Unternehmenskauf bei der GmbH

Anmerkungen

[1]

Die Checkliste dient lediglich als Orientierungshilfe und ist einzelfallbezogen anzupassen.

[2]

WHSS/Seibt/Hohenstatt K. III. Rn. 38.

VIII. Technische Analyse

1. Nützliche Informationen zu Produktionstechniken sowie Forschungs- und Entwicklungsmaßnahmen

1.1 Produktion

287

1.2 Forschung und Entwicklung

288

2. Technische Analyse

2.1 Informationsgrundlagen

289

2.2 Betriebsgebäude

290

2.3 Technische Anlagen

291

2.4 Betriebsausstattung

292

2.5 Produktions- und Fertigungsprozesse

293

2.6 Sonstiges

294

3. Kapitel Rechtliche Stellung der Organe

3. Kapitel Rechtliche Stellung der Organe

Inhaltsverzeichnis

A. Geschäftsführer

B. Haftung von Dritten

C. Aufsichtsrat

D. Gesellschafter

E. Checklisten

Literatur:

Barnert Mängelhaftung beim Unternehmenskauf zwischen Sachgewährleistung und Verschulden bei Vertragsschluss im neuen Schuldrecht, WM 2003, 416; Bergjan Die Haftung aus culpa in contrahendo beim Letter of Intent nach neuem Schuldrecht, ZIP 2004, 395; Böttcher Organpflichten beim Unternehmenskauf, NZG 2007, 481; Geidel/Lange Umfang und Durchsetzung des Informationsanspruchs des GmbH-Gesellschafters zur Durchführung einer Due Diligence, GmbHR 2015, 852; Götze Auskunftserteilung durch GmbH-Geschäftsführer im Rahmen einer Due Diligence beim Beteiligungserwerb, ZGR 1999, 202; Ettinger/Reiff Die Gelatine-Entscheidungen des BGH: Auswirkungen auf die Kompetenzverteilung in der GmbH bei Ausgliederungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes, GmbHR 2007, 617; Goldschmidt Wissenszurechnung beim Unternehmenskauf, ZIP 2005, 1305; Liese Die Offenlegung vertraulicher Verträge in Due Diligence-Verfahren, DB 2010, 1806; Habersack/Hommelhoff/Hüffer/Schmidt (Hrsg.) FS Ulmer, 2003; Rotthege Beratung der GmbH; Schneider/Ihlas Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123; van Venrooy Die Geschäftsführerhaftung im Unternehmenskauf, GmbHR 2008, 1; Wertenbruch Zur Haftung aus c.i.c. bei Abbruch von Vertragsverhandlungen, ZIP 2004, 1525; Westermann Due Diligence beim Unternehmenskauf, ZHR 169 (2005), 248.

1

Mit dem Unternehmenskauf sind die Organe von Käufer- und Verkäufergesellschaft, des Targets sowie die von diesen eingeschalteten Berater befasst. Die folgende Darstellung gibt einen Überblick über Aufgaben und Verhaltenspflichten der Beteiligten und damit verbundene haftungsrechtliche Aspekte.

3. Kapitel Rechtliche Stellung der Organe › A. Geschäftsführer

A. Geschäftsführer[1]

2

Die Geschäftsführer vertreten die GmbH gerichtlich und außergerichtlich (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Ihre Vertretung umfasst die Abgabe von Willenserklärungen für die GmbH nach außen (Aktivvertretung) und die Entgegennahme von an sie gerichteten Willenserklärungen Dritter (Passivvertretung).[2]

Anmerkungen

[1]

Vgl. zur Haftung der Geschäftsführung Rotthege Rn. E 87 ff.

[2]

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 79.

I. Verhaltenspflichten des Geschäftsführers

3

§ 43 GmbHG ist Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche der GmbH gegen ihre Geschäftsführer und legt den für diese maßgeblichen Sorgfaltsstandard fest. Hiernach hat der Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes[1] anzuwenden. Mit dieser Bestimmung gibt der Gesetzgeber einen Sorgfaltsmaßstab für die organschaftliche Haftung vor, der funktional § 276 Abs. 2 BGB entspricht, aber – ebenso wie § 93 Abs. 1 S. 1 AktG – auf die spezifischen Aufgaben eines Unternehmensleiters zugeschnitten ist.[2]

Der Geschäftsführer schuldet diejenige Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlicher, leitender Position bei selbstständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat.[3] Der Geschäftsführer hat eine strikte Legalitätspflicht. Damit ist ihm die Aufgabe übertragen, gesetzliche und satzungsmäßige Vorgaben sowie verbindliche Beschlüsse und Weisungen anderer Gesellschaftsorgane zu befolgen und die Interessen der Gesellschaft zu fördern. Vorteile hat der Geschäftsführer für die GmbH zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden.[4] Das Handeln des Geschäftsführers muss sich innerhalb des Unternehmensgegenstandes und seines Kompetenzbereichs bewegen; er hat seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft zu beachten.[5]

4

Dem Geschäftsführer muss als Leitungsorgan ein weiter Handlungsspielraum[6] zugebilligt werden, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken auch die Gefahr einer Fehlbeurteilung, der jeder Unternehmensleiter, mag er auch noch so verantwortungsbewusst handeln, ausgesetzt ist.[7] Ein Schadensersatzanspruch kommt erst in Betracht, wenn die Grenzen verantwortungsbewussten unternehmerischen Handelns deutlich überschritten sind.[8] Die im Aktienrecht kodifizierte (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG) Business Judgement Rule wird entsprechend herangezogen:[9] Der GmbH-Geschäftsführer muss seine Entscheidung ausschließlich am Unternehmenswohl orientieren und die Grundlagen sorgfältig ermitteln. Er darf die Risikobereitschaft eines verantwortungsbewussten Geschäftsmannes nicht überspannen. Dieser Ermessenspielraum ist besonders relevant, wenn der Geschäftsführer nicht in einem durch Gesetz, Satzung, Geschäftsordnung bzw. Treuepflicht geregelten Bereich handelt und die Entscheidung auch nicht den Gesellschaftern vorbehalten ist.[10]

5

Haftungsgrundlage ist die Berufung in das Amt. Die Haftung setzt weder ein wirksames Anstellungsverhältnis noch die Eintragung in das Handelsregister voraus.[11] Vom Haftungsmaßstab des § 43 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG kann abgewichen werden.[12] Die Rechtsprechung überlässt den Gesellschaftern die Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie Ansprüche gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollen; daher wird schon im Vorfeld eine haftungsfreistellende Gesellschafterweisung oder die Vereinbarung eines geminderten Sorgfaltsmaßstabs für zulässig erachtet.[13]

6

§ 43 Abs. 3 GmbHG regelt bestimmte Einzelfälle der Ersatzpflicht. Die Haftungsverschärfung des § 43 Abs. 3 GmbHG greift ein, wenn den Bestimmungen des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht worden sind. Zur Haftungsvermeidung müssen die Geschäftsführer aufgrund ihrer Überwachungspflicht auch dafür sorgen, dass solche Auszahlungen nicht von Mitgeschäftsführern oder anderen vorgenommen werden. Für Zahlungen, die unter Verletzung dieses Kapitalerhaltungsgebots geleistet werden, haftet der Geschäftsführer persönlich nach § 43 Abs. 2, 3 S. 1 GmbHG. Diese Haftung ist wegen des Gläubigerschutzes zwingend und unterliegt somit nicht der Disposition von Gesellschaftern und Geschäftsführern.

7

Auch die Bestellung einer Sicherheit durch die GmbH kann einen Verstoß gegen § 30 GmbHG darstellen, wobei folgende Varianten häufig anzutreffen sind:

8

Die Frage, welcher Vorgang im Rahmen der Besicherung eine verbotswidrige Auszahlung darstellt, – etwa die Bestellung der Sicherheit oder erst deren Verwertung – ist in der Literatur strittig.[14] Entschieden wurde sie durch den BGH nur für die sog. dinglichen Upstream-Sicherheit, mit der die Verbindlichkeit eines Gesellschafters durch die GmbH dinglich besichert wird; hier stellt der BGH unter Beachtung bilanzieller Gesichtspunkte auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung ab.[15] Es ist davon auszugehen, dass sich diese Auffassung in der Praxis auch für die wechselseitige Besicherung zwischen Konzerngesellschaften (sog. Cross-Stream-Sicherheit)[16] durchsetzen wird.[17] Zur Begrenzung des Haftungsrisikos des Geschäftsführers empfehlen sich in Fällen von Upstream- oder Cross-Stream-Sicherheiten Verwertungsbeschränkungen insbesondere für den Fall, dass die Durchsetzung der Sicherheit zu einem Verstoß gegen § 30 GmbHG führen würde (sog. Limitation Language).

9

Das OLG Frankfurt[18] geht davon aus, dass eine Haftung des Geschäftsführers für die Verwertung einer Sicherheit nach Insolvenzeröffnung nicht mehr in Betracht kommt. Die Limitation Language sei in der Insolvenz der GmbH nicht anzuwenden, weil durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die maßgebliche Begründung für die Einfügung der Limitation Language, nämlich der Schutz des Geschäftsführers vor einer ihn treffenden Haftung entfallen sei.

10

Die Verbotsausnahme des § 30 Abs. 1 S. 2, 1. HS GmbHG stellt klar, dass bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages oder auch nur eines isolierten Gewinnabführungsvertrages (sog. Vertragskonzern) Abs. 1 S. 1 nicht anwendbar ist. In diesen Fällen sieht der Gesetzgeber keinen Bedarf für die gläubigerschützende Kapitalerhaltung. Denn kommt es bei der Tochter-GmbH aufgrund der Auszahlung zu einer Vermögensminderung, so schuldet ihr die Mutter als herrschendes Unternehmen Verlustausgleich analog § 302 AktG.[19] Im faktischen Konzern bleiben die Kapitalerhaltungsgrundsätze hingegen weiterhin anwendbar.[20]

Anmerkungen

[1]

Der Begriff des ordentlichen Geschäftsmannes ist mit demjenigen des „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ in § 93 Abs 1 S. 1 AktG gleichzusetzen (OLG Celle NZG 2000, 1178, 1179) und geht über den Standard des § 347 HGB (Sorgfalt des ordentlichen Kaufmannes) hinaus.

[2]

MünchKomm GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 10.

[3]

OLG Celle NZG 2000, 1178, 1179; OLG Zweibrücken NZG 1999, 506, 507; Überblick zur Organhaftung von Geschäftsführern mit Hinweisen aus der Praxis: Freund GmbHR 2009, 1185.

[4]

Vgl. BGHZ 176, 204 Rn. 38, NJW 2008, 2437; für das Recht der AG: BGHZ 21, 354, 357, NJW 1956, 1753; Böttcher NZG 2010, 481, 482.

[5]

Goette DStR 2003, 887; Kuntz GmbHR 2008, 121, 123.

[6]

Diesen hat der BGH (für den Vorstand der AG; gilt aber entspr. für den Geschäftsführer einer GmbH, vgl. BGHZ 152, 280, 282 f., NJW 2003, 358; BGH NJW 2008, 3361 Rn. 11) in der Grundsatzentscheidung „ARAG/Garmenbeck“ präzisiert (BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926); bestätigt von BGH NJW 2009, 2454 Rn. 30; dazu zuletzt Reichert ZIP 2016, 1189 m.w.N.

[7]

BGHZ 135, 244, 253.

[8]

BGHZ 135, 244, 253; zuletzt OLG München GmbHR 2018, 518, 519.

[9]

BGHZ 152, 280: OLG Oldenburg NZG 2007, 434; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 43 Rn. 23; Böttcher NZG 2010, 481, 482.

[10]

Ausführlich zu den verfahrensmäßigen Anforderungen an ordnungsgemäße Vorstandsentscheidungen im M&A-Bereich: Mutschler/Mersmann DB 2003, 79.

[11]

BGH NJW 1994, 2027; Roth/Altmeppen § 43 Rn. 2.

[12]

Die rechtliche Zulässigkeit einer Haftungsbeschränkung – außerhalb der von § 43 Abs. 3 GmbHG erfassten Fälle und der Sondervorschriften §§ 9a, 9b, 64, 57 Abs. 4 GmbHG – ist umstritten: Für eine Haftungsbeschränkung auf leichten Vorsatz: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Marsch-Barner/Diekmann Bd. 3 § 46 Rn. 4 (Einschränkung nur durch Satzung); Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer Rn. 607; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 43 Rn. 46 (jenseits von Verstößen gegen Kapitalerhaltungsvorschriften und existenzvernichtenden Eingriffen); für eine Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit: Lutter/Hommelhoff § 43 Rn. 41 (Haftungsausschluss auch im Geschäftsführeranstellungsvertrag mit entsprechendem Gesellschafterbeschluss, Rn. 43); zu weiteren Möglichkeiten, den Sorgfaltsmaßstab herabzusetzen – Verkürzung der Verjährung oder Haftungshöchstbetrag – vgl. Scholz/Schneider § 43 Rn. 258 ff. mit Nachweisen zum Streitstand; Reuter NZG 2009, 1369 f.: Die Haftungserleichterung für Vereinsvorstände gem. § 31a BGB kann nicht analog auf das GmbH-Management angewendet werden.

[13]

BGH NJW 2002, 3777, 3778, ohne jedoch auszuführen, für welche Fahrlässigkeit ein Haftungsausschluss zulässig sein soll; BGH GmbHR 2003, 712, 713 und NZG 2009, 1385; OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 837.

[14]

Vgl. ausführlich MünchKomm GmbHG/Ekkenga § 30 Rn. 137 ff.; Michalski/Heidinger § 30 Rn. 87 ff. m.w.N.

[15]

BGH NZG 2017, 658, 659 f.: In casu ging es um eine dingliche Besicherung der Verbindlichkeit eines Gesellschafters zugunsten eines Dritten; der BGH sah eine verbotene Auszahlung jedenfalls für den Fall als gegeben an, dass der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird; ausführlich dazu Nordholtz/Hupka DStR 2017, 1999; für das Recht der AG: BGH NZG 2017, 344.

[16]

Ein klassischer Anwendungsfall sind Konzernfinanzierungen, bei denen die Konzernmutter das Darlehen aufnimmt und Konzerntöchter Sicherheiten bestellen; zum Konzernprivileg s. Rn. 10.

[17]

In diesem Sinne auch Kiefner/Bochum NZG 2017, 1292, 1302 f.; Lange GWR 2017, 143.

[18]

OLG Frankfurt NZI 2014, 363.

[19]

BGHZ 168, 285, ZIP 2006, 1488, NJW 2006, 3279.

[20]

Michalski/Heidinger § 30 Rn. 212 ff.