Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Las potestades unilaterales en los regímenes exceptuados

Las facultades unilaterales de la Administración contenidas en el EGCAP se dividen en dos: por un lado, las denominadas cláusulas excepcionales contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por otro, las potestades unilaterales cuya regulación se encuentra distribuida a lo largo del EGCAP.

Las cláusulas excepcionales son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, la de caducidad, la de sometimiento a las leyes nacionales y reversión. Entretanto, las potestades unilaterales son las de declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio, la imposición de multas, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta, prevista en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y la liquidación unilateral del contrato estatal.

La anterior distinción entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales es el resultado de una serie de posturas jurisprudenciales, que tienen su origen en el análisis sobre la competencia de los árbitros para conocer de las controversias contractuales relativas a contratos estatales.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1436 de 200019, señaló que los árbitros carecían de competencia cuando la controversia requiere del examen del ejercicio de potestades exorbitantes. En ese fallo pareció entender que este tipo de prerrogativas eran únicamente las contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el Consejo de Estado20, con el fin de zanjar la ambigüedad que reinaba sobre la competencia arbitral, prohijó la tesis de la Corte Constitucional y consideró como cláusulas exorbitantes únicamente aquellas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, realizó la salvedad sobre la existencia en el EGCAP de potestades unilaterales diferentes de las contenidas en el mencionado artículo, sobre las que los árbitros sí tendrían competencia. En consecuencia, la única restricción para la competencia arbitral se encontraba en el artículo 14 de la referida Ley.

Lo anterior hizo que se terminara aceptando que las denominadas cláusulas excepcionales eran únicamente las del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, mientras que se optó por llamar potestades unilaterales a las demás facultades unilaterales.

A esta delimitación de las cláusulas excepcionales o exorbitantes se le suma un criterio de aplicación restrictivo, fundado en la Ley 80 de 1993 y respaldado por la jurisprudencia contenciosa administrativa.

De acuerdo con el Consejo de Estado21, las cláusulas excepcionales solo proceden en unos determinados contratos, contemplados expresamente en la Ley 80 de 1993. Al respecto, esa Corporación ha señalado que existen tres grupos: 1) los contratos en los cuales es obligatorio el pacto de cláusulas excepcionales22, 2) contratos en los que ese pacto es potestativo23, y 3) los contratos en los que se encuentra prohibido el pacto de dichas cláusulas. En este último grupo se ubican los contratos mencionados en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 199324 y los restantes contratos que, en virtud del silencio del legislador, no fueron incluidos dentro del primero o segundo grupo (entiéndase, los contratos atípicos a la Ley 80 de 1993)25.

Las anteriores restricciones no se aplican en el caso de las potestades unilaterales, pues estas pueden ser incluidas en cualquier tipo de contrato (típico o atípico) regido por la Ley 80 de 1993.

En ese contexto, conviene preguntarse si cuando la Corte Constitucional26 y el Consejo de Estado afirman que las cláusulas exorbitantes no pueden pactarse en contratos diferentes a los sometidos al EGCAP (excepto por expresa autorización legal), también se está limitando la inclusión de las denominadas potestades unilaterales contenidas en el mismo estatuto, o si, por el contrario, la omisión en su mención puede entenderse como una vía libre para su pacto en contratos de regímenes exceptuados.

En un primer momento, se podría sostener que la restricción solo vincula a las prerrogativas del artículo 14 de la Ley 80; y dado que las potestades unilaterales son facultades diferentes de acuerdo con la distinción jurisprudencial expuesta, no existiría impedimento para que sean incluidas en todo tipo de contratos estatales, tanto aquellos gobernados por el EGCAP como los de regímenes exceptuados.

Parecería, entonces, que la respuesta se ubica en la segunda hipótesis, es decir, la vía libre para su pacto; sin embargo, la anterior afirmación solo resulta parcialmente cierta, pues, al examinar la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto de la inclusión de algunas de estas potestades unilaterales en contratos exceptuados del EGCAP, es posible inferir ciertos criterios jurisprudenciales que permiten concluir que está prohibido su ejercicio en tales acuerdos de voluntades, especialmente aquellos gobernados por el derecho privado, salvo que se cuente con expresa autorización legal.

A continuación, se examinarán los casos de dos potestades unilaterales, con el fin de ilustrar los criterios que ha adoptado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo para sostener que su ejercicio se encuentra vedado en los contratos estatales exceptuados de la aplicación del EGCAP. Estas potestades son la liquidación unilateral y la imposición de multas.

La liquidación unilateral de los contratos estatales regidos por el derecho privado

La liquidación del contrato estatal es el procedimiento, posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante el cual

las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentra a paz y salvo por todo concepto. Se trata de determinar quién le debe a quién, cuánto se debe y por qué se debe.27

Generalmente la liquidación tiene lugar en contratos de tracto sucesivo regulados por el EGCAP. La forma de liquidación está prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que podrá realizarse por mutuo acuerdo o de manera unilateral por parte de la Administración, cuando el contratista haya sido notificado o convocado por la entidad para la liquidación y este no se presente, o cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de esta. Esta última forma de liquidación es la que configura una facultad unilateral de derecho público, según se analizará a continuación.

La posición mayoritaria del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sido la de sostener, en primer lugar, que la liquidación unilateral y las demás potestades unilaterales de la Administración no tienen cabida en los contratos regidos por el derecho privado:

El anterior estatuto contractual regía y gobernaba, desde su formación, los contratos allí previstos entre los que no encuentran cabida los contratos de fiducia mercantil, por lo mismo sometidos a las normas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la Administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver con I) la interpretación unilateral; II) la modificación unilateral; III) terminación unilateral; IV) caducidad administrativa; V) el sometimiento a las leyes nacionales y VI) la reversión y los demás privilegios de la Administración que no son nada distinto a la autotutela administrativa para regular sus propios intereses, como ocurre con la liquidación unilateral del contrato que entraña la posibilidad de establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta Corporación. 28 (Cursivas mías)

En segundo lugar, que la liquidación del contrato no es propia del derecho privado y, por tanto, en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales únicamente habrá lugar a la liquidación bilateral si existe un pacto expreso; pero bajo ningún punto de vista la entidad podrá liquidarlo de manera unilateral.

Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la Ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61–.

Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la Ley 80 o de la Ley 1150 de 2007 sería inadecuado.29

Tan excepcional al derecho común es la cláusula de liquidación, que se ha señalado que el cómputo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales para contratos estatales con régimen de derecho privado será, por regla general, de dos años, desde la terminación del contrato por cualquier causa30. Por ello, este tipo de contratos se ubican generalmente dentro de aquellos que no requieren liquidación, según la terminología del artículo 164 del CPACA.

No obstante, como se verá más adelante, existe una emergente posición disidente dentro de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que considera viable la liquidación unilateral de los contratos sometidos a un régimen de derecho privado.

Se examina a continuación la postura jurisprudencial sobre la cláusula de multas.

La cláusula de multas en contratos exceptuados de la aplicación del EGCAP

El pacto y la imposición unilateral de multas ha sido objeto de debate, tanto dentro del propio EGCAP como en los regímenes exceptuados.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 y la consecuente derogación del Decreto Ley 222 de 1983, se generó un vacío en cuanto al pacto e imposición unilateral de multas por parte de las entidades estatales. En un primer momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, a pesar de que la mencionada norma no estableció para la Administración la facultad de imponer multas de manera unilateral, sí existía la posibilidad de pactarlas e imponerlas unilateralmente31. En 2005, el Consejo de Estado cambió su postura inicial y señaló que, aunque el pacto de las multas es viable, su imposición no lo es, pues constituye una vulneración al principio de legalidad32. Por esa razón conminó a las entidades estatales a acudir al juez para hacer ejercicio de las multas pactadas en los contratos. El debate se zanjó cuando la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, incluyó literalmente la facultad unilateral de imposición de multas para las entidades reguladas por el EGCAP.

La pregunta, entonces, es si es posible el pacto y la imposición unilateral de multas en contratos exceptuados del EGCAP gobernados por un régimen de derecho privado.

A partir de lo expuesto, la respuesta parece avizorarse. El Consejo de Estado ha sostenido que, aunque es procedente el pacto de multas en ese tipo de contratos, su imposición unilateral no es viable por romper la igualdad jurídica que se predica de los negocios entre particulares y violar el principio de legalidad que gobierna la actuación del Estado. Sobre este punto ha afirmado lo siguiente:

Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. […]

[…]en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, sí se encuentra prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos.33 (Cursivas mías)

A partir de lo anterior, se puede concluir que los criterios usados por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa para determinar que la liquidación y la imposición unilaterales de multas son improcedentes en contratos estatales regidos por el derecho privado, son, por un lado, 1) determinar si la facultad unilateral en cuestión rompe el equilibrio jurídico que se predica de los contratos entre privados o si es ajena al derecho privado, y por otro, 2) examinar si la entidad estatal está autorizada por la ley para ejercer esa facultad, es decir, examinar si la ruptura de la igualdad jurídica de las partes tiene justificación en la aplicación de una determinada norma jurídica que contempla el ejercicio de la facultad unilateral.

Si el Consejo de Estado encuentra que la facultad unilateral bajo examen rompe el equilibrio jurídico de las partes en el contrato o es ajena al derecho privado, y, además, la ley no ha facultado expresamente a la entidad para ello, terminará concluyendo que la cláusula contractual que contenga esa facultad es nula.

Lo expuesto, aunque hace referencia a los regímenes exceptuados gobernados por el derecho privado, también puede ser aplicable a aquellos regímenes exceptuados con normas especiales, siempre que en su cuerpo normativo no se encuentre ninguna disposición que faculte expresamente el ejercicio de una o varias de las potestades unilaterales.

Ahora bien, si bajo tal criterio se analiza el ejercicio de las demás potestades unilaterales contenidas en el EGCAP (declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio34, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria35), se puede concluir que, por regla general, ninguna podría ser pactada en contratos estatales regidos por el derecho privado, porque, o bien resultarían ajenas al derecho privado, o bien su ejercicio unilateral rompería el equilibrio jurídico de las partes sin que se encuentre una justificación normativa que faculte a la entidad para tal ruptura.

Solamente una reciente postura de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se opone a lo expuesto. En ella se considera que es posible pactar la liquidación unilateral en un contrato de derecho privado, pues las únicas prerrogativas que están vetadas de ese ámbito son las potestades exorbitantes contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

[…] en tratándose de contratos que se rigen por las normas del derecho privado, nada impide que las partes en ejercicio del principio de la autonomía dispositiva o negocial, puedan pactar el ejercicio de facultades que no sean de aquellas que impliquen el ejercicio de una potestad que la ley considera excepcional, como por ejemplo la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, la cual definitivamente no es una de aquellas enlistada en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. […]

Teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.

Ahora bien, si se entiende que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades al derecho común, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación [de] los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales.36

No obstante, la anterior sentencia no atiende a una comprensión sustancial de las potestades unilaterales de derecho público, sino que más bien se atiene a la clasificación arbitraria entre cláusulas exorbitantes y potestades unilaterales.

De lo expuesto, puede observarse que son bastante similares los criterios del máximo tribunal de lo contencioso administrativo –según su posición jurisprudencial mayoritaria– para negar la inclusión de cláusulas excepcionales y potestades unilaterales en contratos estatales de regímenes exceptuados. Por ello, la tesis de denominar algunas facultades unilaterales como cláusulas exorbitantes o excepcionales y otras como potestades unilaterales se torna contradictoria y evidencia una falta de fundamentación en tal clasificación.

Es cuestionable que, según la posición tradicional del Consejo de Estado, las potestades unilaterales sean igual de excepcionales que algunas de las denominadas cláusulas exorbitantes –tanto que, por regla general, se considere que son improcedentes en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales–, pero se las siga tratando separadamente, como dos categorías distintas.

Con la división entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales se está desconociendo que esas prerrogativas comparten el mismo sustrato, “esto es, facultades que la ley otorga a la Administración para declarar estados contractuales sin consenso con el contratista, sujeto de derecho privado”37.

De ahí que resulte igualmente cuestionable que se ignore la naturaleza excepcional que pueden tener las denominadas potestades unilaterales en contratos de régimen privado, y que se apele a un criterio meramente formal para justificar su inclusión en esos escenarios, tal como lo hace la sentencia citada.

Tanto las cláusulas exorbitantes como las potestades unilaterales son especies de un mismo género, el de las facultades unilaterales de derecho público; por ello, indistintamente de los artículos del EGCAP en que se encuentren, su excepcionalidad únicamente puede entenderse cuando se compara con lo que es aceptado y permitido en la contratación entre particulares.

No obstante, cabe resaltar que los poderes unilaterales no son exclusivos del derecho público, pues, como se verá a continuación, en la contratación entre particulares hay lugar para las facultades unilaterales que tiene su origen en el seno de las leyes de derecho privado y la libre autonomía de las partes.

Conviene, entonces, referirse a estás facultades unilaterales de derecho privado, pues puede resultar viable su inclusión en contratos estatales exceptuados del EGCAP y regidos por el derecho común.