Unternehmenskauf bei der GmbH

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch S. 551; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[2]

Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Conradi Private Equity, 3. Aufl. 2008, III. 2. Rn. 31; Turiaux/Knigge BB 1999, 913; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[3]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 144.

[4]

Landmann/Rohmer/Görisch § 4 Rn. 1-10; Berens/Brauner/Strauch S. 551; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[5]

Berens/Brauner/Strauch S. 551.

[6]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 136.

[7]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 158.

[8]

Vgl. Stollwerck LKV 2016, 538; Turiaux/Knigge BB 1999, 913, 917.

[9]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 136; Pföhler/Hermann WPg 1997, 628, 633.

[10]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 142.

[11]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 124; Turiaux/Knigge BB 1999, 913 f.

[12]

Eilers/Koffka/Mackensen/Paul Private Equity, 3. Aufl. 2008, I. 3. Rn. 13; König/Fink M&A 2000, 220, 222.

2. Kapitel Due Diligence › D. Steuerliche Due Diligence

D. Steuerliche Due Diligence

I. Funktion der steuerlichen Due Diligence

91

Die Funktion der steuerlichen Due Diligence (auch als Tax Due Diligence bzw. Tax DD bezeichnet) vor dem Hintergrund eines Unternehmenskaufs liegt darin, ein Gesamtbild über die steuerliche Situation des Zielunternehmens zu erhalten.[1] Hierbei geht es nicht nur darum, steuerliche Risiken zu identifizieren und diese entsprechend im Kaufvertrag zu regeln, vielmehr sind auch Chancen zur steueroptimalen Strukturierung aus Sicht des Erwerbs zu analysieren.[2]

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch/Trimborn Due Diligence bei Unternehmenstransakquisitionen, 7. Aufl. 2013, S. 411.

[2]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 184 f.

II. Vergangenheitsbezogene Analyse

92

Die vergangenheitsbezogene Analyse soll steuerliche Strukturen sowie Steuerwirkungen aus Sachverhalten erkennen und bewerten. Der Erwerber muss die unternehmensindividuelle Steuerpolitik und die steuerlichen Gestaltungen der Vergangenheit hinnehmen. Diese muss er bewerten und daraus Konsequenzen für die Ausgestaltung des Kaufvertrages und die eigene Steuerstrategie ziehen. Zu beachten ist, dass der Käufer beim Share Deal die steuerliche Vergangenheit und somit auch die dort begründeten steuerlichen Risiken miterwirbt.[1] Dies ist beim Asset Deal nicht der Fall.

93

Die steuerlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens werden für die Zeiträume analysiert, die steuerverfahrensrechtlich noch nicht abgeschlossen sind.[2] Diese umfassen zumeist drei bis fünf Jahre. Dabei ist zu prüfen, ob die Ziel-Gesellschaft ihren steuerlichen Deklarationspflichten nachgekommen ist. Zudem sind steuerliche Risiken nach Möglichkeit zu qualifizieren und zu quantifizieren.[3] Zwingend geboten ist es, sich einen Überblick sowohl über abgeschlossene als auch über laufende Betriebsprüfungen zu verschaffen. Berichte abgeschlossener Betriebsprüfungen geben einen Einblick in die Steuerbilanzpolitik sowie die im Fokus der Betriebsprüfung stehenden Diskussionspunkte.[4]

1. Körperschaftsteuer

1.1 Körperschaftsteuerliche Organschaft[5]

94

Am Beginn der körperschaftsteuerlichen Analyse sollte eine Aufnahme der steuerlichen Organisationsstruktur stehen. Aus den im Rahmen der rechtlichen Due Diligence gewonnenen Erkenntnissen über Beteiligungsstrukturen und Unternehmensverträge können sich steuerliche Konsequenzen für den Erwerber ergeben. Im Fokus steht die Frage, ob die Voraussetzungen für eine körperschaftsteuerliche Organschaft gegeben sind und welche Funktion dabei die Ziel-Gesellschaft einnimmt; deren Stellung im Organkreis ist zu beurteilen.

95

Unter der Organschaft[6] versteht man die wirtschaftliche Abhängigkeit einer rechtlich selbstständigen juristischen Person (Organgesellschaft) von einem herrschenden Unternehmen (Organträger).[7] Liegt eine ertragsteuerliche Organschaft vor, ist der Organträger alleiniges Steuersubjekt, und der Gewinn der Organgesellschaft wird dem Organträger zugeordnet.[8] Es erfolgt eine Gewinn- und Verlustverrechnung innerhalb des Organkreises.

96

Grundsätzlich richtet sich die Tax Due Diligence nach der Investitionsstrategie des Erwerbers. Will dieser die Zielgesellschaft aus einem bestehenden Organkreis herauskaufen und damit die Organschaft beenden, so steht die Prüfung der Organschaftsvoraussetzungen im Vordergrund. Zudem ist das Haftungsrisiko für Steuerschulden des Organträgers von Bedeutung.

97

Anhand der Beteiligungsstruktur ist festzustellen, ob die Zielgesellschaft finanziell in ein anderes Unternehmen eingegliedert oder ob sie selbst Organträger ist. Eine finanzielle Eingliederung liegt vor, wenn über die Mehrheit der Stimmrechte an der GmbH verfügt werden kann. Organgesellschaft kann nur eine Kapitalgesellschaft sein, also insbesondere die GmbH. Organträger kann hingegen auch eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person sein. Das Organschaftverhältnis muss steuerlich anhand der bestehenden Ergebnisabführungsverträge geprüft werden. An diese Verträge werden strenge formale Anforderungen gestellt,[9] insbesondere an die Ausgestaltung der notwendigen Verlustübernahmeerklärung in Gewinnabführungsverträgen mit der GmbH (§ 17 S. 2 Nr. 2 KStG).[10]

98

Sofern die Finanzverwaltung der Auffassung ist, dass die Ergebnisabführungsverträge nicht den Anforderungen der §§ 301 und 302AktG entsprechen, liegt eine „verunglückte“ Organschaft vor. Denkbar ist auch, dass die Finanzverwaltung den tatsächlichen Vollzug eines Gewinnabführungsvertrags in Frage stellt, etwa weil die Gewinne der Organgesellschaft nicht oder nicht in vollem Umfang an den Organträger abgeführt worden sind oder die Organgesellschaft Gewinnrücklagen gebildet hat. Weitere, die steuerliche Anerkennung der Organschaft gefährdende Sachverhalte sind etwa der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags über einen Zeitraum von weniger als fünf Kalenderjahren; die Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrags vor Ablauf der fünf-Jahresfrist; die unterjährige Aufhebung des EAV und die nicht erfolgte oder verspätete Eintragung des EAV ins Handelsregister (bspw. erst im zweiten Jahr nach Abschluss des EAV).[11]

99

Durch die Aberkennung der steuerlichen Organschaft seitens der Finanzverwaltung bliebe die Organgesellschaft selbst Steuersubjekt und ihre Gewinne sind nicht dem Organträger zuzurechnen. Ist die Ziel-GmbH eine Organgesellschaft, kann sich für den Erwerber also das Risiko nachträglicher Steuerbelastungen ergeben, sofern die GmbH überwiegend Gewinne erzielt hat. Eine Steuermehrbelastung ist auch dann zu erwarten, wenn die Ziel-GmbH Organträger mit durchweg positiven Einkünften ist und die Organgesellschaft im Wesentlichen Verluste erzielt. Bei Nichtanerkennung der Organschaft würde das Verlustverrechnungspotential der Organgesellschaft entfallen und der zu versteuernde Gewinn der Ziel-GmbH als Organträger höher ausfallen und damit eine Nachversteuerung mit Körperschaftsteuer auslösen.

100

Auch eine steuerlich wirksame Organschaft kann zu Risiken für den Erwerber führen. Diese können sich aus der Organhaftung nach § 73 AO ergeben. Hiernach haftet die Organgesellschaft, wenn der Organträger seinen steuerlichen Pflichten nicht nachkommt, und zwar für alle Steuern des Organkreises.[12]

101

Die Analyse solcher Risiken gestaltet sich häufig schwierig, da die vorgelegten Informationen sich zumeist nur auf die Zielgesellschaft beziehen. Aus diesem Grunde sollte der Organträger dem Erwerber die Einhaltung der steuerlichen Pflichten während der Dauer des Organschaftverhältnisses garantieren.

102

Zu berücksichtigen ist, dass das Einkommen der Organgesellschaft zunächst getrennt vom Einkommen des Organträgers zu ermitteln ist. Hieraus können sich Betriebsprüfungsrisiken ergeben, für die der Organträger in Anspruch genommen werden kann. Können solche Risiken nicht vollumfänglich ermittelt werden, sollte sich der Erwerber von Mehrsteuern aufgrund späterer Außenprüfungen durch den Verkäufer freistellen lassen.

103

Sofern eine GmbH als Organträger bei Fortführung der Organschaft erworben wird, erstreckt sich die steuerliche Due Diligence auch auf die Analyse der Organgesellschaften und deren steuerliche Einkommensermittlung.

1.2 Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen

104

Die Prüfung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Einlagen ist einer der Schwerpunkte der Tax Due Diligence.[13] Ziel ist es, Transaktionen zwischen der Ziel-GmbH und ihren Gesellschaftern bzw. nahestehenden Personen sowie verbundenen Unternehmen dahingehend zu beurteilen, ob diese wie unter fremden Dritten abgewickelt worden sind.

105

Eine Definition der verdeckten Gewinnausschüttung oder Einlage findet sich weder im KStG noch im EStG. Die beiden Begriffe werden jedoch in den KStR[14] auf der Grundlage der Rechtsprechung des BFH wie folgt konkretisiert:

Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn

106

Die Voraussetzungen einer verdeckten Einlage liegen vor, wenn:

107

Die verdeckte Gewinnausschüttung führt dazu, dass das Einkommen der GmbH um den Betrag zu erhöhen ist, um den ihr Gewinn zuvor gemindert wurde. Beim begünstigten Gesellschafter stellen die verdeckten Gewinnausschüttungen Einkünfte aus Kapitalvermögen bzw. Betriebseinnahmen im Falle von Einkünften aus Gewerbebetrieb dar.

108

Verdeckte Einlagen dürfen sich nicht auf das zu versteuernde Einkommen der GmbH auswirken;[15] das Einkommen ist also um den Betrag der verdeckten Einlage zu kürzen. Auf Gesellschafterebene führen verdeckte Einlagen zu einer Erhöhung der Anschaffungskosten der Anteile.

109

Der Erwerber ist daran interessiert, steuerliche Konsequenzen aus verdeckten Gewinnausschüttungen und/oder verdeckten Einlagen zu vermeiden. Ziel der steuerlichen Due Diligence ist es hier, den Verkäufer mit den steuerlichen Konsequenzen zu belasten, die aus verdeckten Gewinnausschüttungen und Einlagen drohen.

1.2.1 Kaufverträge mit Gesellschaftern

110

Bei Kaufverträgen zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern oder diesen nahestehenden Personen kann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, wenn Wirtschaftsgüter zu einem nicht marktüblichen Preis an die GmbH veräußert werden bzw. von der GmbH an die Gesellschafter bzw. diesen nahestehenden Personen unter Marktpreis veräußert werden.[16]

111

Die steuerliche Due Diligence konzentriert sich darauf, wesentliche Zu- oder Abgänge im Anlagevermögen zu analysieren, da sich hier zumeist die wertvollsten Wirtschaftsgüter, wie bspw. Immobilien, befinden. Die entsprechenden Kaufverträge sind einzusehen und inhaltlich zu würdigen. Auf Sachverständigen-Knowhow muss zurückgegriffen werden, wenn es um den Wert des Wirtschaftsgutes geht. Die Ermittlung eines Marktpreises im Rahmen des Fremdvergleichs[17] wird zumeist Diskussionsbedarf mit dem Verkäufer auslösen.

1.2.2 Miet- oder Pachtverträge mit Gesellschaftern

112

Miet- oder Pachtverträge zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern werden aufgrund der Sphärentrennung grundsätzlich steuerlich anerkannt. Je nach Ausgestaltung dieser Verträge kann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, wenn die Konditionen nicht marktüblich sind oder die Verträge bei beherrschender Beteiligung eines Gesellschafters gegen das Rückwirkungsverbot[18] verstoßen. Häufig werden bebaute Immobilien vom Gesellschafter zu einer nicht ortsüblichen Miete an die GmbH überlassen.

113

In der steuerlichen Due Diligence müssen also Miet- und Pachtverträge gesichtet und die dort vereinbarten Konditionen mit ortsüblichen Vergleichsmieten abgeglichen werden. Bei wesentlichen Abweichungen können verdeckte Gewinnausschüttungen in Höhe der Differenz zwischen tatsächlicher und ortsüblicher Miete angenommen werden.

1.2.3 Darlehensverträge mit Gesellschaftern

114

Darlehensverträge zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern stellen einen gängigen Fall der verdeckten Gewinnausschüttung dar, wenn ungewöhnliche Konditionen vereinbart worden sind. Als „ungewöhnlich“ kann man einen Darlehensvertrag ansehen, der keine Rückzahlung, keine Besicherung oder eine besonders lange Laufzeit vorsieht. Eine schädliche Vereinbarung ist auch dann gegeben, wenn trotz laufender Gewinne und vorhandener Rücklagen keine Gewinne an den Gesellschafter ausgeschüttet werden; ihm aber stattdessen ein Darlehen gewährt worden ist. Eine von vornherein uneinbringliche Darlehensforderung gegen den Gesellschafter ist ebenfalls in eine verdeckte Gewinnausschüttung umzuqualifizieren.[19]

115

Neben den genannten Kriterien ist auf einen angemessenen, d.h. fremdüblichen Zinssatz zu achten. Weder im Gesetz, noch in den KStR finden sich konkrete Festlegungen zur Angemessenheitsgrenze. Daher sind die besonderen Umstände zu würdigen. Ist z.B. die Risikoposition des Darlehensgebers objektiv höher als üblich, kann ein höherer Darlehenszins vertretbar sein.

116

Die Tax Due Diligence stellt einen Überblick über bestehende Darlehensverhältnisse zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern und diesen nahestehenden Personen dar, wobei der Kreis der nahestehenden Personen zumeist wenig transparent ist. Die Vollständigkeit dieses Personenkreises ist unbedingt sicherzustellen. Ein weiteres Problem stellt auch hier die Beurteilung der Marktüblichkeit des Zinssatzes dar, insbesondere dann, wenn Darlehen von der GmbH an den Gesellschafter gegeben werden.

1.2.4 Dienstverträge mit Gesellschaftern

117

Für den Geschäftsführer einer GmbH liegt üblicherweise ein Anstellungsvertrag vor. In der Praxis finden sich auch Beratungsverträge zwischen einem Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person und der GmbH.

118

Steuerlich werden solche Verträge anerkannt, wenn sie zivilrechtlich wirksam sind, tatsächlich durchgeführt werden und die vereinbarten Bezüge angemessen sind. Selbst mündlich getroffene Vereinbarungen über monatlich wiederkehrende Leistungen können aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung steuerlich anzuerkennen sein.[20]

119

Bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist das Rückwirkungsverbot zu beachten, d.h. Verträge müssen im Voraus schriftlich und eindeutig gefasst sein. Die Rechtsprechung verlangt, dass die Ausübung von Ermessensakten durch die Geschäftsführung oder Gesellschafterversammlung ausgeschlossen sein muss.[21] Demnach kann für einen zurückliegenden Zeitraum weder ein Gehalt vereinbart, noch ein solches erhöht werden.

120

Ein besonderes Risiko stellen Beratungsverträge dar,[22] deren Ernsthaftigkeit regelmäßig hinterfragt werden muss. Die Zielsetzung derartiger Verträge kann darin bestehen, den Firmengründer, der den verbliebenen Gesellschaftern nahesteht, wirtschaftlich abzusichern. Möglicherweise wird für die als Betriebsausgabe geltend gemachte Vergütung keine angemessene Gegenleistung erbracht. Im Rahmen von Betriebsprüfungen sind derartige Verträge ein regelmäßiger Diskussionspunkt, wobei es nicht selten zu einer Versagung des Betriebsausgabenabzugs kommt.

121

Die Beurteilung der Angemessenheit der Geschäftsführer-Vergütung[23] stellt ein Hauptproblem in diesem Bereich dar, da es hierfür keine eindeutigen Vorgaben und zudem keine repräsentativen Vergleichsdaten gibt. Sie richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls, wobei als Beurteilungskriterien Art und Umfang der Leistung, Ertragsaussichten des Unternehmens sowie Zusammensetzung der Geschäftsführung heranzuziehen sind. Rechnerische Formeln, wie einen bestimmten Prozentsatz vom Gewinn, hält die Finanzrechtsprechung i.d.R. für nicht möglich.[24]

122

Tantiemenvereinbarungen mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer führen i.d.R. dann zu einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn Umsatztantiemen vereinbart worden sind. Diese werden nur in Ausnahmefällen anerkannt, wobei Voraussetzung für deren Anerkennung deren zeitliche und höhenmäßige Begrenzung ist.[25] Ebenso führen ausschließliche Gewinntantiemen regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung.[26] Erfolgsabhängige Bestandteile der Gesamtvergütung werden jedoch steuerlich anerkannt bis höchstens auf 25 % der Gesamtvergütung. Bei Überschreiten dieser Relation ist die Angemessenheit grundsätzlich für den Einzelfall zu ermitteln.[27]

123

Auch Nebenleistungen zum Gehalt sind in die Beurteilung der Angemessenheit einzubeziehen, z.B. die Überlassung eines firmeneigenen Pkw. Diese müssen im Voraus als zusätzlicher Arbeitslohn vereinbart worden sein. Andernfalls verstoßen sie gegen das Rückwirkungsverbot und unterliegen dem steuerlichen Betriebsausgabenabzugsverbot.

1.2.5 Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer

124

Von der GmbH gewährte Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer sind auf Basis der vorgelegten versicherungsmathematischen Gutachten steuerlich zu würdigen. Der Beurteilungsmaßstab ergibt sich aus den Voraussetzungen des § 6a EStG, der den Ansatz von Pensionsverpflichtungen in der steuerlichen Gewinnermittlung regelt, sowie den in den KStR R 38 definierten Kriterien für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung.

125

Die Voraussetzungen des § 6a EStG sind dann erfüllt, wenn die Pensionszusage zivilrechtlich wirksam klar und deutlich vereinbart wurde und keine schädlichen Vorbehalte, wie die Möglichkeit der Minderung oder des Entzugs der Pensionsanwartschaft oder Pensionsleistung, existieren.

126

Zur Beurteilung des Vorliegens einer verdeckten Gewinnausschüttung werden Kriterien, wie Ernsthaftigkeit, Erdienbarkeit und Angemessenheit, herangezogen. Die Ernsthaftigkeit wird verneint, wenn von einer vertraglichen Altersgrenze von weniger als 60 Jahren ausgegangen wird.[28] Die Erdienbarkeit richtet sich nach dem Alter des Geschäftsführers im Zeitpunkt der Pensionszusage und der Dauer seiner Tätigkeit. Ist der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer im Zeitpunkt der Pensionszusage 60 Jahre oder älter, kann die Pension nicht mehr erdient werden. Zudem wird eine Restdienstzeit von 10 Jahren vorausgesetzt.

127

Die Angemessenheit wird anhand des Verhältnisses der zugesagten Pension zu den letzten Aktivbezügen definiert. Für die steuerliche Anerkennung wird gefordert, dass die Pensionszusage 75 % der tatsächlich gezahlten Aktivbezüge nicht übersteigt. Pensionsleistungen in Abhängigkeit von „künftigen“ gewinnabhängigen Bezügen hat der BFH als nicht zulässig erachtet.[29]

128

Schließlich muss die GmbH bei Eintritt des Versorgungsfalls wirtschaftlich in der Lage sein, den Pensionsanspruch zu erfüllen. Diese Voraussetzung kann gegeben sein, wenn die Gesellschaft eine entsprechende Rückdeckungsversicherung abgeschlossen hat. Liegt eine solche nicht vor, so ist die Finanzierbarkeit auf anderem Wege, z.B. durch langfristige Prognoserechnungen, nachzuweisen. Gelingt der Nachweis nicht, ist eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen.