Arbeitsrecht in der Umstrukturierung
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b) Exkurs: Gründung von Tochtergesellschaften
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Die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmerseite erschöpfen sich auch bei der Gründung von Tochtergesellschaften in einem Unterrichtungs- und Beratungsrecht des Wirtschaftsausschusses nach § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG,[15] sofern keine Gründung im Wege der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG erfolgt.[16] Ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats des die Tochtergesellschaft gründenden Rechtsträgers nach § 109a BetrVG kommt nicht in Betracht, da keine Übernahme des gründenden Rechtsträgers in Rede steht, sondern dessen Kontrollübernahme über ein von ihm gegründetes Unternehmen.
c) Anteilserwerb bzw. -veräußerung an börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag
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Mit der Einfügung von § 106 Abs. 3 Nr. 9a BetrVG und § 109a BetrVG soll den Belegschaften nicht börsennotierter Unternehmen in gleicher Weise eine Information über die Unternehmensübernahme zukommen wie den Arbeitnehmern börsennotierter Unternehmen gemäß dem WpÜG. Im Zusammenhang mit öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Aktien an börsennotierten Unternehmen bzw. mit dem Kontrollerwerb über börsennotierte Unternehmen hat der Gesetzgeber des WpÜG nämlich zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen drei Maßnahmen vorgesehen:[17]
| – | Information der Geschäftsleitungsorgane gegenüber den Arbeitnehmern bzw. den zuständigen Vertretungen (Betriebsräten) sowie das Recht zur Stellungnahme der Arbeitnehmer bzw. ihrer Betriebsräte (§ 27 Abs. 2 WpÜG); |
| – | die Zuordnung bestimmter Geschäftsleitungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Übernahmen zum Aufsichtsrat der Zielgesellschaft, der regelmäßig mit Arbeitnehmervertretern besetzt ist (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 Var. 3 WpÜG: Mit-Entscheidungsprärogative bei Abwehrmaßnahmen feindlicher Übernahmen) sowie |
| – | die Besetzung des Beirats bei der die Aufsicht über die Einhaltung des gesetzlichen Vorschriften ausübenden Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit zwei Vertretern der Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 WpÜG). |
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Mit den im WpÜG geregelten Informations- und Stellungnahmerechten steht den Arbeitnehmern insoweit ein umfangreicheres Beteiligungsrecht zur Verfügung, als es bei rein umwandlungsrechtlichen Maßnahmen nach dem UmwG (dazu sogleich unter Rn. 23 ff.) der Fall ist. Fallen beide Gestaltungsformen bei einem einheitlichen Vorgang zusammen (z.B. Wertpapiererwerb durch Verschmelzung oder Spaltung), finden sie parallel Anwendung, was zu zeitlichen und verfahrenstechnischen Abstimmungsproblemen führt.[18]
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Der Arbeitnehmerschutz wird in den vorliegenden Fallkonstellationen im Übrigen zusätzlich dadurch verstärkt, dass auch der Vorstand des Bieters verpflichtet ist, die Angebotsunterlagen seinem zuständigen Betriebsrat (bzw. bei dessen Fehlen: unmittelbar seinen Arbeitnehmern) unverzüglich nach ihrer Veröffentlichung zu übermitteln (§ 14 Abs. 4 Satz 3 WpÜG). Die Angebotsunterlage selbst muss auch die Absichten des Bieters mit Blick auf seine eigene Geschäftstätigkeit sowie deren arbeitnehmerbezogene Auswirkungen darstellen (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 WpÜG).
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Steht ein Erwerb i.S.d. §§ 10 Abs. 5 Satz 3, 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 14 Abs. 4 Satz 3 WpÜG an börsennotierten Unternehmen in Rede,[19] zu dem der zuständige[20] Betriebsrat der Zielgesellschaft (bzw. die Arbeitnehmer, soweit kein Betriebsrat existiert) gemäß § 27 Abs. 2 WpÜG Stellung nehmen soll, ist Folge der unterlassenen oder nicht rechtzeitig erfolgten Information des zuständigen Betriebsrats ggf. nicht nur ein Bußgeld infolge der dann vorliegenden Ordnungswidrigkeit, sondern die unterlassene Betriebsratsbeteiligung ist zusätzlich mit aufsichtsrechtlichen Maßnahmen verbunden.[21] Dadurch gewinnt die rechtzeitige Information des Betriebsrats in diesem Zusammenhang zusätzliche Bedeutung, ist aber wiederum keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Schadensersatzansprüche bzw. Ansprüche auf ein Einschreiten durch die BaFin oder Unterlassungsansprüche des Betriebsrats bzw. der Arbeitnehmer scheiden nach zutreffender h.M. auch insoweit aus.[22]
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Praxistipp:
Keine Verstärkung erfahren die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Übrigen in Bezug auf im Nachgang zum Aktienerwerb bzw. der Unternehmensübernahme erfolgende Änderungen auf Betriebsebene. Auch insoweit gilt die Trennungstheorie:[23] Das WpÜG enthält eine abschließende arbeitsrechtliche Regelung dieses Vorgangs. Weiterreichende betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrechte, z.B. § 111 BetrVG, finden nur dann Anwendung, wenn deren tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen,[24] was bei einem reinen Aktien- oder Kontrollerwerb nicht der Fall ist.
c) Erwerb von Konzernen (durch Konzernobergesellschaften)
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Eine Mitbestimmungslücke selbst hinsichtlich der Informationspflichten der Arbeitnehmervertretungen, die nach einer teilweise vertretenen Ansicht durch eine analoge Anwendung von § 109a BetrVG geschlossen werden soll,[25] ergibt sich, wenn das Übernahmeobjekt nicht ein Einzelunternehmen, sondern ein Konzern (vermittelt durch den Erwerb der Konzernobergesellschaft) ist. Dies wird von der h.M. allerdings zu Recht abgelehnt.[26]
d) Anteilserwerb bzw. -veräußerung durch Umwandlungen nach dem UmwG
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Die Veräußerung bzw. den Erwerb verhindern oder verzögern kann der zuständige Betriebsrat[27] auch dann nicht, wenn der Share Deal im Wege einer Umwandlung nach dem UmwG erfolgt.[28] Hier sind die Informationspflichten – obgleich außerhalb des WpÜG nicht aufsichtsrechtlich flankiert – allerdings in anderer Weise strenger ausgestaltet:
| – | Während die Nichtinformation des Wirtschaftsausschusses gemäß § 106 BetrVG bzw. – im Rahmen des § 109a BetrVG – des Betriebsrats bei einem reinen Anteilskauf „lediglich“ als mit einem Bußgeld bewehrte Ordnungswidrigkeit zu qualifizieren ist (§ 121 BetrVG), |
| – | stellt die Nichtzuleitung bzw. nicht rechtzeitige Zuleitung des Entwurfs des Umwandlungsvertrags bzw. -plans nach §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG ein echtes Eintragungs- und damit Wirksamkeitshindernis für die geplante Umwandlung dar.[29] Hier ist die korrekte Beteiligung des richtigen Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für die umwandlungsrechtliche Maßnahme. |
| – | Betriebsratsmitglieder sind als solche aber nicht befugt, den Umwandlungsbeschluss anzufechten.[30] Anfechtungsrechte können nur durch Aktienerwerb und ein dadurch bewirktes Teilnahme-, Frage- und Rederecht in der Hauptversammlung „erkauft“ werden, die nach § 13 Abs. 1 UmwG (ggf. i.V.m. § 125 bzw. § 193 UmwG) über die geplante Umwandlung beschließen soll. |
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Praxistipp:
Soweit die Informationsvorgaben des UmwG eingehalten werden, besteht für dahingehende Überlegungen allerdings kein Anlass, weshalb eine ordnungsgemäße Information auch als Deeskalationsinstrument geschätzt werden sollte.[31]
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Eine weitergehende Arbeitnehmerbeteiligung ist im Zusammenhang mit übertragenden Umwandlungen lediglich bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach dem MgVG in Bezug auf die Unternehmensmitbestimmung (§ 22 MgVG)[32] bzw. bei Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) durch Verschmelzung (Art. 2 Abs. 1 SE-VO) nach dem SEBG (abgesichert durch Art. 12 Abs. 2 SE-VO)[33] bzw. einer Europäischen Genossenschaft (SCE) durch Verschmelzung denkbar.[34]
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Soweit die Betriebsstruktur im Zusammenhang mit derartigen Maßnahmen nicht geändert wird, handelt es sich allerdings nicht um eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG, sodass dem Betriebsrat insoweit keine Beteiligungsrechte nach den §§ 111 ff. BetrVG zustehen.[35]
e) (Begrenzte) Mitbestimmung durch Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat
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Relevant kann zwar die Beschlussfassung eines mitbestimmten Aufsichtsrats in Bezug auf Unternehmensumstrukturierungen werden.[36] Auch hier besteht aber letztlich keine Blockademöglichkeit für die Arbeitnehmerseite:
| – | § 32 MitbestG sieht zwar vor, dass Entscheidungen über die Auflösung oder Umwandlung einer Untergesellschaft nur zulässig sind, wenn ein entsprechender Beschluss der nach dem MitbestG mitbestimmten Obergesellschaft vorliegt. Insoweit besteht ein Informationsrecht; für den entsprechenden Beschluss ist jedoch nur die Mehrheit der Anteilseignervertreter erforderlich. |
| – | Ohne einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss handelt das Vertretungsorgan der Obergesellschaft gegenüber der Untergesellschaft allerdings ohne Vertretungsmacht (§ 180 Satz 1 BGB).[37] Konsequenz kann daher ggf. eine Anfechtbarkeit seines Beschlusses bei potenzieller Ergebniserheblichkeit sein.[38] |
2. Kein Widerspruchsrecht außerhalb (bestimmter) übertragender Umwandlungen nach dem UmwG
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Weiterer Vorteil von rein gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen ist zudem, soweit ein reiner Anteilskauf und keine Abspaltung bzw. Ausgliederung oder Vermögensteilübertragung nach dem UmwG in Rede steht, dass dieser nicht durch die Arbeitnehmer des ge- bzw. verkauften Rechtsträgers in Form von (Massen-)Widersprüchen gemäß § 613a Abs. 6 BGB verhindert werden kann.
| – | Anders als in den Fällen einer Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Rechtsträger im Rahmen eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs i.S.d. § 613a BGB besteht nämlich in den Fällen eines Anteilskaufs kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB. Ein entsprechender Share Deal kann daher aus arbeitsrechtlicher Sicht gegenüber einem Asset Deal, der mit einem Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang verbunden wäre, vorteilhaft sein. |
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Beispiel:
Dies gilt z.B. dann,[39] wenn es dem Erwerber gerade auf einen Erwerb möglichst vieler oder bestimmter Arbeitsverhältnisse ankommt und/oder ein (noch so) hoher Kaufpreis die von dem Veräußerer zu tragenden Sozialplankosten im Fall eines Massenwiderspruchs nicht deckt.
| – | Dieselben Vorteile können allerdings ggf. dann trotz Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs i.S.d. § 613a BGB erreicht werden, wenn eine Übertragung im Wege einer Verschmelzung bzw. Aufspaltung oder Vermögensvollübertragung nach dem UmwG oder einer gesellschaftsrechtlichen Anwachsung (die nur bei Personengesellschaften möglich ist) außerhalb des UmwG erfolgt. Denn alle vorgenannten Maßnahmen sind mit einem Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers mit der Folge verbunden, dass für die vom Übergang ihres Arbeitsverhältnisses betroffenen Arbeitnehmer insoweit ebenfalls kein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB besteht.[40] Stattdessen besteht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, das in der Praxis allerdings äußerst selten zum Tragen kommt.[41] |
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Praxistipp:
Am ehesten machen in der Praxis wichtige Know-how- und Leistungsträger von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, sodass durch zusätzliche Maßnahmen (z.B. durch die Vereinbarung wirksamer nachvertraglicher Wettbewerbsverbote) abgesichert werden muss, dass diese Personengruppe sich nicht vom Unternehmen löst bzw. das außerordentliche Kündigungsrecht nutzt, um Konditionen nachzuverhandeln.
| – | Entsprechendes wird man – obwohl dies durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt ist – richtigerweise auch annehmen müssen, wenn Arbeitsverhältnisse im Rahmen einer Spaltung bzw. Verschmelzung nach dem UmwG übertragen werden, ohne dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB eingreifen. Soweit in der Literatur für den Fall einer rein spaltungsrechtlichen Übertragung von Arbeitsverhältnissen teilweise ein Zustimmungserfordernis des Arbeitnehmers behauptet wird, fehlt hierfür eine rechtliche Grundlage.[42] |
3. Share Deal nach dem UmwG als Mittel zur Tarifänderung
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Gestaltungsziele mit Blick auf tarifliche Arbeitsbedingungen können – außerhalb einer Insolvenz[43] – ebenfalls häufig besonders effizient durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erreicht werden, da die Tarifbindung an den jeweiligen Rechtsträger, d.h. dessen Eigenschaft als Vertragspartei bzw. Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands, anknüpft.
| – | Dies gilt insbesondere mit Blick auf eine effiziente Beendigung der Bindung an Verbandstarifverträge, da die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband, welche die Tarifbindung vermittelt, im Rahmen einer umwandlungsrechtlichen (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nicht übertragen wird.[44] |
| – | Für Firmentarifverträge bestehen ebenfalls interessante umwandlungsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, da im Rahmen einer Spaltung nach der zutreffenden Rechtsprechung des BAG eine Zuweisung des Firmentarifvertrags zu einem der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger erfolgen muss.[45] Eine Vervielfältigung der Parteistellung an einem Firmentarifvertrag findet infolge einer umwandlungsrechtlichen Spaltung nicht statt. Bei dem Rechtsträger, dem die Parteistellung bzgl. des Firmentarifvertrags nicht zugewiesen worden ist, gilt dieser vielmehr analog § 4 Abs. 5 TVG weiter, was dem betroffenen Rechtsträger die Möglichkeit eröffnet, durch andere Abmachungen i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG eine Veränderung der tariflichen Arbeitsbedingungen zu erreichen.[46] |
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Praxistipp:
Bestehen in den Arbeitsverträgen der betroffenen Arbeitnehmer dynamische Bezugnahmeklauseln, welche die bei dem übernehmenden Rechtsträger nunmehr anwendbaren anderen Tarifverträge auch arbeitsvertraglich zur Anwendung bringen, müssen mit den betroffenen Mitarbeitern nicht einmal neue arbeitsvertragliche Absprachen getroffen werden.[47]
| – | Zudem können auch im Rahmen einer übertragenden Umwandlung ggf. die Gestaltungsmöglichkeiten genutzt werden, die sich aus dem neuen § 4a TVG ergeben.[48] |
4. Share Deal bzw. Abschluss von Unternehmensverträgen als Mittel zur Veränderung der konzernbezogenen Mitbestimmung
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Unmittelbar arbeitsrechtlich relevant kann ein Gesellschafterwechsel, der dennoch lediglich die oben unter Rn. 7 ff. beschriebenen Unterrichtungs- und Beratungsrechte auslöst, vor allen Dingen mit Blick auf die Konzernstrukturen für die Unternehmensmitbestimmung und/oder die betriebliche Mitbestimmung auf Konzernebene werden, wenn hierdurch erstmals ein Unterordnungskonzern i.S.d. § 18 AktG begründet oder ein solcher Konzern beseitigt wird. Dennoch ist die Konzernbildung ein rein gesellschaftsrechtlicher Vorgang, welcher dem Einfluss der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen (Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat) entzogen ist, sofern er nicht mit tatsächlich-organisatorischen Änderungen i.S.d. § 111 BetrVG verbunden wird.[49]
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Praxistipp:
Dies gilt auch für den Abschluss von Gewinnabführungsverträgen,[50] die für sich genommen gegenüber einem Beherrschungsvertrag vorteilhaft sein können, wenn im Rahmen einer dem DrittelbG unterliegenden Konzernstruktur eine Zurechnung nach § 2 Abs. 2 DrittelbG vermieden werden soll (dazu gleich unter Rn. 40).
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Die Arbeitnehmerseite kann sowohl bei dem Abschluss eines Beherrschungsvertrags (§§ 291 ff. AktG) als auch bei der Bildung eines faktischen Konzerns (§§ 311 ff. AktG) allein auf der Ebene der Unternehmensmitbestimmung (durch Arbeitnehmervertreter in einem mitbestimmten Aufsichtsrat) Einfluss nehmen, z.B. durch entsprechendes Abstimmungsverhalten im Hinblick auf den Abschluss eine Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags.[51]
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Auf betrieblicher Ebene besteht nur – aber immerhin – ein Auskunfts- und Beratungsanspruch des Wirtschaftsausschusses nach § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG. Das BetrVG enthält insbesondere keine Vorgaben zur Arbeitnehmerbeteiligung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Etablierung von Konzernstrukturen, sondern knüpft an die Etablierung bzw. Beseitigung entsprechender Strukturen lediglich Folgewirkungen.[52] Hiervon ausgehend kann ein Beteiligungserwerb bzw. eine Anteilsveräußerung zur Begründung oder Beendigung von Konzernverhältnissen führen, die mitbestimmungsrechtlich unter mehreren Gesichtspunkten relevant ist:
a) Erstmalige Bildung von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene
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Die Begründung eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 AktG kann erstmalig zur Gründung eines Konzernbetriebsrats[53] sowie dazu führen, dass im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung Schwellenwerte für die Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach § 2 DrittelbG bzw. § 5 MitbestG überschritten werden.
b) Erlöschen von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene
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Umgekehrt kann die Beendigung eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 AktG entweder dazu führen, dass der Konzernbetriebsrat als solcher erlischt[54] bzw. – bei Ausscheiden eines Rechtsträgers aus dem Unterordnungskonzern – bestimmte Mitglieder aus ihm ausscheiden.[55]
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Ebenso kann die Beendigung eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 AktG dazu führen, dass – mangels Zurechnung nach § 5 MitbestG, § 2 Abs. 2 DrittelbG – die Schwellenwerte für eine Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat nach §§ 1 MitbestG, DrittelbG nicht mehr erreicht werden, sodass ein Statusverfahren (§ 97 AktG) zur Neubildung eines Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmerbeteiligung durchzuführen ist.
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Praxistipp:
Im Rahmen von § 2 Abs. 2 DrittelbG genügt es sogar, ohne Beseitigung der Konzernstruktur als solcher, den die Zurechnung nach dieser Norm bewirkenden Beherrschungsvertrag zu beenden, um eine Konzernzurechnung zu beenden und dadurch einen neuen, nicht mitbestimmten Status zu erreichen. Denn ein faktischer Konzern ist insoweit – anders als im Rahmen des § 5 MitbestG – für die Zurechnung nicht ausreichend.[56] In jedem Fall führt im Übrigen eine Neuordnung hin zu einem Gleichordnungskonzern zum Entfallen einer Zurechnung i.S.d. § 5 MitbestG, § 2 DrittelbG bzw. eines Konzernbetriebsrats (soweit dies nicht durch Vereinbarungen nach § 3 BetrVG[57] kompensiert werden kann und wird).
c) Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen
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Ebenfalls relevant ist die Begründung bzw. Beendigung von Unterordnungskonzernverhältnissen für die Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen, die bei Einbezug in ein derartiges Konzernverhältnis erstmalig zur Anwendung kommen können.[58] Dies ist letztlich eine durch Auslegung zu klärende Frage ihres Geltungsbereichs.
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Umgekehrt kann ein Ausscheiden aus dem Unterordnungskonzern zur Beendigung der Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen (wiederum eine Auslegungsfrage) bzw. zu deren Umwandlung in Gesamt- bzw. Einzelbetriebsvereinbarungen führen.[59]
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Praxistipp:
In diesem Kontext sind auch Insolvenztatbestände relevant, weil die Insolvenz eines Unternehmens nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH bewirkt, dass es aus dem entsprechenden Konzernverbund ausscheidet.[60] Dies soll sogar dann gelten, wenn das herrschende Unternehmen von einer Insolvenz betroffen ist. Die geplante Änderung des Konzerninsolvenzrechts wird hieran nichts ändern.[61] Auch eine erhebliche Erweiterung von Mitbestimmungsrechten bei konzernweiten Insolvenzen wird mit ihr nicht verbunden sein.[62]