El juez en el constitucionalismo moderno

La incapacidad de los Congresos locales para emitirse leyes ha sido una constante durante toda nuestra historia, por lo que se han tenido que promulgar leyes de carácter general, no sólo para homologar y unificar criterios en todo el país, sino para cubrir los vacíos legislativos en las entidades federativas. Tanto la Ley Federal del Trabajo como el Código de Comercio de aplicación en todo el país, son el claro ejemplo de la incapacidad de los estados para establecer su propias leyes.

La autonomía constitucional de los estados

de la república

Se dice que una característica propia de los estados miembros de una federación es que disponen de autonomía constitucional, es decir, el derecho de tener una constitución propia de contenido distinto al de la Constitución federal (Nettesheim y Quarthal, 2011). No obstante, habrá que preguntarnos primero si las constituciones de los estados son efectivas. El tema, de igual manera, es inexplorable en nuestro país porque parece ser una obviedad: los estados de la república, como entidades libres y soberanas, deben contar con una constitución propia que los legitime.

Tomamos como base para esta reflexión el trabajo de Martí (2002), para quien las constituciones locales no lo son en sentido estricto, sino que más bien se trata de una ley reglamentaria de algunos apartados de la Constitución General de la República que guarda una posición de jerarquía, principalmente en relación con la organización de los poderes estatales.

La autora después de hacer un breve análisis respecto al concepto de soberanía y de la Constitución, llega a concluir que

del mismo modo que por inercia legislativa o por retórica se plasmó en la Constitución General, que los estados son libres y soberanos, y esa noción se repite en cada una de las Constituciones estatales, cuando en realidad el atributo que les corresponde es el de autonomía, por motivos semejantes se continúa denominando Constitución a un ordenamiento que no reúne ninguna de las características que ese concepto exige. En resumen las entidades federativas son calificadas de soberanas sin serlo y las Constituciones estatales no llegan a tener ese carácter a pesar de que reciben tal denominación (pp. 658-659).

El querer afirmar si las constituciones de los estados pueden llegar a considerarse como tales no es un tema menor, porque ello nos puede conducir no sólo a definirnos por una justicia constitucional local, sino a una redefinición y reconfiguración de la misma estructura del Estado mexicano. Es decir, el problema no es tan sólo semántico, si podemos hablar de constituciones en estricto sentido o, por el contrario, de una ley reglamentaria o estatuto de gobierno. Hablar de un constitucionalismo local supone una autonomía constitucional, que implica una teoría constitucional, una justicia o un derecho constitucional, así como mecanismos de defensa constitucional propios.

En Estados Unidos se puede hablar de una autonomía constitucional, a partir de que cada una de las trece colonias comenzaron a conformar un sistema de gobierno propio, ciertos derechos ciudadanos y mecanismos para su protección, lo cual comenzó a estructurarse desde el momento en que llegaron a América. Diferentes cartas o documentos dan cuenta de cómo los propios colonos nombraban a sus gobernantes y decidían la forma en que se debería gobernar, incluso desde antes de que desembarcaran en América, como sucedió con el famoso pacto de Mayflower, firmado el 21 de noviembre de 1620 por cuarenta y un peregrinos adultos que venían a bordo. En el documento se encuentran elementos embrionarios de un pacto social y ciertos principios semidemocráticos, que sentaron las bases para la edificación del sistema de autogobierno de los primeros habitantes asentados en Massachusetts. Otro documento que explica el autogobierno de las trece colonias, es la cédula otorgada por Isabel i a sir Walter Raleigh el 25 de marzo de 1585, en donde se dispone:

Y otorgamos y garantizamos a dicho Walter Raleigh que en dichas remotas tierras, tendrá la más plena y alta autoridad para corregir, castigar, perdonar, gobernar y dirigir, de acuerdo a su buen discernimiento y sagacidad tanto en causa capitales o criminales como civiles […], siempre y cuando dichos estatutos, leyes y ordenanzas sean, en el mayor grado posible, cercanos y conforme a las leyes, estatutos, gobierno y política de Inglaterra.

De igual manera, en la cédula de Jacobo i otorgada a Virginia el 10 de abril de 1606, se concede cierta libertad para gobernar:

Y ordenamos, establecemos y aceptamos, asimismo, en nuestro nombre […], que cada una de dichas colonias, establezcan un consejo que gobierne y ordene en todas la materias y causas que pudiese surgir, desarrollarse u ocurrir, dentro de los límites de las distintas colonias, conforme a las leyes, ordenanzas e instrucciones, que para esos fines otorgamos y firmamos […]; que cada uno de dichos consejos se compondrá de trece personas, elegidas, establecidas y removidas de cuando, en cuando conforme se señala e incluya en las mismas instrucciones […].

Virginia creó la House of Burgesses (Cámara de los Ciudadanos o Cámara de Burgueses) en 1619, como un gobierno electo de la colonia formada por el gobernador, un Consejo de Estado y dos representantes elegidos por cada asociación y plantación, la cual es considerada por algunos como la primera Asamblea Legislativa del Nuevo Mundo. En Connecticut en 1639 se instaló la Corte General, un órgano colegiado compuesto por hombres libres para dictar leyes y reglas para su autogobierno, conocidas como Ordenanzas Fundamentales de Connecticut. En tanto que en Pennsylvania, Willian Penn promulgó en 1682 lo que se conoce como “marco de gobierno”, un tipo de estatuto o Constitución en donde se fijan las bases para un gobierno colegiado, además de prever la existencia de una Asamblea Provincial compuesta por el gobernador y 72 hombres “libres” de la provincia (freemen of the said province), responsable de elaborar todas las leyes y elegir a los funcionarios de gobierno (Rey, 2002).

New Hampshire fue la primera colonia en promulgar su Constitución el 5 de enero de 1776, casi diez años antes de la Constitución de los Estados Unidos (1787). En el preámbulo se puede leer:

Se vota que este Congreso forme un gobierno civil para esta colonia en la manera y forma que sigue, a saber.

Nosotros, los miembros del Congreso de New Hampshire, elegidos y nombrados por libre sufragio del pueblo de dicha colonia, y autorizados y facultados por él para reunirse y utilizar los medios y aplicar las medidas que consideremos más adecuadas para el bien público, y en particular para establecer una forma de gobierno, siempre que el Congreso Continental recomiende tales medidas [y] habiéndosenos transmitido por dicho Congreso una recomendación a tal fin.

El 26 de marzo se promulgó la Constitución de Carolina del Sur y tres semanas más tarde, el 15 de abril, el denominado como Congreso de Georgia aprobó las Rules and Regulations of the Colony of Georgia como su texto constitucional provisional. Dos meses después (12 de junio de 1776) se dictó la Declaración de Derechos de Virginia, en donde se encuentran elementos que refieren a las teorías del derecho natural, soberanía popular o democracia de John Locke o Montesquieu (Dippel, 2010: 27). En tanto que en la Constitución de Vermont, promulgada en 1777, se estableció un amplió catálogo de libertades y derechos ciudadanos.

Algunas colonias establecieron mecanismos de defensa de la Constitución a través de Consejos de Censores, conformado por dos representantes por cada ciudad o condado (Pennsylvania y Vermont), o un Consejo de Revisión integrado por el gobernador, el canciller y jueces del tribunal supremo (Nueva York). Otros adoptaron el modelo del judicial review of legislation, que sirvieron de precedente para el control difuso de la Constitución estadounidense: Commonwealth vs. Caton (virginia 1782), Trevett vs. Weeden (Rhode Island 1786), Bayard vs. Singleton (Carolina del Norte 1787) (Blanco, 1994: 122 y ss.).

Como bien lo hacer ver Tejera (2005), con estos documentos se creó desde temprana fecha un sistema de autogobierno parlamentario, así como de gobiernos provinciales y locales en la vieja tradición inglesa. Cabe destacar que la independencia de las trece colonias con Inglaterra, no significó un rompimiento de la vida institucional de las colonias, sino que representó más bien una adaptación de sus instituciones y leyes preconstitucionales o semiconstitucionales a las nuevas reglas del Estado constitucional. Incluso, como se sabe, algunas colonias promulgaron su propia Constitución antes de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, las cuales sirvieron de inspiración para la Constitución de los Estados Unidos. En ellas se fijaron las bases para un gobierno sujeto a los pesos y contrapesos, se reconocen ciertas libertades y derechos ciudadanos, así como algunos mecanismos de defensa de la constitución que sentaron las bases para la judicial review of legislation del sistema norteamericano.

Conclusiones

En los últimos años hemos sido testigos, quizá más que nunca, de una tendencia unificadora de nuestro sistema de reparto de competencias (Sistema Nacional de Seguridad Pública, Sistema Acusatorio Penal, Sistema Nacional de Evaluación Educativa, Instituto Nacional Electoral, Sistema Nacional de Transparencia, Sistema Nacional de Fiscalización, Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros).

Esta transformación o adaptación (para muchos desviación o degeneración) del federalismo en nuestro país tiene una razón de ser muy concreta, que es la incapacidad de los estados y municipios para hacerse cargo de las atribuciones que constitucionalmente le fueron conferidas; los recientes casos de corrupción de muchos de los gobernadores y presidentes municipales lo evidencian.

Nuestro sistema federal ha evolucionado y se ha ido adaptando a la realidad del país, en un proceso de ensayo y error (mal haría si no). Aunque muchos piden, más con nostalgia que con razón, el volver al federalismo dual decimonónico para restablecer un esquema en donde el reparto de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos estatales y municipales están perfectamente definidas y separadas (Gamas, 2001: 30). No obstante, ello resulta ser una quimera que no se ajusta a nuestra realidad actual (modelo que por cierto ya ni Estados Unidos sigue).

Los defensores del federalismo son partidarios de que los estados cuenten con tribunales constitucionales, lo que implicaría el reconocimiento de una autonomía constitucional y, con ello, una supuesta justicia constitucional propia. Sin embargo, los estados en México históricamente no cuentan con esa autonomía constitucional, como sí la tienen otros países por dos razones concretas. Primero, México no tiene las características para ser un país federal con estados libres y soberanos como erróneamente reza nuestra Constitución. No existe una cultura federal de autogobierno de los estados. Nunca se han podido consolidar los principios democráticos, con poderes legislativos y judicial independientes que sirvieran de contrapeso al poder ejecutivo local.

Segundo, las constituciones de los estados en estricto sentido no son constituciones. Para que un estado pueda contar con una y, por consiguiente, con tribunales constitucionales que la defiendan, debe reconocerse la existencia de una teoría constitucional propia que caracterice su identidad nacional, en donde se refleje una estructura de gobierno y un sistema de derechos fundamentales resultado de su devenir histórico, diferente a los demás estados de la república.

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3 “C’est une société de sociétés, qui en sont une nouvelle, qui peut s’aggrandir par de nouveaux associés qui se sont unis”, en su idioma original.

4 Se tiene documentado que ricos e importantes hacendados, comerciantes y mineros, apoyaron con recursos económicos la independencia de México, como miembros pertenecientes a los llamados Guadalupes. Entre ellos destaca José Mariano Sardaneta y Llorente, marqués de San Juan de Rayas quien, de acuerdo con Virginia Guedea, era amigo y representante de Iturrigaray.

5 Grandes juristas mexicanos, como Jesús Reyes Heroles, Antonio Martínez Báez, Mario de la Cueva, Emilio Rabasa, Ignacio Burgoa, José Gamas Torruco, entre otros, tomaron como referencia la obra de Benson para criticar duramente los argumentos de quienes consideran que nuestro sistema federal era una copia del sistema norteamericano.

6 A pesar de que Tena inicia el capítulo vii señalando que el federalismo es ante todo un fenómeno histórico, más adelante afirma que el sistema federal se independizó del fenómeno que lo hizo aparecer, por lo que había llegado a ser una mera técnica constitucional.

7 De acuerdo con Bobbio, desde que los juristas se adueñaron del concepto de Estado, su estudio debía hacerse desde los tres elementos constitutivos: pueblo, territorio y soberanía, “concepto jurídico por excelencia, elaborado por los juristas y aceptado universalmente por los escritores de derecho público” (p. 128).

La prohibición de automatismos legislativos: entre desarrollos jurisprudenciales y nuevos paradigmas jurídicos

Riccardo Perona8

Introducción

El objeto de este capítulo es una particular doctrine de la Corte Constitucional italiana, que se puede resumir en la fórmula “prohibición de automatismos legislativos”, y de las cuestiones que plantea en el marco de discusiones de teoría y doctrina jurídica muy actuales en Europa y en Latinoamérica. De hecho, la mencionada jurisprudencia, no demasiado conocida en el extranjero, abre espacios a juicios de equidad por parte del juez en cada caso concreto, incluso derogando a la ley positiva. De esta forma, los pronunciamientos de la Corte se ponen como ejemplo, en términos casi sin equivalentes, de superación del paradigma legislativo tradicional.

Sin pretender examinar el tema en todas sus implicaciones, el objetivo del presente trabajo es presentar las líneas generales de la materia, para que diferentes especialistas, no sólo nacionales, puedan ofrecer importantes reflexiones “desde afuera” sobre la cuestión. En tal sentido, se definen preliminarmente las características generales de tal doctrine, se propone un ejemplo de la misma, para abordar luego, brevemente, sus posibles consecuencias teóricas.

La doctrine de la prohibición de los automatismos legislativos

Este concepto, hay que precisar, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional italiana dentro del más amplio principio de razonabilidad, así como entendido por la misma Corte. Este último es, a su vez, un principio extremadamente complejo y compuesto por varias figuras (Zagrebelsky y Marcenò, 2012; Luther, 1997; Modugno, 2007; Morrone, 2001). Algunas tienen carácter más lógico y, podríamos también decir, “científico”, como por ejemplo la razonabilidad entendida como no contradicción entre dos reglas. Otras, en cambio, tienen un carácter más prudencial.

A la segunda categoría pertenece la llamada intrínseca razonabilidad, cuyo nombre se justifica en razón del hecho de ser evaluada por la Corte en relación con cada regla legal individualmente y no en comparación con otras normas (para averiguar una contradicción). En otras palabras, la Corte juzga si al regularizar el caso al que se refiere, la regla misma responde a una ratio adecuada. Eso ocurre, en particular, en cuanto la norma no vaya a perseguir de manera excesiva algunos intereses, comprimiendo otros que, en cambio, al interpretar el caso concreto a la luz de los principios constitucionales, no deberían ser descuidados.

La prohibición de automatismos legislativos constituye, precisamente, una de las acepciones de razonabilidad intrínseca. Con el automatismo legislativo, la Corte plantea una hipótesis de regla que vincule sin derogas ni excepciones una cierta consecuencia jurídica a un hecho jurídico. Eso, en general, no es necesariamente irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional; sin embargo, una ilegítima irrazonabilidad del automatismo ocurre en cuanto la regla considere como premisa de su disciplina una categoría de hechos demasiado amplia, en la cual, entonces, recaen también situaciones particulares que, por su especificidad, requerirían una regulación más específica y atenta, ya que la general no resulta adecuada.

Ejemplos de automatismos inconstitucionales

Las presunciones irrefutables

El siguiente ejemplo puede servirnos para aclarar el concepto. Una típica hipótesis de automatismo son las presunciones legales irrefutables o iuris et de iure, es decir, las consecuencias que la ley deduce de un hecho conocido para remontarse a un hecho desconocido, disponiendo que se tenga que considerar este último efectivo, sin posibilidad de prueba en contrario.

Por ejemplo, la ley italiana presumía, sin admitir excepciones, que la renta de alguna persona condenada por algunos delitos de criminalidad organizada fuera considerada superior al umbral previsto para la admisión a la defensa a cargo del Estado. La Corte, sin embargo, consideró que presunciones de este tipo se traducen en irrazonable automatismo,

especialmente en cuanto limiten a un derecho fundamental de la persona, […] si son arbitrarias e irracionales, es decir si no responden a datos de experiencia generalizados, resumidos en la fórmula del id quod plerumque accidit […]. En particular, […] la irrazonabilidad de la presunción irrefutable se puede detectar cada vez que sea ‘fácil’ formular hipótesis de acontecimientos reales contrarios a la generalización en la que se basa la misma presunción (Corte Constitucional de Italia, sentencia 139/2010 y otras).

En esta hipótesis, la solución técnica adoptada por la Corte consiste en convertir la presunción irrefutable en una presunción iuris tantum, introduciendo la posibilidad de prueba en contrario.

El caso del artículo 569 del Código Penal

Otro ejemplo concreto de casos en los cuales la Corte declaró inconstitucionales los automatismos legislativos, se puede brindar tomando en consideración las vicisitudes constitucionales del artículo 569 del Código Penal italiano. En virtud de ese artículo, la persona condenada por delitos contra el estatus familiar se ve automáticamente decomisada de su autoridad parental. Sin embargo, de acuerdo con los jueces que impugnan esta disposición ante el Tribunal Constitucional, aunque el objetivo de la norma sea proteger a las personas menores de edad, en algunos casos particulares este objetivo se podría lograr de una manera más eficaz manteniendo, y no quitando, la autoridad parental a los padres condenados; de esa forma, prever que esa autoridad se pierda siempre y en todos los casos, se puede convertir más bien en un perjuicio para el menor. Por lo tanto, lo que ocurre es un caso de automatismo, así como lo describimos anteriormente: la norma no es irrazonable en todos los aspectos, pero sí en algunos de sus resultados.

El asunto de constitucionalidad del artículo 569 del Código Penal se remitió a la Corte Constitucional por primera vez en el año 1988, pero en esa circunstancia los jueces rechazaron la cuestión confirmando la norma (Corte Constitucional de Italia, sentencia 723/1988). En cambio, en dos ocasiones más recientes, la Corte revocó su decisión, modificó su jurisprudencia y declaró la inconstitucionalidad del artículo 569.

La primera decisión relevante es la sentencia 31/2012, en la que se afirma que la norma es inconstitucional en la medida en que implica que el padre que haya sido condenado por la alteración del estado civil de un menor (uno de los crímenes contra el estatus familiar) pierde de iure su autoridad paterna, “lo que impide al juez todas las posibilidades de considerar el interés de la menor en el caso concreto” (sobre este fallo consúltese Federici, 2012; Mantovani, 2012; Felicetti y San Giorgio, 2012; Di Chiara, 2012; Larizza, 2012; Chicco, 2012).

El razonamiento que lleva a cabo la Corte puede resumirse de la siguiente manera:

 El concepto de autoridad parental está estrechamente ligado a la protección de los intereses de los menores, por lo tanto está involucrado al discutir sobre una norma que establece el decomiso de la autoridad misma.

 El interés del menor es “complejo” y está protegido a nivel internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, 20 de noviembre de 1989; Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño, Estrasburgo, 25 de enero de 1996; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), así como en la ley nacional (reforma de la Ley Familiar, Ley de Adopción).

 El rígido automatismo proporcionado por la norma escudriñada impide irracionalmente la posibilidad de considerar tal interés en el caso concreto, verificando si el decomiso de la autoridad parental proteja efectivamente al menor o, en la hipótesis particular, le acarree perjuicios.

A la luz de este razonamiento, la Corte declara la inconstitucionalidad del artículo 569 por ser el mismo violatorio del art. 3 de la Constitución. Sin embargo, como esta decisión consideraba y eliminaba del ordenamiento sólo la parte del artículo 569 en la que el mismo se refiere, entre los varios delitos contra el estatus familiar, al delito de alteración de estado civil, la doctrina, después del fallo, de inmediato afirmó que la Corte, muy probablemente, iba a pronunciar otras declaraciones de inconstitucionalidad referidas a los demás delitos contra el estatus familiar (Larizza, 2012; Chicco, 2012).

Esto ha sucedido, hasta ahora, con el segundo fallo que consideramos (sentencia 7/2013), que extiende la declaración de inconstitucionalidad al art. 569 con respecto al crimen de supresión del estado familiar (Manes, 2013; Di Chaira, 2013; Larizza, 2013; Pittaro, 2013).

Sin embargo, aunque la decisión de la Corte sea precisamente la misma del fallo anterior, ya que declara inconstitucional la norma en la medida en que “impide al juez toda posibilidad de considerar el interés de la persona menor en el caso concreto”, la argumentación que la Corte lleva a cabo no refleja exactamente la sentencia 31/2012.

De hecho, en este segundo fallo son dos las normas constitucionales que se consideran violadas:

a. La primera norma es, como en el juicio anterior, el art. 3 de la Constitución: al respecto, la Corte expresamente se refiere a la ratio decidendi del fallo anterior (sentencia 31/2012), y lo extiende al nuevo caso, afirmando que el automatismo es irrazonable en la medida en que viola, en algunas hipótesis, el interés de la menor.

b. La segunda norma constitucional invocada es el art. 117, apartado 1 de la Constitución, el cual impone que la ley se conforme a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Al respecto, afirma la Corte que el artículo 569 del Código Penal se encuentre en violación de aquellas normas internacionales que protegen el interés de los menores edad, a saber, la Convención sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989) y el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños (Estrasburgo, 25 de enero de 1996), ya mencionados en el fallo de 2012, así como las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre una Justicia Adapta a los Niños (17 de noviembre de 2010, 1098ª sesión de los Diputados de los Ministros).

El caso del artículo 275 del Código Procesal Penal

Unos ejemplos ulteriores se pueden ofrecer considerando unas cuantas sentencias de la Corte que declararon ilegítimo un artículo del Código Procesal Penal italiano, precisamente por el hecho de contemplar un irrazonable automatismo. Según esta disposición, es decir el artículo 275, apartado 3, del código mencionado, “cuando se hayan graves indicios de culpabilidad en relación” a determinados delitos “se aplica la prisión preventiva en la cárcel, excepto si se hayan elementos adquiridos por los cuales resulte la ausencia de exigencias cautelares”.

En la opinión de la Corte Constitucional, eso significa que la ley pone una presunción absoluta de suficiencia de la sola detención en la cárcel, o sea de la medida cautelar más grave previstas por el ordenamiento, para quienes sean acusados de haber cometido determinados delitos. Esa presunción no es totalmente ilegítima en sí misma, más bien, como se refiere a muchos y disparatados delitos, la presunción absoluta puede convertirse en irrazonable con referencia a algunos de ellos. De esta manera, la Corte ha considerado que determinados delitos de mafia conciernen a conductas y situaciones suficientemente unívocas para justificar sin excepciones la prisión preventiva. Otros delitos, en cambio, como el homicidio voluntario, no siempre la justifican, porque pueden ocurrir en contextos diferentes, que no siempre imponen la adopción de la medida más grave; por esto muchas sentencias han añadido la posibilidad de una valoración del caso concreto por parte del juez, que podrá aplicar medidas más tenues si se consideran más adecuadas a la situación.