Unternehmenskauf bei der GmbH

1.2.6 Forderungsverzicht eines Gesellschafters

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Verzichtet ein Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person[30] auf eine Forderung gegen die GmbH, so handelt es sich um eine verdeckte Einlage, die mit dem Teilwert zu bewerten ist.

Hinsichtlich der Bewertung der Forderung sind zwei Fälle zu unterscheiden.

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Wurde auf eine vollwertige Forderung verzichtet, entspricht ihr Teilwert dem Nennwert. Der Teilwert ist der Betrag, den ein fremder Dritter für den Erwerb der Forderung hätte aufwenden müssen. Sofern die Gesellschaft den Forderungsverzicht erfolgswirksam in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung erfasst hat, wird dieser Ertrag außerhalb der Bilanz korrigiert, so dass sich im Ergebnis keine steuerlichen Auswirkungen ergeben. Eine Gewinnkorrektur kann dann unterbleiben, wenn der Forderungsverzicht gewinnneutral, also bspw. über die Kapitalrücklage, gebucht worden ist.

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Hat der Gesellschafter auf eine nicht mehr vollwertige Forderung verzichtet, ist deren Teilwert zu ermitteln, der grundsätzlich unter dem Nennwert der Forderung liegt. In diesem Fall hat die GmbH einen steuerlichen Gewinn zu versteuern, der sich aus der Differenz zwischen dem Ertrag aus der Ausbuchung der Verbindlichkeit und dem außerhalb der Bilanz zu korrigierenden geringeren Teilwert ergibt.

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Aufgabe der steuerlichen Due Diligence ist es hierbei, die Werthaltigkeit der Forderung zum Zeitpunkt des Verzichts zu beurteilen. Der Wertansatz, also die Teilwertbestimmung der Forderung ist nach der Rechtsprechung des Großen Senats einzelfallbezogen durchzuführen.[31] Ein wichtiger Faktor für die Werthaltigkeit ist eine angemessene Eigenkapitalausstattung. Befindet sich eine Gesellschaft jedoch in einer wirtschaftlichen Schieflage oder ist sie nicht mehr kreditwürdig, sprechen die Indizien für eine nicht vollwertige Forderung.

1.2.7 Verzicht auf Pensionsanwartschaften

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Hat ein Gesellschafter auf eine voll werthaltige Pensionszusage gegenüber der GmbH aus gesellschaftsrechtlichen Gründen verzichtet, ist von einer Einlage in Höhe des Teilwertes der Pensionsanwartschaft auszugehen. Dieser Teilwert ist unter Berücksichtigung der Bonität der verpflichteten GmbH zu ermitteln.[32] Er entspricht regelmäßig nicht dem Teilwert i.S.d. § 6a EStG, sondern den Wiederbeschaffungskosten. Das ist der Wert, den der Versorgungsberechtigte im Verzichtszeitpunkt als Versicherungsprämie an eine Versicherungsgesellschaft zahlen müsste, um eine identisch hohe Pensionsanwartschaft zu erwerben.[33] Ist der Teilwert der Pensionsanwartschaft im Zeitpunkt der Einlage geringer als die bilanzierte Pensionsrückstellung, ergibt sich in Höhe dieser Differenz ein bei der GmbH zu versteuernder Ertrag. Für den umgekehrten Fall erfolgt eine außerbilanzielle Korrektur der Pensionsanwartschaft in Höhe der Differenz zum Teilwert.

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Zu unterscheiden ist hierbei zwischen dem bereits erdienten Teil des Versorgungsanspruchs, dem sog. Past Service und der künftig noch zu erdienenden Anwartschaft, dem sog. Future Service. Eine verdeckte Einlage besteht demnach nur in Höhe des Past Service, da hinsichtlich des Future Service kein bilanzierungsfähiges Wirtschaftsgut vorliegt.[34]

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Auf Ebene des Gesellschafters führt der gesellschaftsrechtlich veranlasste Verzicht auf die Pensionszusage in Höhe der verdeckten Einlage im Verzichtszeitpunkt zu steuerpflichtigem Arbeitslohn nach § 19 EStG, für den die GmbH entsprechend § 42d EStG haftet.[35]

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In der steuerlichen Due Diligence muss die Höhe des Teilwertes der Pensionsanwartschaft bestimmt werden, um so etwaige Nachbesteuerungseffekte einschätzen zu können. Für die Bewertung der Pensionsanwartschaft sollte ein sachverständiger Dritter, i.d.R. ein Versicherungsmathematiker, herangezogen werden.

1.3 Körperschaftsteuerliche Verlustvorträge und Verlustabzug

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Die Analyse von körperschaftsteuerlichen Verlustvorträgen ist ein zwingender Schwerpunkt der steuerlichen Due Diligence. Die Intensität der Prüfung richtet sich maßgeblich nach dem Umfang, in dem GmbH-Anteile erworben werden sollen. Wird der Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile angestrebt, sind deren bestehende Verlustvorträge generell nicht nutzbar. Beabsichtigt der Erwerber jedoch lediglich einen Teil der Geschäftsanteile zu erwerben, sind – je nach Veranlagungszeitraum – unterschiedliche körperschaftsteuerliche Regelungen zu berücksichtigen.

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Die Vorschriften der §§ 8c und 8d KStG sind die derzeitgen Nachfolgevorschriften des § 8 Abs. 4 KStG a.F. Mit § 8c Abs. 1 KStG hat der Gesetzgeber Kriterien definiert, die den Verlustabzug allein von der Übertragung der Anteile abhängig machten. Im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise wurde im Jahr 2009 ein weiterer Absatz, der § 8c Abs. 1a KStG, für eine zeitlich befristete „Sanierungsklausel“ eingeführt, die unter bestimmten Voraussetzungen das Engagement eines Neugesellschafters belohnen sollte. Wie in Kap. 8 näher beschrieben, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss v. 29.3.2017 bestimmte Regelungen des § 8c KStG für verfassungswidrig eingestuft. Die daraufhin mit Gesetz v. 20.12.2016 und Rückwirkung zum 1.1.2016 neu eingeführte Vorschrift des § 8d KStG ist als weitere (Rück-)Ausnahme zu § 8c KStG anzusehen. Die einzelnen gesetzlichen Regelungen, die zum Jahresende 2018 gelten, sind ausführlich im 8. Kap. dargestellt.

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Unabhängig von der Anwendbarkeit und den Rechtsfolgen der §§ 8c, 8d KStG können gem. § 10d Abs. 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 KStG (verbleibende) Verlustvorträge bis zu einem Betrag von 1 Mio. EUR unbeschränkt mit Gewinnen verrechnet werden. Für weitere, darüber hinaus verbleibende, Gewinne ist die Nutzung weiterer verbleibender Verlustvorträge lediglich auf 60 % beschränkt (sog. Mindestbesteuerung).

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Die steuerliche Due Diligence konzentriert sich bei der Prüfung eines möglichen Verlustausgleichs auf den Umfang des Anteilserwerbs seit dem Veranlagungszeitraum 2008. Für die Inanspruchnahme der Sanierungsklausel sind die Vorschriften nach § 8c Abs. 1a S. 3 und 4 KStG zu prüfen, wobei der Umfang der wesentlichen Betriebsvermögenszuführung definiert ist. Ferner sind im Rahmen der Untersuchungen alle notwendigen Detailinformationen einzuholen, die es ermöglichen, das (anteilige) steuerliche Eigenkapital zu ermitteln.[36]

1.4 Berücksichtigung von Finanzierungsaufwendungen

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Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen der Ziel-GmbH ist fester Gegenstand der steuerlichen Due Diligence, da der Gesetzgeber den Abzug steuerlicher Betriebsausgaben unter bestimmten Voraussetzungen deutlich einschränkt. Damit sollen Gewinnverlagerungen eingegrenzt werden. Zur Steueroptimierung versuchen häufig Konzerne, das internationale Steuergefälle auszunutzen und durch hohe Fremdfinanzierungen ihre inländische Steuerlast zu mindern.[37]

Wurden für offene Veranlagungszeiträume die maßgeblichen steuerlichen Vorschriften nicht beachtet, kann es im Rahmen von Betriebsprüfungen zu einer nachträglichen Steuerbelastung der Ziel-GmbH kommen.

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Die für den Steuerabzug maßgeblichen Vorschriften finden sich in der Zinsschrankenregelung der §§ 4h EStG; 8a KStG.[38]

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Zunächst ist im Rahmen der steuerlichen due diligence vorrangig zu klären, ob der Netto-Zinsaufwand in der Vergangenheit zutreffend ermittelt wurde. Der sachliche Umfang wird dabei durch das BMF-Schreiben v. 4.7.2008 vorgegeben.[39] Zu beachten ist, dass Dividenden, Steuerzinsen nach § 233 f. AO, Skonti, Boni und Zinsen aus der Auf- und Abzinsung von Rückstellungen keine Berücksichtigung finden.

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Wurde von der Zielgesellschaft die Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c EStG in Anspruch genommen, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Klausel tatsächlich erfüllt sind. Ist das nicht der Fall, wurde der in Abzug gebrachte Zinsaufwand zu Unrecht als Betriebsausgabe berücksichtigt.

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Im Zusammenhang mit der Escape-Klausel ist zu klären, welche Konzernstrukturen bestehen und wie die Zielgesellschaft in diese Strukturen eingebunden ist. Da die Anwendung der Escape-Klausel bei Körperschaften an weitere in § 8a Abs. 3 KStG definierte Voraussetzungen gebunden ist, sollte der Umfang des Zinsaufwands aller Konzerngesellschaften erfragt werden. Ferner sollte der Erwerber eine Übersicht der bestellten Sicherheiten durch Nicht-Konzerngesellschaften oder diesen nahestehende Personen einfordern.

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Zu beachten ist, dass bereits eine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei einer Konzerngesellschaft zur Versagung der Escape-Klausel bei allen Konzerngesellschaften führt. Die Überschreitung der 10 %-Grenze eines Konzernunternehmens infiziert somit den ganzen Konzern.

Die Konzerneigenkapitalquote ist auf Basis der Rechnungslegungsvorschriften nach IFRS/IAS festzustellen, wobei auf den vorangegangenen Abschlussstichtag abzustellen ist. Wird der Abschluss der Zielgesellschaft nach anderen Rechnungslegungsstandards aufgestellt, muss für Zwecke der Vergleichbarkeit eine Überleitung der Zahlen auf den Konzernrechnungsstandard erfolgen.

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Schließlich ist zu beurteilen, ob Zinsvorträge bereits untergegangen sind. Nach der Gesetzesformulierung in § 4h Abs. 5 S. 1 EStG geht bei Betriebsaufgabe oder Übertragung der Zinsvortrag unter. Bei Aufgabe oder Übertragung eines Teilbetriebs soll nach Auffassung der Finanzverwaltung[40] der Zinsvortrag anteilig untergehen. Bei Umwandlungen geht der Zinsvortrag gem. § 20 Abs. 9 UmwStG nicht auf die übernehmende Gesellschaft über. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence ist zu klären, ob derartige Vorgänge zu einer Versagung von Zinsvorträgen führen können.

2. Bilanzielle Aspekte

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Die Analyse der Steuerbilanz der Zielgesellschaft ist in der Praxis bedeutend, denn sie dient neben der Aufdeckung allgemeiner und wirtschaftlicher Steuerrisiken auch dazu, steuerliche Gestaltungspotentiale zu erkennen. Hierzu werden die Jahresabschlüsse der vergangenen drei bis fünf Jahre kritisch gewürdigt. Wurden keine eigenständigen Steuerbilanzen erstellt, werden hierzu die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse und die entsprechenden steuerlichen Überleitungsrechnungen gem. § 60 Abs. 2 EStDV herangezogen. Ergänzend sind auch weitergehende Unterlagen wie die Berichte zur Jahresabschlussprüfung oder die Betriebsprüfungsberichte relevant. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence stellen die nachfolgend genannten Bereiche übliche Schwerpunkte dar.

2.1 Anlagevermögen

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Wird in der Steuerbilanz der Zielgesellschaft ein in der Vergangenheit erworbener Geschäfts- oder Firmenwert unter dem immateriellen Vermögen ausgewiesen, stellt dieser steuerliches Abschreibungspotential für den Erwerber dar. Der Geschäfts- oder Firmenwert ist der Ausdruck für die Gewinnchancen, soweit sie nicht in einzelnen Wirtschaftsgütern verkörpert sind.[41] Nach den steuerlichen Vorschriften wird der Geschäfts- oder Firmenwert über eine Nutzungsdauer von 15 Jahren abgeschrieben. Ob dieses Abschreibungspotential vollumfänglich genutzt werden kann, muss im Rahmen der Due Diligence beurteilt werden.

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Steuerliche Risiken ergeben sich aus der Ermittlung des aktivierten Geschäfts- oder Firmenwertes, aber auch aus dessen Werthaltigkeit zum Zeitpunkt der Prüfung. Nicht auszuschließen ist, dass ein Verkäufer durch gezielte Umstrukturierungsvorgänge in einem Unternehmensverbund einen Goodwill geschaffen hat, der von den Finanzbehörden nicht akzeptiert wird. Dieses Risiko besteht, wenn die Aktivierung des Goodwills in einem Wirtschaftsjahr erfolgt ist, das noch nicht der Festsetzungsverjährung unterliegt. Im Rahmen von Betriebsprüfungen werden derartige Sachverhalte insbesondere aufgegriffen, wenn keine außenstehenden Dritten an Unternehmenstransaktionen beteiligt waren, da dann zulässige Gestaltungsspielräume durch den Ansatz überhöhter Kaufpreise überschritten worden sein könnten.

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Die steuerliche Abschreibung des Geschäfts- oder Firmenwertes lässt dem Bilanzierenden keinen Gestaltungsspielraum, da sie zwingend über 15 Jahre erfolgen muss. Die Abschreibung darf auch dann nicht nach einer kürzeren Nutzungsdauer bemessen werden, wenn im Einzelfall Erkenntnisse dafür vorliegen, dass die tatsächliche Nutzungsdauer kürzer als 15 Jahre sein wird.[42] Diese relativ lange Abschreibungsdauer geht zum Zeitpunkt der Prüfung möglicherweise nicht mehr mit dem tatsächlichen Buchwert des Goodwills konform. Die mit dem Geschäftswert abgebildeten Geschäftsbeziehungen (Kundenstamm), die Innovationskraft oder auch das Ansehen eines Unternehmens sowie sonstige Faktoren können bereits nach kürzerer Nutzungsdauer aufgebraucht sein. Diesen Verbrauch mag der Verkäufer bewusst nicht in seiner Steuerbilanz dargestellt haben, zumal die maßgeblichen Beurteilungsfaktoren hier schwer zu greifen sind. Sofern sich die Zahlung für den Geschäfts- oder Firmenwert als Fehlmaßnahme erwiesen hat oder sein Wert unter den Buchwert gesunken bzw. der Geschäftswert nicht mehr vorhanden ist, ist eine Teilwertabschreibung zulässig. Wichtig ist hierbei der Nachweis, dass es sich um eine nachhaltige Minderung des Geschäftswertes handelt, was z.B. anhand von Absatzstatistiken zu belegen ist. Der Verkäufer, der die Vermögenslage eines Unternehmens positiv darstellen wird, möchte derartige Teilwertabschreibungen solange unterlassen, wie das Finanzamt ihn nicht dazu zwingt. Aus diesem Grunde besteht auch hier ein latentes Betriebsprüfungsrisiko des Erwerbers, einen Kaufpreis für Wirtschaftsgüter zu entrichten, die keinen Nutzen für ihn haben.

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Ein weiterer Fokus der steuerlichen Due Diligence liegt im Bereich des Sachanlagevermögens und zwar in der Analyse des Abschreibungspotentials und der vorhandenen stillen Reserven des bilanzierten Sachanlagevermögens. Grundlage der Analyse sind Informationen wie das Anlagennebenbuch, (Immobilien-)Bewertungsgutachten von Sachverständigen sowie die Investitionspläne der letzten drei bis fünf Jahre und die Planung der Anschaffungen in Folgejahren.

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Anhand dieser Informationen gilt es, die in der Vergangenheit betriebene steuerliche Abschreibungspolitik zu würdigen und zukünftige Risiken zu erkennen. Diese bestehen darin, dass der Verkäufer in der Vergangenheit erhöhte stille Reserven gebildet hat, die bei einer Veräußerung in Folgeperioden den Veräußerungsgewinn erhöhen. Diese stillen Reserven können aus Sonderabschreibungen nach § 7g EStG oder aus Teilwertabschreibungen resultieren. Eine in der Vergangenheit aufgrund technischer oder wirtschaftlicher Abnutzung vorgenommene Teilwertabschreibung unterliegt bei Wegfall des Abschreibungsgrundes dem Wertaufholungsgebot.[43]

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Sofern der Verkäufer dem Wertaufholungsgebot im Einzelfall nicht gefolgt ist, kann sich hieraus eine Diskussion im Rahmen zukünftiger Betriebsprüfungen ergeben. Das Risiko besteht in einer steuerlichen Zuschreibung und einer Erhöhung der Ertragsteuerbelastung, wobei zu beachten ist, dass es sich bei der Zuschreibung um einen cashflow-unwirksamen Vorgang handelt.

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Ein besonderes Augenmerk ist auf die Ausnutzung steuerbilanzpolitischer Spielräume bei der Bilanzierung und Bewertung von Immobilien zu legen. Diese stellen in der Regel die wertvollsten Vermögenswerte eines Unternehmens dar und sind daher häufig Gegenstand steuerlicher Gestaltungsüberlegungen. Bereits im Zeitpunkt des Erwerbs eines bebauten Grundstücks stellt sich die Frage, wie der gezahlte Kaufpreis auf die erworbenen Wirtschaftsgüter zu verteilen ist. Der Gesetzgeber fordert, dass die Anschaffungskosten nach dem Verhältnis der Teilwerte auf die einzelnen Wirtschaftsgüter zu verteilen sind. Die Ermittlung dieser Teilwerte stellt sich in der Praxis schwierig dar, wobei bestimmte Richtgrößen wie der Bodenrichtwert zur Ermittlung des Bodenwertes herangezogen werden. Der Erwerber eines bebauten Grundstücks möchte i.d.R. einen Großteil der Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten auf die abnutzbaren Wirtschaftsgüter wie das Gebäude oder die miterworbenen selbstständigen Betriebsvorrichtungen verteilen. Insbesondere dann, wenn der gewählte Aufteilungsmaßstab noch nicht Gegenstand steuerlicher Betriebsprüfung war, kann der Erwerber erhebliche Nachteile erleiden, denn der Aufteilungsmaßstab könnte durch den Betriebsprüfer verworfen werden und steuerliches Abschreibungsvolumen verloren gehen.

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Neben dem Anschaffungsvorgang führt häufig auch die Weiterentwicklung der erworbenen Immobilie zu steuerlichen Diskussionen mit dem Betriebsprüfer. Sofern wesentliche Instandhaltungsmaßnahmen an Immobilien vorgenommen würden, kann dies zu einer Aktivierungspflicht dieser werterhöhenden Aufwendungen führen, wenn diese über den gewöhnlichen Instandhaltungsaufwand hinausgehen.[44] Hat der Verkäufer in der Vergangenheit derartige Aufwendungen getätigt, diese aber nicht aktiviert, wurden dadurch stille Reserven gelegt. Die Steuerlast aus der Realisierung solcher stillen Reserven träfe bei Veräußerung der Immobilie den Erwerber.

2.2 Umlaufvermögen

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Gemessen an der Relation zur Bilanzsumme stellen die Vorräte bei produzierenden Unternehmen eine weitere wesentliche Bilanzposition dar. Aus der Sicht eines Erwerbers ist es von Interesse, Zusammensetzung und Werthaltigkeit des bilanzierten Vorratsvermögens zu hinterfragen. Grundsätzlich werden Vorräte nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder mit dem niedrigeren Teilwert bilanziert. Der Ansatz zum niedrigeren Teilwert erfolgt aber nur dann, wenn am Bilanzstichtag dauerhafte Wertminderungen objektiv feststellbar sind und der Steuerpflichtige Nachweise zur sachgerechten Schätzung des niedrigeren Teilwertes vorlegen kann.[45]

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Sofern ein Unternehmen Vorratsbestände in der Vergangenheit abgewertet hat, besteht grundsätzlich zu jedem Bilanzstichtag die Verpflichtung, diese auf eine Wertaufholung zu überprüfen. Für den Erwerber besteht ein steuerliches Risiko darin, dass abgewertete Bestände mit den niedrigeren Teilwerten bilanziert wurden, obwohl die Gründe für die Teilwertabschreibung nicht mehr gegeben sind. Die Betriebsprüfung wird sich auf derartige Sachverhalte konzentrieren und die Einhaltung des Wertaufholungsgebotes prüfen.

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Für die Analyse des Vorratsvermögens werden insbesondere Nachweise zu Inventuren, zum Bewertungsansatz aus der Kostenrechnung, zu Verkaufsstatistiken mit Angaben zu realisierten Verkaufserlösen oder Planungsrechnungen zu realisierbaren Verkaufserlösen sowie Auftragsbestandslisten herangezogen. Hierbei sollte auch überprüft werden, in welchem Umfang von Verbrauchsfolgeverfahren bei der Bewertung Gebrauch gemacht wird. Verbrauchsfolgeverfahren dienen der Bewertungsvereinfachung. Je nach Preisentwicklung können sie dazu führen, dass stille Reserven in den Vorräten aufgebaut werden. In jedem Fall muss der Grundsatz der Bewertungsstetigkeit beachtet werden; Abweichungen dürfen nicht ohne Zustimmung des Finanzamtes vorgenommen werden.[46]

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Die Werthaltigkeit der ausgewiesenen Forderungen sowie mögliche Wertaufholungen stehen ebenfalls im Vordergrund der Analyse. Wie bei der Vorratsbewertung führen dauerhaft wertmindernde Umstände zu Teilwertabschreibungen. Um den Umfang und die Risiken derartiger Abwertungen beurteilen zu können, sind insbesondere die aktuelle Offene-Posten-Liste, die Altersstrukturliste oder auch Aufstellungen zu Einzelwertberichtigungen und eine Zusammenstellung der Forderungsausfälle der letzten drei Geschäftsjahre einzusehen.

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Darüber hinaus wird man in Abhängigkeit vom Umfang des Forderungsbestandes das Ermittlungsverfahren zur Kalkulation der Pauschalwertberichtung untersuchen. Materiell handelt es sich hierbei um eine von den Finanzbehörden akzeptierte, vereinfachte Form der Teilwertermittlung von Forderungen. Die Höhe des Pauschalwertberichtigungssatzes ist häufig auch Diskussionsgegenstand mit Betriebsprüfern, sofern nicht ausgehend von den tatsächlichen Forderungsausfällen vergangener Jahre wertberichtigt wurde.

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Unter den sonstigen Vermögensgegenständen werden i.d.R. auch Steueransprüche ausgewiesen, die aus der laufenden Besteuerung oder aus Körperschaftsteuerguthaben aus der Umstellung des Körperschaftsteuersystems resultieren. Die Werthaltigkeit dieser Ansprüche ist anhand der Steuererklärungen und –bescheide zu überprüfen.

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Im Hinblick auf verdeckte Gewinnausschüttungen sind Forderungen gegen Gesellschafter und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern einer besonders intensiven Prüfung zu unterziehen. Hierbei kommt es darauf an, sich einen Überblick über sämtliche Leistungsbeziehungen mit Gesellschaftern zu verschaffen und die bestehenden Verträge einzusehen sowie die vereinbarten Konditionen kritisch zu hinterfragen. In der Praxis stellt man immer wieder fest, dass Verträge häufig formlos geschlossen werden, was zur Versagung der Anerkennung durch die Finanzbehörden führt.[47]