem „vernunftrechtlichen“ Streben nach einer idealen Ordnung des Stoffes getragen als vielmehr von der praktischen Notwendigkeit, einen Rechtsfall in begrenzter Zeit entscheiden und die Entscheidung rational begründen zu können.[6]

3

Das Bemühen um eine Verallgemeinerung des Individuellen spiegelt sich in einer Technik des Bildens von Regeln und dogmatischen Sätzen[7], die das Allgemeine „vor die Klammer zieht“ und ein Abweichen vom Allgemeinen als (politisch-praktisch) zu rechtfertigende Ausnahme versteht.[8] Der bedeutendste Ausdruck dieses Verständnisses von einer zweckmäßig aufgebauten Rechtsordnung ist die begriffliche Gegenüberstellung des Allgemeinen und des Besonderen Verwaltungsrechts, also der allgemeinen Lehren[9] und ihrer gegenstandsbezogenen Ausformungen, etwa im Baurecht, im Kommunalrecht, im Umweltrecht oder im Öffentlichen Wirtschaftsrecht.[10]

4

Die wichtigste Rechtsquelle des Allgemeinen Verwaltungsrechts in Deutschland ist das Verwaltungsverfahrensgesetz, das im Bund am 1.1.1977 in Kraft trat.[11] Die deutschen Länder haben für ihre Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsverfahren der Kommunen, die ihrem Verfassungsraum zugeordnet sind,[12] nahezu gleichlautende Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen oder sie verweisen auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes. Den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen kommt wegen des Grundsatzes der Ausführung (auch) der Bundesgesetze durch die Länder (Art. 30, 83 GG) praktisch sogar die größere Bedeutung zu. Für die Qualität der Rechtsdogmatik in Deutschland war und ist es deshalb von Bedeutung, dass die Verwaltungsverfahrensgesetze in Bund und Ländern in nahezu allen Punkten übereinstimmen und – mit der Ausnahme Schleswig-Holsteins – auch die Nummerierung der Paragraphen einheitlich geblieben ist.

2. Konstitutionalisierung

5

Von den vielen Beobachtungen, die sich zur Entwicklungsgeschichte des deutschen Verwaltungsrechts nach 1945[13] machen lassen, ist der „Konstitutionalisierung“ genannte Vorgang von besonderer Bedeutung.[14] Der berühmte Satz Otto Mayers „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“[15], der schon im Zeitpunkt seiner Prägung stark relativierungsbedürftig war,[16] kann heute durch die Neubegründung des deutschen öffentlichen Rechts nach dem Zweiten Weltkrieg als widerlegt gelten. Fritz Werner hielt dem Diktum Mayers daher im Jahr 1959 die treffendere, wenngleich ihrerseits einschränkungsbedürftige[17] Formel „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“ entgegen.[18]

6

Der Vorgang der Konstitutionalisierung speist sich dabei aus mehreren Quellen: Zu der umfassenden Bindung aller staatlichen Gewalt an die mit Geltungsvorrang ausgestattete Verfassung (Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG)[19] kommen das Instrument der verfassungskonformen Auslegung[20] sowie vor allem die schrittweise Anreicherung der materiell-rechtlichen Gehalte der Grundrechte auf der Basis von und in Folge der Lüth-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) aus dem Jahr 1958 („Wertordnung“-Judikatur).[21] Bereits im Jahr 1957 hatte sich das BVerfG mit dem Elfes-Urteil[22] durch die weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne einer allgemeinen Handlungsfreiheit den eigenen Zugriff auf eine grundsätzlich flächendeckende Kontrolle des Staatshandelns, zumal des einfachen Gesetzgebers, „gesichert“ und damit der Konstitutionalisierung zusätzlich den Weg geebnet.

3. Europäisierung und Internationalisierung

7

Die wichtigste Herausforderung für das „gewachsene“ System des deutschen Verwaltungsrechts geht heute von der Europäisierung[23] und Internationalisierung[24] des Rechts aus. Speziell die Europäisierungsprozesse signalisieren in Anbetracht ihrer strukturellen Tiefenwirkung[25] eine „zweite Phase des Öffentlichen Rechts unter dem Grundgesetz“[26]. Der Einfluss fremder Rechtsordnungen auf das deutsche verwaltungsrechtliche System stellt dabei keinen Grund dar für Überfremdungssorgen oder Verfallsszenarien.[27] Er bietet – im Gegenteil – die Chance für eine produktive Weiterentwicklung des nationalen Rechts im Lichte der Innovations- und Rechtsbereinigungsimpulse des Unionsrechts[28] und im Dienste des europäischen Einigungsprozesses.[29] Die Europäisierung verlangt auch keinen Abschied vom Systemdenken. [30] Gerade dann, wenn die alten Systemelemente und Wertungen des nationalen Rechts mit der Bewältigung der Herausforderung der Europäisierung überfordert sind oder – klarer ausgedrückt – wenn sie nicht oder nicht vollständig zu der Unionsrechtsordnung passen,[31] bedarf es der schöpferischen Kraft der Rechtsdogmatik, ihre eigenen Lehrsätze anzupassen oder zu „überwinden“ und Neues zu schaffen.

8

Die Europäisierung des deutschen Verwaltungsrechts darf nicht so verstanden werden, als sei die deutsche Rechtsordnung durch sie gleichsam von den Füßen auf den Kopf gestellt worden. Neben den Veränderungen, welche das nationale Recht erfahren hat, ist auch seine eindrucksvolle Anpassungsfähigkeit und Rezeptionsleistung hervorzuheben: Im Kern hat sich das deutsche Recht als flexibel, innovationsoffen und unionsrechtstauglich erwiesen.[32] Die Europäisierung des deutschen Verwaltungsrechts hat zum einen zwar verschiedene, zum Teil auch strukturelle, Divergenzen verursacht, zum anderen zeigt sich aber auf breiter Front auch ein Bild der Konvergenz. Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil die Verpflichtung der Union auf Rechtsstaatlichkeit (Art. 2 EUV) zunehmend mit Leben gefüllt und anhand sehr ähnlicher Prinzipien wie auf nationaler Ebene konkretisiert wird.[33]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › II. Prinzipien

II. Prinzipien

1. Würde und Freiheit des Einzelnen

9

Das Grundgesetz geht von der Würde und der Freiheit des zwar gemeinschaftsgebundenen und -bezogenen, aber zunächst einmal autonomen Menschen aus (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG).[34] Im Zentrum der Verfassung stehen nicht Institutionen oder Gemeinschaften, aber auch nicht „Netzwerke“ oder „Governance Strukturen“, im Zentrum steht der Einzelne[35] mit seiner Würde und seinem Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. „Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen“, so der Entwurf des Verfassungskonvents Herrenchiemsee (Art. 1 Abs. 1). Die Rückbesinnung auf die christlichen Wurzeln des Abendlandes, eine an die europäisch-nordamerikanische Tradition der Aufklärung anknüpfende Liberalität und eine antitotalitäre Stoßrichtung sind die (Wieder-)Geburtsprinzipien einer als Gegenbild zur menschenverachtenden nationalsozialistischen Tyrannis konzipierten rechtsstaatlichen Verwaltung in Deutschland nach 1945.[36] Das hierin zum Ausdruck kommende Menschenbild[37] hat konkrete Folgen für das Verwaltungsrecht, etwa für die Anerkennung subjektiver Rechte, die Stellung des Einzelnen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren (Rechte auf Anhörung, Akteneinsicht, Begründung etc.), die Zulässigkeit von (auch subordinationsrechtlichen) Verwaltungsverträgen oder die – grundrechtsgebundene – administrative Ermessensausübung.[38]