Состязательность в гражданском судопроизводстве Соединенных Штатов Америки. 2-е издание

2. Право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом – важнейший элемент состязательной систем. Право лица быть извещенным о процессе – необходимый процессуальный стандарт. Конституционно-судебная практика реализации данного стандарта. Федеральные процессуальные источники как правовая база реализации рассматриваемого элемента состязательной системы. Функциональные обязанности суда и правила его поведения в процессе как гарантия прав лица быть выслушанным. Беспристрастность суда – необходимое качество (свойство) реализации права быть выслушанным. Механизм отвода суда в гражданском судопроизводстве США как инструмент, обеспечивающий независимость суда, объективное и беспристрастное исследование и оценку доказательств, непредвзятый анализ правовых доводов сторон. Целесообразность использования механизма процедуры отвода судьи в гражданском процессе США для гражданского судопроизводства Российской Федерации.

2. Ключевым элементом состязательной системы является право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом.

В американском гражданском процессе положение о гарантии быть выслушанным уходит корнями к английской традиции, когда в Великой хартии вольностей было сформулировано правило о том, что никому не может быть отказано в доступе к правосудию ^[167].

Современная концепция доступа к правосудию в США основана на ранее отмеченной в монографии особенности состязательной системы гражданского судопроизводства в США – состязательном легализме.

Согласно американской правовой доктрине необходимым процессуальным стандартом, которому должен соответствовать любой затрагивающий имущественные права судебный процесс, является безусловное право стороны быть выслушанной и соответственно извещенной о процессе.

Именно нормам извещения о процессе (посредством уведомления стороны о начатом процессе) как самой важной, основополагающей гарантии права быть выслушанным уделяется большое внимание в положениях ФПГП, а также придается особая значимость в прецедентном праве.

Термин «извещение о процессе» многогранен и часто используется в значении, определяющем действия сторон по направлению ими друг другу состязательных документов. Например, лицо, оспаривающее конституционность статута США, обязано направить генеральному прокурору США копию иска, а также собственно уведомление о том, что поставлен вопрос о неконституционности федерального статута (Правило 5 (1) ФПГП); лицо, имеющее намерение обеспечить доказательства до возбуждения судебного процесса, обязано направить предполагаемому ответчику копию заявления об обеспечении доказательств с указанием места и времени рассмотрения заявления (Правило 27 ФПГП).

Извещение также используется в значении, определяющем действия суда и (или) судебного клерка по доведению до сторон процессуально значимых сведений либо информации (например, о возможности применения процессуальных санкций (Правило 11 (с) ФПГП), о признании членом класса или группы (для целей классового иска) по Правилу 23 ФПГП).

Судебными извещениями (court’s notices) доводятся приказы суда (orders), опосредующие итоговые процессуальные решения по делу (Правило 77 ФПГП).

Данный термин используется также для обозначения первоначального уведомления (извещения) судом ответчика о предъявленном в суд иске, в связи с чем юридическое значение первоначального извещения судом ответчика о процессе выполняет две функции: с одной стороны, ответчик извещается об иске, с другой стороны, о намерении суда рассматривать дело по существу.

Положения о судебных извещениях представлены в ФПГП очень подробно, в том числе в нормах о субъектах получения уведомления (о вручении извещений гражданам, юридическим лицам в пределах судебного округа или вне территории его, заграницей, о вручении извещений несовершеннолетним), о доказательствах вручения извещений и проч., о предмете и содержании извещений (о том, какие именно документы направляются ответчику), о способе, времени и субъектах вручения уведомления, о стандартной форме извещений. Негативным последствием неявки (без уважительной причины) в суд после получения извещения является возможность вынесения по делу заочного решения (Правило 55 ФПГП).

В отличие от схожих между собой положений российского арбитражного и гражданского процессов о последствиях рассмотрения дела без участия сторон или третьих лиц в виде безусловной отмены судебного акта ФПГП, как и Федеральные правила апелляционной процедуры (ФПАП), не содержат нормы, прямо предусматривающей, что суд апелляционной инстанции обязан отменить решение суда первой инстанции и направить дело на новое рассмотрение в случае, когда в ходе судебного разбирательства нарушается право стороны на извещение о процессе.

Вместе с тем нельзя и сказать, что ФПГП вовсе не регулируют последствия неуведомления сторон о процессе. Так, ответчик, который считает себя ошибочно вовлеченным в процесс, обязан ходатайствовать о прекращении производства по делу вследствие личной неподсудности суду согласно Правилу 12 (b) (2) ФПГП и/или недостаточности (неполноты) уведомления, как то указано в Правиле 12 (b) (5) ФПГП. Ответчик обязан заявить об этом при первой же возможности, в противном случае он утрачивает право на такой довод, однако, приводя такой довод, ответчик тем самым не считается признавшим юрисдикцию суда на разрешение спора с его участием (Правило 12 (h) (1) ФПГП).

Судебная практика, сложившаяся в связи с применением и толкованием Верховным Судом США положения об обязательности уведомления лица о процессе, в своей основе имеет норму Пятой и Четырнадцатой поправок к Конституции США, согласно которым заинтересованным лицам (сторонам судебного разбирательства) гарантируется право быть уведомленными судом о процессе, затрагивающем или могущем затронуть их права.

Данное положение принято называть положением о процедурном надлежащем процессе, упоминавшемся во втором параграфе первой главы.

«Элементарное и фундаментальное требование надлежащего процесса… это требование о надлежащем извещении, которое во всех случаях сообщит заинтересованным лицам об имеющем место судебном разбирательстве и обеспечит возможность предоставить свои возражения» ^[168].

Уведомление о процессе и возможность быть выслушанным «должны быть предоставлены в разумной форме (разумным способом), учитывающей достаточное время для получения уведомления» ^[169]. «Фундаментальное требование надлежащего процесса – это возможность быть услышанным. Это право быть услышанным не многого стоит, если лицо не извещено о наличии процесса и не имеет возможности выбора – являться в суд или получить заочное решение, признать требования или оспорить их…» ^[170]

Извещение о процессе посредством личного вручения заинтересованному лицу гарантирует действительную осведомленность лица о процессе, представляя, таким образом, «идеальную ситуацию, когда лицо узнает о возбужденном процессе» ^[171].

По делу Tulsa Professional v. Pope, 485 U.S. 478 (1988) ^[172], Armstrong v. Manzo, 380 U.S. 545 (1965) Верховным Судом США признано, что требование надлежащего процесса и Четырнадцатой поправки к Конституции США обязывают, чтобы уведомление лица было совершено по почте или иным образом, чтобы обеспечить действительное получение лицом такого уведомления, при этом имя и адрес получателя извещения должны быть четко видны на уведомлении, чтобы исключить ошибочное непринятие уведомления.

По делу Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970) ^[173] Верховным Судом США зафиксировано, что уведомление о процессе должно быть достаточным для того, чтобы получатель мог установить, что процесс рассмотрения гражданского дела возбужден (начат) и что конкретно необходимо сделать для предотвращения утраты имущественного интереса (представить отзыв, явиться в суд).

По упоминавшемуся делу McDonald v. Mabee, 243 U.S. 90 (1917) Верховным Судом США было установлено, что извещение о процессе посредством публикации в местной газете не является достаточным уведомлением для цели поставить в известность о процессе лицо, покинувшее штат, на территории которого дано объявление ^[174].

По делу Baldwin v. Hale, 68 U.S. (1 Wall.) 223, 233 (1863) указывалось, что «лица, чьи права могут быть затронуты, вправе быть выслушанными» ^[175], «требуется некая форма выслушивания лица, прежде чем он окончательно будет лишен имущественного интереса» (Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319) ^[176]. Следовательно, если вышестоящий суд установит, что права лица, участвующего в деле, были ущемлены в результате ненадлежащего уведомления о процессе (если это и не повлияло на принятие решения по существу спора), но впоследствии решение оспаривалось, аргумент о неуведомлении в процессе рассмотрения дела по существу является поводом к установлению нарушения надлежащего процесса ^[177].

Второй окружной апелляционный суд по делу Snider v. Melendes, 199 F3d 108–113 (2d Cir. 1999) указал, что «уведомление стороны в споре и предоставление ей возможности быть услышанной играет важную роль в установлении справедливости и надежности правопорядка. Это позволяет избежать риска того, что суд может пропустить правильные ответы, касающиеся взгляда суда на слабые стороны позиции истца» ^[178].

Соответственно, апелляционный суд пришел к выводу о том, что, отклоняя иск, суд первой инстанции допустил процессуальное нарушение, не предоставив истцу права быть выслушанным, что является «недопустимой практикой» и «само по себе является основанием к отмене решения».

Как видно из приведенного решения, судами защищается право истца быть выслушанным, а не только ответчика, что происходит на практике наиболее часто ^[179]. Однако федеральная практика содержит исключение, касающееся возможности отклонения судом иска (прекращения процесса), без уведомления о том истца и без предоставления ему возможности представить аргументы в свою защиту. Это исключение связано или обусловлено (как указывалось по ранее цитировавшемуся делу Gonzalez-Gonzalez v. United States, 257 F.3d 31, 36–37 (1^st Cir.2001) «абсолютной ясностью в отсутствии у истца перспективы удовлетворения иска и того, что изменение иска ни к чему не приведет». Аналогичные по сути решения принимались по делам Curley v. Perry, 246 F.3d 1278, 1281–82 (10^th Cir.2001), Razzoli v. Fed.Bureau of Prisons, 230 F3d 371, 377 (D.C. 2000), Clorox Co. V. Proctor & Gamble Commercial Co., 228 F3d 24, 32 (1^ST Cir. 2000) ^[180].

Неоднократно оценивая вопрос о соблюдении гарантии быть извещенным о процессе, в наиболее общем виде Верховный Суд США сформулировал свою позицию по этому поводу в рассматриваемом выше деле Mathews v. Eldridge, указав, что «конституционное право быть выслушанным является основополагающим элементом обязанности государства соблюдать честную процедуру принятия решения, когда обсуждается вопрос о лишении частным лицом имущественного интереса. Целью требования о праве быть выслушанным является не только обеспечить гарантии заинтересованным лицам соблюдения правил игры… скорее, обезопасить их имущественный интерес от спорных посягательств».

Иными словами, положения о гарантиях быть вовлеченным или допущенным в процесс (посредством надлежащего о нем уведомления) фактически создают заинтересованным лицам предпосылки быть услышанными судом.

Только посредством предоставления участникам спора возможности во весь голос заявить о своей позиции обеспечивается достоинство индивидуума ^[181].

Таким образом, представляется, что действие рассматриваемого элемента состязательной системы гражданского судопроизводства США обусловливается положением об автономии частных прав, реализуемым в процессе в ходе состязания сторон как в ходе досудебной подготовки, так и наиболее явно при столкновении в процессе судебного разбирательства, где производится состязательная проверка доказательственного материала и правовых позиций сторон (суд выслушивает стороны, которые доносят до него свои позиции по вопросам факта и права).

Однако, чтобы указанные выше гарантии были действенными, процессуальным возможностям участников спора должны корреспондировать определенные функциональные обязанности суда и правила его поведения в процессе.

В частности, эти права участников процесса и соответствующие им обязанности и правила поведения суда вытекают из различных процессуальных источников – норм ФПГП/ФПАП/ФПД, а также вторичных процессуальных источников, в совокупности обеспечивающих беспристрастность суда – неотъемлемой составляющей рассматриваемого здесь второго элемента состязательной системы гражданского судопроизводства США.

Так, принятый в 1973 г. (с изменениями в 1999 г.) Кодекс поведения судей федеральных судов общей юрисдикции всех инстанций и специализированных федеральных судов ^[182] установил (в Каноне 3) обязанности судьи, связанные с отправлением правосудия, включая положения, фактически способствующие или обеспечивающие заинтересованному лицу возможность быть услышанным судом.

В частности, согласно Канону 3 А судья должен обеспечить всякому заинтересованному лицу или его адвокату полное право быть выслушанным в соответствии с законом.

Правила поведения судей судов штатов в целом аналогичны приведенным федеральным правилам, вместе с тем некоторые из названных положений разработаны более детально.

Таким образом, сами по себе правила или стандарты поведения судей содержат положения о гарантиях заинтересованным лицам быть вовлеченным или допущенным к участию в деле и соответственно создают предпосылки быть выслушанными и услышанными судом.

В американском процессе право быть выслушанным взаимосвязано с беспристрастностью суда, являющейся отличительным свойством отправления правосудия по гражданским делам, поскольку только беспристрастный суд может реализовать право сторон быть выслушанными и услышанными.

Именно поэтому беспристрастность суда совместно с указанным правом формирует второй элемент состязательной системы, именно поэтому процессуальная доктрина и судебная практика уделяют особое внимание вопросам беспристрастности и нейтралитета суда.

По мнению У. Бернама, все правовые системы стремятся к беспристрастному и наиболее полному (взвешенному) процессу рассмотрения дела и принятия решения. Сторонники состязательной системы считают, что эти цели лучше всего достигаются там, где лицо, принимающее решение (разрешающее спор), является нейтральным и пассивным; единственной обязанностью такого лица является разрешение спора по существу ^[183].

С. Ландсман считает, что суд нейтрален, когда он воздерживается от любых оценок (по делу) до момента принятия решения, от (активного) участия в процессе сбора доказательственного материала, от проявления инициативы или вовлечения в процесс мирного урегулирования спора ^[184].

В делах гражданских судья «лучше всего способствует отправлению правосудия, когда не вмешивается в конфликт сторон», «судья, который отклоняется от такой пассивной роли, которая характеризует состязательную систему, лишает спорящих лиц гарантий надлежащего процесса» (Gardiner v. A.H. Robins Company, Inc., 747 F2d 1180, 1183, 1191, 1192 (8^th Cir.1984) ^[185].

Отклонение от роли пассивного наблюдателя за ходом процесса влечет риск формирования арбитром преждевременных выводов о преимуществах и недостатках аргументов той или иной стороны и недооценку значимости всех имеющихся доказательств по делу.

Более того, особо ревностные сторонники судейского нейтралитета придерживаются позиции, что судьи должны избегать даже подозрения в активности, т. е. вообще не должны задавать вопросы или предлагать допросить того или иного свидетеля. Роль судей им видится в качестве рефери, наблюдающего за правильным применением процессуальных норм и не допускающего излишнего общественного интереса к делу: «суды не только должны быть беспристрастными, они обязаны создавать впечатление беспристрастности» ^[186].

Там, где судьи нейтральны и пассивны, они с высокой долей вероятности направят свою энергию на разрешение спора в том виде, в каком его представляют сами стороны, поэтому положение о судейском нейтралитете способствует, если не сказать – предопределяет, назначению состязательной системы для целей разрешения споров в большей степени, нежели для выполнения задачи отыскания материальной истины по делу ^[187].

Как отмечает М. Лундин, «требование о нейтралитете способствует тому, что жизнь, свобода или имущество (имущественный интерес) не будут ограничены или ущемлены в результате ошибочного или искаженного понимания судом вопросов факта и права… В то же время нейтралитет создает впечатление и реальность справедливости… посредством гарантии того, что никто не будет лишен своего имущественного интереса в отсутствии процедуры, в ходе которой лицо может представить свою позицию по делу судье, имея определенную уверенность в том, что судья заранее не предрасположен вынести негативное для лица решение» ^[188].

Отсюда следует, что целью суда в состязательной системе является не отыскание обязательно абсолютной истины, а выявление истины доступными (сторонам) средствами и разрешение спора в соответствии с принципом определения победителя по совокупности более весомых доказательств.

Таким образом, идея процессуальной состязательности состоит в том, что в результате «яркого конфликта доказательств, представленных соперниками в ходе тщательно организованного судебного процесса, с большой долей вероятности будет получена информация, на основе которой нейтральный и пассивный судья может вынести решение по существу спора, признаваемое сторонами и обществом в целом» ^[189].

Именно потому, что истина с большой долей вероятности может быть установлена в ходе такого процесса, где стороны действуют активно, в буквальном смысле слова состязаются между собой, поскольку именно стороны являются заинтересованными в принятии судом своих точек зрения в отношении как собранных доказательств, так и основанных на них аргументов по предмету спора, состязательный процесс, по мнению известного процессуалиста Э. Шермана, имеет преимущество перед процессом следственным ^[190].

Согласно мнению авторитетнейших ученых по американскому гражданскому процессу профессорам Д. Хазарду и М. Таруффо:

– судьи в процессе рассмотрения дела если и проявляют инициативу, то ограниченно (второстепенно);

– некоторые судьи вообще полностью пассивны. На досудебной стадии они вникают в суть дела только при наличии ходатайств (сторон), требующих принятия процессуальных решений; в таких случаях судьи просто принимают то или иное решение без соответствующей аргументации;

– судьи дают свободу своему усмотрению в процессе в том, что касается содержания и объема своего участия, при этом не принимая на себя функции адвокатов сторон, исполняя, таким образом, свои обязанности по минимуму;

– обычно судьи не разрабатывают правовые теории по делу, а только реагируют на доводы, представляемые сторонами ^[191].

По мнению Э. Шермана, общественное признание, равно как и признание сторонами, законной силы судебного решения «имеет место, когда оно принимается лицом (в нашей системе – судьей), которое беспристрастно или предполагается беспристрастным в отношении сторон спора или их позиций» ^[192].

Кодекс поведения судей федеральных судов установил (в Каноне 3) обязанности судьи, связанные с отправлением правосудия на основе корректного и беспристрастного отношения к спорящим сторонам.

Так, согласно Канону 3 А:

1) судья не должен быть подвержен влиянию участников спора, общественному давлению и боязни критики;

2) судья должен поддерживать порядок и профессиональный этикет в ходе судебного разбирательства;

3) судья должен избегать публичных комментариев по существу рассмотренного или нерассмотренного дела, требуя того же от судейского персонала, за исключением случаев, когда судья делает заявление в рамках выполнения своих должностных обязанностей, в частности для объяснения (разъяснения) существа судебных процедур или в учебных (научных) целях;

4) судья не должен инициировать и участвовать в обсуждении перспектив дела или процедур, могущих повлиять на исход дела, с одной из сторон спора без того, чтобы другая сторона знала об этом.

Согласно Канону 3 С судья обязан взять самоотвод, если имеется повод считать отношение судьи пристрастным, основанным на прямой или косвенной личной приязни к сторонам спора или знании всех обстоятельств дела из личных источников, а также по иным основаниям (в Каноне их более 10).

Таким образом, отвод суда является одним из способов обеспечения нейтралитета или независимости состава суда, а значит, и состязательности, к которому прибегают участники процесса и их адвокаты.

Реализация права заявления отвода, собственно процедура отвода и практика применения указанных положений в гражданском процессе США представляет существенный интерес для процесса российского, поскольку помогают не только рассмотреть механизм отвода как совокупность правил, составляющих процедуру его реализации, но и понять его значение в качестве эффективного инструмента обеспечения беспристрастности и объективности суда.

В американском процессе средствами установления обстоятельств, с которыми связывается устранение судьи от рассмотрения дела, являются доказательства. Такой подход существовал далеко не всегда, поскольку до 1974 г. судебная практика ориентировалась на обязанность суда продолжать начатое слушанием дело и удовлетворять отвод в исключительных случаях, в связи с чем вопросам доказательств оснований отвода внимания не уделялось.

Последние десятилетия ознаменовали собой резкую смену указанной тенденции, суды США буквально захлестнул вал отводов, в чем проявилась необходимость реформирования процессуального законодательства, вследствие неприспособленности устаревших и порой изживших себя процессуальных норм веяниям времени (даже все без исключения судьи Верховного Суда США оказались под прицелом адвокатов спорящих сторон).

Так, несмотря на крайне низкий (в позитивном смысле) «отводной индекс судьи» – на уровне 0,008, – судьям Верховного Суда США (ими рассмотрено за период с 1986 по 2003 г. огромное число дел – около 17 тыс.), совокупно заявлено 198 отводов ^[193].

Правовым основанием для реализации процессуального права отвода в гражданском процессе США являются положения параграфов 47, 144 и 455 «Дисквалификация судьи или магистрата» гл. 21 ч. 1 разд. 28 Свода законов США.

Как следует из § 47, нечасто применяемого на практике, поскольку адресован параграф судьям апелляционных судов, в нем установлен знакомый для российского процесса запрет или недопустимость повторного участия апелляционного судьи в рассмотрении дела, если ранее судья принимал участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В соответствии с § 144 предусматривается право заинтересованной стороны или ее адвоката подать ходатайство об отводе, сопровождаемое аффидевитом (письменным свидетельством), в котором содержится добросовестное утверждение о наличии предвзятости суда по отношению к заявителю. При этом предполагается, что изложенные в свидетельстве факты являются правдивыми, исходя из чего судья по буквальному смыслу § 144 не должен продолжать участие в рассмотрении дела, которое подлежит передаче другому судье.

Судебная практика применения § 144 проделала почти столетний путь начиная с дела, рассмотренного в 1912 г. Верховным Судом США, где суд занял позицию, согласно которой отводимый судья обязан проверить только достаточность правовой аргументации, изложенной в свидетельстве, но не истинность утверждений, содержащихся в аффидевите ^[194].

Практика последних десятилетий федеральных апелляционных судов в целом подтверждала эту позицию.

По делу Martinez-Catala, 129 F.3d 213, 218 (1^st Cir.1997) апелляционный суд отметил, что параграф 144 «является необычным, поскольку обязывает районного судью принять или рассматривать аффидевит в качестве достоверного, хотя в нем могут содержаться недостоверные или не соответствующие действительности сведения» ^[195].

Более того, по делу United States v. Sykes, 7 F3d, 1331, 1339 (7^th Cir. 1993) апелляционным судом установлено, что, оценивая правовую состоятельность или достаточность аффидевита, суд обязан исходить из правдивости утверждений о фактических обстоятельствах, даже если «знает об их лживости» ^[196].

По делу Sounder v. Owens-Corning Fiberglas Corp., 939 F2d. 647, 653 (8^th Cir.1991) установлено, что, «давая оценку аффидевиту (по правилам параграфа 144), суд не вправе анализировать фактическую подоплеку утверждения о невозможности участия судьи в деле, однако должен ограничиться анализом правовой аргументации аффидевита» ^[197].

Вместе с тем процедура отвода не является настолько формальной, как могло бы следовать из цитированных дел. По указанным выше делам суды, в частности, «отвечали на драконовские процедуры (автоматическое устранение от участия в деле только на основе одностороннего аффидевита) требованиями к заявителю о демонстрации явно предвзятого поведения суда по отношению к одной из сторон» (по делу Martinez-Catala, 129 F.3d 213, 218 (1^st Cir.1997)).

По делу United States v. Sykes, 7 F3d, 1331, 1339 (7^th Cir. 1993) апелляционный суд подчеркнул, что «факты, на которых основывается ходатайство об отводе, должны быть достаточно конкретными и определенными, чтобы убедить любое разумное лицо в наличии у суда предвзятого отношения, простые заключения, мнения или слухи являются недостаточными… Поскольку статут явно ориентирует на устранение судьи от участия в деле, его требования должны толковаться таким образом, чтобы предотвратить злоупотребление».

Сторона либо ее адвокат вправе представить аффидевит (свидетельство) не менее чем за 10 дней до начала разбирательства в суде первой инстанции или до начала первоначальной конференции на стадии досудебной подготовки дела, при этом по любому делу отвод может быть заявлен только единожды ^[198]. Получив такой аффидевит и ходатайство об отводе и признав достаточной их правовую состоятельность, судья обязан передать вопрос об отводе на разрешение другого судьи ^[199].

Отказ в удовлетворении заявления об отводе может быть обжалован в апелляционный суд только при условии сопровождения ходатайства об отводе указанным аффидевитом по правилу параграфа 144 гл. 21 ч. 1 разд. 28 Свода законов США ^[200].

Еще одной процессуальной возможностью для отвода судьи, наряду с положениями параграфа 144, является норма параграфа 455 гл. 21, согласно которому любой мировой судья, судья районного суда или судья-магистрат обязаны устраниться от участия в деле, если их беспристрастность или нейтралитет могут быть с разумной степенью обстоятельности оспорены.

Жесткое ориентирование судей на устранение от участия в рассмотрении дела при наличии сомнений в их беспристрастности обеспечивает функционирование независимого судейского корпуса – ключевого элемента состязательной системы США. Поэтому ст. 3 Конституции США устанавливает, что «судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности» ^[201].

В силу параграфа 455 вопрос об отводе судье разрешает отводимый судья самостоятельно, и, хотя в данном параграфе нет прямого запрета на передачу вопроса об отводе на рассмотрение другого судьи, не существует также и требований, а равно судебных решений, предусматривающих возможность передачи вопроса об отводе на разрешение другого судьи. Таким образом, в отвод по правилу параграфа 455 разрешает непосредственно судья, которому отвод заявлен.

Такая позиция законодателя, разделенная практикой, связана с задачей поддержания авторитета судебной власти, соответственно представление стороной ходатайства об отводе – всегда заслуживающий внимания факт, сам по себе предполагающий целесообразность исключения сомнений в беспристрастности суда и ориентирующий суд в таком случае на самоустранение от участия в деле.

Заслуживает внимания то, что основание применения параграфа 455 (сомнения или спор относительно беспристрастности суда) конструктивно включает основание для применения параграфа 144 (предвзятое отношение к стороне), поскольку предвзятость представляет собой форму небеспристрастности и (или) утраты нейтралитета судом.

Альтернативность или параллельность возможностей по оспариванию права суда рассматривать дело (через механизм параграфов 144 и 455) обусловливается отсутствием необходимости тщательно аргументировать позицию стороны (ее адвоката) по заявлению об отводе по правилам параграфа 455, к механизму которого адвокаты прибегают соответственно чаще.

Несмотря на отсутствие четкой процедуры или порядка реализации отвода по правилу параграфа 455, основываясь на положениях этого параграфа и параграфа 144, судебная практика выработала обязательные установления и рекомендации для судов по вопросу о критериях наличия или отсутствия оснований для отвода и надлежащего подтверждения таких оснований доказательствами.

Иными словами, судебная практика в целом идет по пути признания необходимости мотивирования оснований отвода представлением доказательства, подтверждающих наличие юридически значимых и относимых обстоятельств отвода.

В постановлении по делу United States v. Cooley, 1 F3d 985,993 (10^th Cir.1993) апелляционный суд отметил, что «действительное отношение судьи к вопросу об отводе, состояние его ума, чистота сердечных помыслов, некоррумпированность или недостаток беспристрастности не являются предметом интереса… Стандарт или критерий по вопросу об отводе вполне объективный. Исследование фактов ограничено примерами явных или ярких высказываний или открытых демонстраций судом своего отношения к делу или в связи с ним, а также выводов, которые можно сделать исходя из таких заявлений или высказываний. При применении этого стандарта первоначально подлежат выяснению и исследованию наличие добротного доказательственного материала для целей оспаривания отсутствия у суда пристрастного от ношения к сторонам» ^[202].

В меморандуме от 21 марта 2005 г., адресованном офисом главного судьи по иммиграционным делам Департамента Юстиции США всем иммиграционным судьям, иным должностным лицам иммиграционных судов, в отношении процедуры отвода иммиграционного судьи даны следующие важные для целей настоящего анализа предложения и рекомендации.

Во первых, разъясняется обязанность судье продолжать судебное разбирательство и не устраняться от дела при наличии только и исключительно (голословных) обвинений или угроз (что его действия или решения будут обжалованы – Ronwin v. Arizona, 686 F.2d 692 (9^th Cir.1981) ^[203]; Martin – Trigona v. Lavien, 573 F.Supp.1237 (1983), соответственно все заявления об отводах должны быть занесены в протокол судебного заседания или поданы в письменной форме и подтверждаться конкретными причинами, которые лежат в основе отстранения судьи от дела.