Derechos humanos emergentes y justicia constitucional

Consideraciones finales

No es difícil constatar el vínculo histórico de la categoría de derechos con el liberalismo moderno:

[…] derechos cuya titularidad se reconocía a los individuos, buscaban protegerlos contra los eventuales abusos de las autoridades y son manifestación de la dimensión liberal del constitucionalismo, al articular la idea de los derechos naturales del hombre con la de limitación de los poderes del gobernante. (Jaramillo, García, Rodríguez y Uprimny, 2018, p. 737)

Con todo, la concepción liberal de los derechos implicó definir un contenido básico que le diera prioridad a ciertos derechos sobre otros, que imponía una interpretación individualista de ellos y una concepción del derecho que los hiciera trascendentes y universales. Frente al surgimiento de nuevos derechos, se plantean cierto tipo de riesgos: desviación democrática frente a los derechos políticos, desviación igualitaria frente a los derechos sociales, desviación internacionalista frente a los derechos emergentes. Es como si, en el debate sobre los derechos, la concepción moderna de estos les fuera consubstancial y no pudieran superar el espacio político abierto por el liberalismo. Ahora bien, como lo resalta Claude Lefort (1984), una concepción democrática, que se puede articular con el liberalismo político, supone a los derechos en una búsqueda constante de sus fundamentos, de suerte que se hace “imposible decidir entre aquellos que se tienen por fundamentales […] y los que les son añadidos con el paso del tiempo” (p. 36). Por consiguiente, el escepticismo frente a los derechos emergentes puede ser visto como una manifestación de las dudas que genera la democracia, una visión pesimista que busca en todo momento restringir sus “excesos” y contener sus nuevos sujetos (individuos, grupos, pueblos). Los temores no serían tanto frente al surgimiento de nuevos derechos, sino frente al acceso a la esfera política de “nuevos sujetos” que los reclaman, generándose una reacción de quienes se sienten amenazados por esta ampliación del ámbito de la democracia política (Duhamel, 1992, p. 23). De hecho, como lo explica María E. Rodríguez Palop (2010), frente a las “deficiencias e insuficiencias inherentes a la propia fórmula que dio lugar a nuestro modelo estatal […] los nuevos movimientos sociales sirvieron como instancia de crítica y revelaron, con sus reivindicaciones, las inconsistencias del sistema” (p. 104)^[13]. Por esta razón, los derechos humanos emergentes no aparecen simplemente como posibles elementos que conforman un catálogo de derechos humanos, sino también como un espacio desde el cual se denuncian las deficiencias en el sistema político-económico nacional e internacional (Saura, 2009, p. 679).

Esto explica que una parte importante de la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de 2007 esté dedicada al reconocimiento de aquellos que permiten una ampliación de la democracia y de la participación política tanto de los individuos como de las comunidades. En este orden de ideas, el artículo 5 establece el derecho a la democracia plural que supone que “todos los seres humanos y toda comunidad tienen derecho al respeto de la identidad individual y colectiva, así como el derecho a la diversidad cultural”. Esta disposición se concreta en el derecho de los afrodescendientes, los pueblos indígenas y otras minorías a las medidas especiales que permitan reconocer sus características distintivas y a que se beneficien plenamente de sus recursos intelectuales, naturales y culturales. Asimismo, el artículo 6 establece el derecho a la democracia paritaria entre mujeres y hombres que supone, primero, que en todas las sociedades las mujeres tengan derecho a la igualdad de estatus social, laboral, cultural, jurídico, político y económico en relación con los hombres; segundo, el derecho a la representación paritaria, que supone el reconocimiento de una presencia equivalente en los órganos de participación y gestión políticos entre mujeres y hombres; tercero, el derecho a elegir los vínculos personales, que incluye el reconocimiento del derecho a la asociación sentimental con la persona que se quiera, incluyendo el derecho a contraer matrimonio; y, cuarto, el derecho a la salud reproductiva, que reconoce a toda persona los derechos sexuales y reproductivos, y el derecho de mujeres y hombres a la tutela de la maternidad y la paternidad, incluida la que tiene lugar fuera del matrimonio. Por su parte, el artículo 7 establece el “derecho a la democracia participativa”, de manera que “todos los seres humanos y toda comunidad tienen derecho a participar activamente en los asuntos públicos y a disfrutar de una administración democrática en todos los niveles de gobierno”. Este derecho abarca, entre otros, el derecho a la ciudad (que incluye el derecho al espacio público, el derecho a la movilidad local y a la accesibilidad, y el derecho a la conversión de la ciudad marginal en ciudad de ciudadanía); el derecho a ser consultado, que garantiza a todos la consulta colectiva para las decisiones que afecten a un conglomerado; el derecho a la participación, que supone que toda persona y comunidad pueda participar en la adopción y control de las decisiones públicas en los asuntos que los aquejen, al tiempo que pueda impugnar ante los tribunales las decisiones que afecten un derecho o un interés directo o indirecto. De igual manera, el artículo 8 define el “derecho a la democracia solidaria” como aquel que tiene toda comunidad y que tienen todos los seres humanos al desarrollo y a la garantía de los derechos de las generaciones futuras; incluye el derecho al desarrollo, como derecho humano emergente formulado internacionalmente, que tiene como ámbito específico de aplicación los países subdesarrollados y que se ejerce de forma colectiva. Por último, el artículo 9 consagra el derecho a “la democracia garantista y a la justicia internacional”, al cual se incorporan el derecho y el deber de erradicar el hambre y la pobreza extrema, deber que está en cabeza de los Estados y los actores no estatales, en particular las empresas transnacionales, las organizaciones sindicales y las ONG; incluye también el derecho a resistir a la opresión que toda comunidad o pueblo tiene por todos los medios legítimos a su alcance, y a buscar y recibir en esta lucha un apoyo internacional conforme a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas; igualmente, la democracia garantista implica el derecho a la democracia global, esto es, a un sistema democrático internacional fundado en el respeto de los principios y normas del derecho internacional.

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[*] Este capítulo es el resultado del trabajo investigativo realizado en el marco del proyecto de investigación “Derechos humanos emergentes ¿una utopía?” (código 1818003) del Grupo Estudios en Derecho Privado (línea de investigación: Sociología Jurídica) de la Universidad Santo Tomás, proyecto gestionado con recursos de esta institución mediante la convocatoria Fodein 2018.

[1] Sobre el derecho a la consulta, véase Sánchez (2018).

[2] En este sentido, véanse Alston (1982); Haarscher (1987); Marks (1981); Pelloux (1981); Rivero (1979, 1982); Sommermann (1996).

[3] En este sentido, véanse, entre otros: Barranco (2015); Carvajal (2012); Dhommeaux (2012); Pérez Luño (1991, 2006); Rodríguez Palop (2011); Rousseau (1987); Vasak (1984, 1990).

[4] Ya hemos tenido la oportunidad de proponer este tipo de aproximación respecto de los conceptos de constitución y de constitucionalismo (Rodríguez Villabona, 2016, pp. 175-177; Jaramillo, García, Rodríguez y Uprimny, 2018, pp. 23-24).

[5] Entre estos antecedentes pueden destacarse las cartas de derechos que se promulgaron a finales del siglo XVIII, como la Declaración de Derechos de Virginia, de 1776; y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada en Francia en 1789 (Jaramillo, García, Rodríguez y Uprimny, 2018, p. 396 y p. 608).

[6] Karel Vasak propuso un anteproyecto de pacto internacional relativo a los derechos de solidaridad (Vasak, 1990, p. 310).

[7] En ese sentido, véanse Haarscher (1984) y Rivero (1982).

[8] Sobre la noción de jerarquía normativa, véase Rodríguez Villabona (2011).

[9] Sobre el concepto de derechos sociales socialmente diferenciados, véase Gallego Marín (2014, pp. 146-154).

[10] Así, para Carl Schmitt (2001) “tienen distinta estructura los derechos, esencialmente socialistas, del individuo a prestaciones positivas del Estado. No pueden ser ilimitados, pues todo derecho a prestaciones ajenas es limitado, pero lo sería en cualquier caso un derecho de todos a prestaciones del Estado. Tales derechos presuponen una organización estatal a la que se incorpora el individuo titular del derecho. Con eso, su derecho se relativiza ya. Es condicionado, y ciertamente, por una organización que incluye al individuo, le asigna un puesto, mide y raciona su pretensión” (p. 174).

[11] Esto se evidencia en la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de 2007, que en su marco general señala que ella “reconoce y se inspira en el espíritu y principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y en instrumentos internacionales y regionales adoptados hasta hoy por la comunidad internacional; así mismo, recoge y ratifica sus dimensiones de universalidad, indivisibilidad e interdependencia y la indispensable articulación entre derechos humanos, paz, desarrollo y democracia” (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2009, pp. 39-40).

[12] Los obstáculos que se interponen a su efectividad son uno de los retos fundamentales que enfrentan todas las categorías de derechos. Como ya lo señalara Norberto Bobbio (1991), “descendiendo del plano ideal al real, una cosa es historia de los derechos del hombre, de derechos siempre nuevos y siempre más extensos, y justificarlos con argumentos persuasivos, y otra es asegurarles una protección efectiva. A este propósito será bueno hacer también esta observación: a medida que las pretensiones aumentan, su satisfacción resulta siempre más difícil” (p. 111). Por esta razón, la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de 2007 establece el “principio de exigibilidad”, que supone la “adopción de mecanismos vinculantes por los Estados y postula el desarrollo de mecanismos que favorezcan su exigibilidad. Ningún derecho puede ser relegado por su naturaleza de ‘derecho programático’ ni esto puede justificar su inatención u omisión” (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2009, p. 49).

[13] En este mismo sentido, la propia Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de 2007, en su marco general, reconoce que “mientras que la Declaración Universal de Derechos Humanos surge de una Asamblea de Estados, la Declaración de Derechos Humanos Emergentes se construye desde las diversas experiencias y luchas de la sociedad civil global, recogiendo las reivindicaciones más perfiladas de sus movimientos sociales” (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2009, p. 49).

Reclutamiento ilícito
en el Acuerdo de Paz entre
el Gobierno y las Farc-EP
desde el derecho a la verdad
y la justicia^[*]

ANA MARÍA JIMÉNEZ PAVA

Introducción

El presente capítulo tiene por objeto analizar si el Acuerdo de Paz, firmado el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno colombiano y el grupo guerrillero Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejército del Pueblo (Farc-EP), garantiza el derecho a la paz, y a la verdad y la justicia de las víctimas de reclutamiento ilícito de cara a lo establecido en instrumentos internacionales de derechos humanos, y conforme a los principios y derechos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos Emergentes (DUDHE). De igual manera, aborda las tensiones presentadas entre los derechos de las víctimas y de los miembros de los grupos armados cuando estos son menores de 18 años.

Este capítulo constituye una revisión documental del tema, centrada principalmente en el texto de la DUDHE y el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y una Paz Duradera. De manera complementaria, aborda otros instrumentos internacionales relevantes para el tema, así como también análisis y estudios realizados en el campo de la justicia transicional y los derechos humanos de los niños y las niñas víctimas de reclutamiento ilícito.

En la primera parte del capítulo, se analiza el marco jurídico internacional en materia de acceso a la justicia, con énfasis en la justicia transicional y el reclutamiento ilícito, retomando la jurisprudencia relevante en la materia. Luego se estudia la protección especial de la infancia y el marco nacional aplicable al reclutamiento ilícito, pasando por la Ley de Infancia y Adolescencia y el Código Penal, para luego concentrarse en el Acuerdo de Paz. A continuación, se analizan las disposiciones del Acuerdo de Paz en materia de reclutamiento ilícito, para establecer si estas responden a los parámetros de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional, y definir si estas disposiciones están acordes con lo establecido en la DUDHE en materia de acceso a la justicia. Por último, se presentan las conclusiones generales del capítulo, reiterando la importancia de otorgar un tratamiento diferenciado a las víctimas de reclutamiento ilícito, que priorice su condición de víctimas de una de las perores formas de explotación infantil sobre su consideración como miembros de grupos armados.