Internal Investigations

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 8. Kapitel Personenüberwachung durch Observationen › I. Begriffsbestimmung

I. Begriffsbestimmung

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Observationen sind seit vielen Jahren ein klassisches Mittel der Kriminalistik und der internen Ermittlungen. Von Observation (lat. Observatio, bedeutet u.a. Beobachtung, Wahrnehmung) spricht man immer dann, wenn Personen oder Sachen zur Sachverhaltsaufklärung (aus präventiven Gründen oder zur Erforschung von Straftaten, Pflichtwidrigkeiten o.Ä.) planmäßig beobachtet/überwacht werden.

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Für den Bereich interner Ermittlungen lohnt sich ein Blick in polizeispezifische Definitionen, die naturgemäß in ihren Dienstvorschriften auch diese Form polizeilichen Handelns beschrieben haben. So wird in der zentralen Polizeidienstvorschrift die Observation wie folgt definiert:

„Planmäßige, im allgemeinen unauffällige Beobachtung von Personen, Personengruppen, Objekten usw.“[1]

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An anderer Stelle findet sich folgende Definition: „Die kriminalpolizeiliche Observation ist die gewissenhafte Beobachtung von Personen, Einrichtungen und Sachen mit dem Ziel, unter grundsätzlicher Wahrung der Unauffälligkeit grundlegende oder ergänzende Erkenntnisse für polizeiliche oder juristische Maßnahmen zu gewinnen.“[2]

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Observationen dienen überwiegend dazu, durch beobachtende Teilhabe Erkenntnisse zu gewinnen, die dazu genutzt werden können, einen unbekannten Täter oder Tatbeteiligten zu identifizieren bzw. einem bekannten Täter eine konkrete Tathandlung nachzuweisen.

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Sobald sich im Rahmen einer internen Untersuchung ein konkreter Tatverdacht gegen einen Mitarbeiter eines Unternehmens oder auch gegen einen sonstigen Dritten ergibt, wird der Untersuchungsführer sehr schnell in die Situation kommen, bereits bestehende Verdachtsmomente im Hinblick auf ihre Qualität überprüfen zu wollen. Nicht selten wird es auch darauf ankommen, bestimmte Indizien zu verifizieren, personelle Verflechtungen aufzudecken, Aussagen zu validieren usw. Spätestens jetzt wird er auch über die Möglichkeit einer Observation nachdenken. Sofern er an eine zielgerichtete, planmäßige und heimliche Beobachtung[3] denkt, ist von einer Observation auszugehen.

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Die Überwachung des in Verdacht geratenen Mitarbeiters steht dann häufig auf der Liste der in Betracht kommenden Maßnahmen zur Beweiserhebung. Dass eine Person unerwünschten Kontakt zu Wettbewerbern hat, sich im Rotlichtmilieu aufhält, heimlich illegale Spielclubs besucht oder mutmaßlich entwendetes Firmeneigentum bei Hehlern verkauft, sind alles Fragestellungen, die vermeintlich im Rahmen einer Observation geklärt werden könnten.

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Die nahezu alltägliche Darstellung von Observationsmaßnahmen der Polizei und privater Detektive[4] in vielen Fernsehfilmen trägt dazu bei, dass diese Form der Ermittlungshandlungen mittlerweile zum gedanklichen Standardrepertoire jedes Sicherheitsbeauftragten, Compliance Officers oder Revisionsmitarbeiters gehört. Dabei sind die Hürden und Anforderungen an eine professionelle Observation nicht so trivial wie die Mediendarstellung es vermuten lässt.

1. Ziel der Observation

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Ob die Observation nach Abwägung aller Aspekte einer ausgewogenen Mittel-Zweck-Relation eine geeignete und zulässige Maßnahme ist, muss sorgsam geprüft werden.

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Zunächst sollte das Ziel der Maßnahme eindeutig definiert sein. Ferner muss geklärt werden, ob dieses Ziel nicht auch durch alternative Ermittlungsmaßnahmen erreicht werden kann. Neben den noch darzustellenden rechtlichen Überlegungen (vgl. Rn. 24) müssen auch ermittlungstaktische Fragen beantwortet werden: Welche Folge kann das vorzeitige Bekanntwerden der Observationsmaßnahmen haben? Was passiert, wenn der Betroffene die Observation bemerkt? Können durch die Observation andere Beweismittel beschädigt werden? Müssen Dritte mit in die Observation einbezogen werden?

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Wie im Folgenden noch darzustellen sein wird, handelt es sich bei einer professionell durchgeführten Observation nicht nur um eine theoretisch anspruchsvolle Maßnahme. Anders als bei anonym durchgeführten Online-Recherchen sucht der Ermittler die persönliche Nähe zum vermeintlichen Täter, um diesen einer konkreten Tathandlung zu überführen. Dies setzt ein hohes Maß an Professionalität und Erfahrungswissen voraus, um nicht als Observant erkannt zu werden, also „nicht zu verbrennen“.

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Die Observation sollte daher stets nur dann eine Maßnahme zur Beweiserhebung sein, wenn alle anderen Ermittlungsmethoden ausgeschöpft sind und das Ermittlungsziel auf anderem Wege nicht erreicht werden kann. Zudem sollte sie nur von qualifizierten und trainierten Observanten (vgl. auch Rn. 118) durchgeführt werden.

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Neben den oben dargestellten rein praktischen Gesichtspunkten müssen bei der Frage, ob eine Observation eine geeignete operative Maßnahme ist, in jedem Fall die rechtlichen Aspekte Eingang in die Bewertung finden, da die planmäßige Beobachtung eines Menschen stets ein erheblicher Eingriff in dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. Rn. 29 ff.) ist.

2. Arten von Observationen und andere Begrifflichkeiten

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Observationen werden öffentlich rechtlich als Maßnahmen zur Erhebung personenbezogener Daten verstanden, wenn dies zur Verhinderung oder Erforschung von Straftaten geboten ist.

In der Kriminalistik werden folgende Formen von Observationen unterschieden:[5]

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Die stehende Observation bezeichnet jene Form der Beobachtung, in der Gebäude, stehende Fahrzeuge oder Objekte observiert werden. Ziel ist in diesen Fällen die Feststellung, wer ein bestimmtes Gebäude betritt oder verlässt, wer z.B. der Nutzer eines Fahrzeuges oder Bootes ist oder wer sich wann an einem bestimmten Ort aufhält.

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Die sogenannte rollende oder auch fließende Observation bezieht sich auf bewegliche Objekte oder Personen, die sich fortbewegen. Sie wird in der Mehrzahl der Fälle zur Anwendung kommen, allein deshalb, weil stehende Observationen nicht selten in fließende Observationen einmünden.

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Die offene oder offensive Observation ist eine Sonderform und kommt nahezu ausschließlich als Präventivmaßnahme in Betracht. Hier wird bewusst so observiert/beobachtet, dass der Betroffene die Maßnahme bemerkt. Der Zweck ist, zu verdeutlichen, dass man die Person oder das Objekt im Auge hat und damit eine gewisse Abschreckungswirkung besteht.

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Die Zielobservation setzt am möglichen Endpunkt einer zu erforschenden Handlung an. Denkbar ist zum Beispiel die Beobachtung eines Ablageorts oder eines Arbeitszeiterfassungsgeräts. Die Zielobservation kann sich immer auch gegen einen unbekannten Täter/Verdächtigten oder sonstigen Beteiligten richten. Bei der Quellobservation wird in der Regel ein bekannter Täter/Verdächtigter oder sonstiger Beteiligter während einer bestimmten Tätigkeit von Beginn an beobachtet/überwacht.

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Aus juristischer Sicht muss darüber hinaus auch eine Differenzierung nach kurzfristigen und langfristigen Observationen vorgenommen werden (vgl. Rn. 39).

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Die zu überwachenden Personen und Objekte werden standardmäßig als Zielpersonen bzw. Zielobjekte bezeichnet und – sofern jeweils mehrere vorhanden sind – als Zielperson 1 oder Zielperson 2 usw. durchnummeriert. Entsprechend spricht man auch von Zielobjekt 1, Zielobjekt 2 usw.[6]

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Sofern es sich um eine rollende Observation handelt, findet auch der Begriff Zielfahrzeug Verwendung.

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In der stets erforderlichen Dokumentation einer Observationsmaßnahme hat sich die Verwendung der Abkürzungen ZP für Zielperson und ZO für Zielobjekt sowie ZF für Zielfahrzeug allgemein durchgesetzt.

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Die Personen, die eine Observation durchführen, werden als Observanten bezeichnet[7]. Auch hier werden – zumindest für die schriftliche Dokumentation – die einzelnen Observanten durchnummeriert und dann entsprechend als Observant 01 oder Observant 02 usw. bezeichnet.

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Kontrovers kann der Begriff des Bewegungsbildes aufgenommen werden. Beim Bewegungsbild geht es darum, durch die längerfristige Erfassung von Geodaten, die Bewegung einer bestimmten Person in einem geographischen Raum zu bestimmbaren Zeitpunkten zu erfassen. Mittlerweile hat der Begriff auch Eingang in die Rechtsprechung gefunden.[8] Da der Begriff impliziert, über einen längeren Zeitraum zahlreiche personenbezogene Daten zu erheben, sind die rechtlichen Anforderungen erheblich.

Anmerkungen

[1]

Polizeidienstvorschrift (PDV) 100, Anlage 6.

[2]

Glitza S. 17, mit Verweis auf die PDV 100, Ziff. 2.1.2.

[3]

Glitza nennt die Faktoren Unauffälligkeit, Gewissenhaftigkeit, Konspiration und Zielgerichtetheit als wesentliche Merkmale einer Observation, a.a.O., S. 18.

[4]

Detektive üben keine erlaubnispflichtige Bewachungstätigkeit i.S.d. § 34a GewO aus. Sie nehmen keine sog. Obhutstätigkeit wahr. Die gewerbsmäßige Ermittlung und Informationsbeschaffung ist eine Tätigkeit gem. § 38 Abs. 1 Nr. 2 GewO. Umfassend 2004 u.a. in Stober/Olschok/Brauser-Jung E II, Rn. 18 ff.

[5]

Glitza S. 19 f.

[6]

Glitza S. 14.

[7]

Glitza S. 14; Grübler/Howorka/Lammel/Roll/Soinë/Steffen/Stümper S. 403.

[8]

Exemplarisch BGH NJW 2013, 2350 ff.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 8. Kapitel Personenüberwachung durch Observationen › II. Rechtliche Überlegungen

II. Rechtliche Überlegungen

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Wie bereits dargestellt geht es bei der Observation darum, durch Beobachtungen Erkenntnisse zu erlangen, die genutzt werden können, um vorwerfbares Verhalten zu belegen. Es geht also im Wesentlichen darum, Umstände aus dem persönlichen Lebensumfeld der Zielperson zu gewinnen, die von dieser normalerweise nicht freiwillig offengelegt werden, um hierdurch in einem laufenden Ermittlungs-/Untersuchungsverfahren einen Erkenntnismehrwert zu generieren.

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Da es bei der Observation um das planmäßige und wissentliche Beschaffen relevanter Informationen geht, liegt regelmäßig eine Erhebung i.S.d. § 3 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vor. Lediglich zufällige Feststellungen im Rahmen der allgemeinen Aufgabenerledigung stellen noch keine datenschutzrechtliche Erhebung dar.[1]

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Wesentliche Charakteristik dieser Maßnahmen ist es, dass sie nicht offen, sondern in überwiegendem Fall heimlich durchgeführt wird. Die Auffassung, dass heimliche Ermittlungsmaßnahmen generell verboten wären, wird zwar auch in der Literatur vertreten,[2] konnte sich jedoch nicht durchsetzen.

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Ein derartiges Dogma hätte zur Folge, dass klandestine, konspirative, mit hoher krimineller Energie sowie Täuschungswille durchgeführte Pflichtverletzungen nicht ermittelbar wären. Wie in der Folge noch darzustellen sein wird, verlangt heimliches Ermittlungshandeln jedoch eine strikte und einzelfallbezogene Betrachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.[3]

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Da durch die Observation regelmäßig in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingegriffen wird, ist vor Entscheidung über die Zulässigkeit einer Observation zu prüfen, ob diese durch die konkrete Observationskonzeption tangiert wird.

1. Recht auf informationelle Selbstbestimmung

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Der Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung i.S.d. Art. 2 (1) GG i.V.m. Art. 1 (1) GG und Art. 8 (1) EMRK umfasst v.a. das Recht des Grundrechtsträgers über Art, Weise sowie Umfang bestimmen zu können, wie Dritte auf seine individuellen Daten, also v.a. personenbezogene Daten zugreifen können. Dieses Grundrecht ist im Privatrechtsverkehr ebenso zu gewährleisten, wie im Arbeitsverhältnis.[4]

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§ 3 (1) BDSG definiert personenbezogene Daten als Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Jede Information, ganz gleich ob abgeschlossener Gesamtsachverhalt oder Teilaspekt/-datum, die im Rahmen von internen Ermittlungen gewonnen wird, um diese einer bereits bekannten Person (bestimmten natürlichen Person) bzw. einer bisher nicht individualisierten Person (bestimmbare natürliche Person) zuzuordnen, kann demnach ein personenbezogenes Datum darstellen.

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Problematischer kann die Einzelfallbetrachtung bei der sog. Zielobservation aussehen. Denkbar sind Anlässe, bei denen sich der Verdacht zunächst nicht gegen eine bestimmbare Person richtet (Beispiel: Durch einen Hinweis ist bekannt geworden, dass entwendetes Firmeneigentum zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem definierten Ort durch einen unbestimmten „Mitarbeiter“ zum Verkauf angeboten werden soll). In Teilen der Literatur wird zutreffend davon ausgegangen, dass die „bloße Beobachtung einer Örtlichkeit“[5] keinen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung indiziert.

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In diesen Fällen richten sich die Maßnahmen zunächst gegen einen Ort und nicht gegen eine Person. Es geht unter Umständen in einer derartigen Fallkonstellation zunächst einmal darum, lediglich Zustandsbeobachtungen durchzuführen (Beispiel: Handelt es sich bei den angebotenen Gegenständen tatsächlich um Firmeneigentum der Fa. XY?), Ortsverhältnisse festzustellen oder einen allgemeinen Überblick zu gewinnen.

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Anders wird dies, wenn der Observant beabsichtigt, durch seine Beobachtungen eine Person zu bestimmen. Dann muss im Zweifelsfall von einer Erhebung personenbezogener Daten ausgegangen werden. Sollte es dem Leiter einer Untersuchung darum gehen, lediglich sachbezogene Informationen zu erheben, so hat er dies v.a. gegenüber dem Observationsteam deutlich herauszustellen und darauf hinzuweisen, dass die Observation abzubrechen ist, sobald personenbezogene Daten ohne ausreichende rechtliche Grundlage erhoben werden. Auch wenn diese Konstellation rechtstheoretisch und wenig praktikabel wirkt, ist sie frühzeitig in die Überlegungen einzubeziehen.

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Gerade im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen können besonders schutzwürdige Daten gem. § 3 Abs. 9 BDSG eine entscheidende Rolle spielen. Zu diesen gehören u.a. Daten zur Gesundheit des Betroffenen, also auch Krankheitsdaten. Da die Observation eine beliebte Ermittlungsmethode zur Aufklärung von manipulierten Krankschreibungen ist, muss im Detail geprüft werden, welche Informationen durch eine Observation erhoben werden. Wird durch eine Observation zum Beispiel ein krankgeschriebener Mitarbeiter dabei überwacht, wie er am wöchentlichen Fußballtraining teilnimmt, dann werden wohl keine Krankheitsdaten – also besonders schutzwürdige Daten – erfasst. Erfasst wird die Anwesenheit der betroffenen Person an einem bestimmten Ort und zu einer definierbaren Zeit.

2. Rechtliche Erheblichkeit des operativen Vorgehens

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Entscheidend bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Observation ist, wie der konkrete operative/taktische Ansatz hierbei aussieht. Es ist somit der Umstand des konkreten Einzelfalls der Durchführung maßgeblich für die Beantwortung der Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit.

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Denkbar sind zum Beispiel die nachfolgenden Vorgehensweisen:

Je intensiver die mit der Observation verbundenen Grundrechtseingriffe sind, desto höher sind die Voraussetzungen an die Erlaubnistatbestände (vgl. 2.4.1) und die Verhältnismäßigkeit (2.4.2). Diese Einschreitkaskade soll im Folgenden näher erläutert werden.

3. Interpretationsrahmen öffentlich rechtlicher Normen

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Das LG Mannheim[7] hat im Zusammenhang mit dem Einsatz eines GPS-Moduls durch einen Detektiv festgestellt, dass – im Sinne eines Erst-Recht-Schluss – dieser rechtswidrig war, da der Einsatz auch für die Staatsanwaltschaft und deren Ermittlungshelfer unter Würdigung der entsprechenden öffentlich rechtlichen Normen unzulässig gewesen wäre und demzufolge „erst Recht für den Angeklagten, der als Detektiv und damit Privatperson ausschließlich ‚Jedermanns-Rechte‘ innehat und sich ohnehin nicht“ auf öffentlich rechtliche Normen[8] berufen kann. Auch wenn der Bundesgerichtshof zu einer andersdeutenden Betrachtung kam,[9] können die öffentlich rechtlichen Normen zur Interpretation zumindest herangezogen werden.

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Sowohl das präventive Polizeirecht, als auch die Strafprozessordung kennen Regelungen zur Observation sowie zum Einsatz flankierender Maßnahmen.

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Im präventiven Bereich ist eine längerfristige Observation überwiegend nur dann zulässig, wenn es darum geht, Straftaten von erheblicher Bedeutung aufzuklären oder eine gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person zu verhindern.

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Längerfristig bedeutet i.d.R., dass die planmäßige Beobachtung für einen Zeitraum von mehr als 24 Stunden vorgesehen ist oder über mehr als zwei Tage – mit jeweils kürzeren Observationszeiten – andauert.[10]

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Wesentlich ist, dass eine Beobachtung erst dann zur Observation wird, wenn sie „eine bestimmte Intensität, einen bestimmten Umfang oder eine bestimmte Dauer“[11] einnimmt. In den Fällen einer kurzfristigen Beobachtung/Observation reicht in der Regel ein Gefahrenverdacht aus.[12]

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Die meisten Polizeigesetze der Länder und die des Bundes verweisen auf die längerfristige, präventive Observation im Rahmen der Ermächtigungsgrundlagen zur Erhebung personenbezogener Daten. Sie verstehen hierunter überwiegend die planmäßig angelegte Überwachung einer Person, die durchgehend länger als 24 Stunden dauert oder an mehr als zwei Tagen stattfinden soll.[13]

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Im Strafverfahrensrecht gestattet der Gesetzgeber derartig eingriffsintensive Maßnahmen nur zur Ermittlung besonders schwerwiegender Straftaten. § 163 f StPO gestattet der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungshelfern die längerfristige (>24 Stunden) „planmäßig angelegte Beobachtung“ eines Beschuldigten, bei Fällen erheblicher Bedeutung. Hierunter sind nicht Katalogstraftaten i.S.d. §§ 98a, 100 ff. StPO gemeint, sondern insbesondere Fälle von „Eigentums- und Vermögenskriminalität“.[14]

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In beiden Fällen wird deutlich, dass es – vor allem bei der längerfristigen Observation – nicht um Bagatelldelikte geht, die hier verhindert oder ermittelt werden sollen. Die Anwendung eben dieses Maßstabs führt dazu, dass man im Rahmen interner Ermittlungen im Unternehmensumfeld dazu kommen muss, dass auch hier ein ähnlich strenger Rahmen anzulegen ist. Zu Recht wird die Observation als derart einschneidende Maßnahme als ultima ratio angesehen.