Unternehmenskauf bei der GmbH

Anmerkungen

[1]

Büchel/von Rechenberg/Bruhns Handbuch des Fachanwalts Handels- und Gesellschaftsrecht, 2009, Kap. 19 Rn. 27; Fleischer/Körber BB 2001, 841, 843 ff.; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

I. Gesellschaftsrechtliche Aspekte

9

Üblicherweise beginnt der rechtliche Teil eines Due Diligence-Berichts mit den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen der Ziel-GmbH.[1] Über die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen müssen insbesondere ein Handelsregisterauszug neuesten Datums, der aktuelle Gesellschaftsvertrag und die letzte Gesellschafterliste vorgelegt werden. Handelt es sich bei den Zielunternehmen um komplexere Unternehmensgebilde, hat es einen häufigeren Wechsel der Gesellschafter erfahren oder ist es aus gesellschaftsrechtlichen Umwandlungsvorgängen hervorgegangen, kann es notwendig sein, die Handelsregisterakte einzusehen, in der Unternehmens- und Gesellschaftsverträge, Anteilsübertragungen oder Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen weiteren Aufschluss geben können. Den Großteil der gesellschaftsrechtlich bedeutsamen Unterlagen wird der Erwerber jedoch unmittelbar vom Verkäufer bzw. der Ziel-GmbH erhalten. Daneben kann ein Blick in das seit dem 5.7.2017 zugängliche Transparenzregister (§ 18 Abs. 1 GwG) nützlich sein. Dies ist insbesondere der Fall, wenn wirtschaftlich berechtigte Personen sich nicht aus anderen Registern ergeben. Vor dem Hintergrund der Einführung des Transparenzregisters sind auch die Änderungen des § 40 GmbHG zu sehen.[2]

1. Gründung

10

Erforderlich ist die Überprüfung aller gesellschaftsrechtlichen Vorgänge, beginnend mit der ordnungsgemäßen Gründung der GmbH. Eine GmbH kann durch drei Grundalternativen entstehen: durch Neugründung, durch Umwandlung und durch Mantelverwendung.[3] Darauf bauen jeweils einige Variationsmöglichkeiten auf.[4] Ist der Verkäufer nicht Gründungsgesellschafter, muss bei der Due Diligence einer GmbH die Übertragung der Geschäftsanteile von der Gründung bis zum Veräußerungstag lückenlos anhand von Abtretungsverträgen, Kapitalerhöhungsbeschlüssen dokumentiert und deren Vollzug anhand von Registerunterlagen nachvollzogen werden.[5] So ist beispielsweise auch ersichtlich, ob es sich bei der Zielgesellschaft um eine GmbH handelt, die nach dem vereinfachten Gründungsverfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG entstanden ist.[6] Ist die Gesellschaft als Unternehmensgesellschaft (UG) errichtet worden, sind insbesondere die Vorschriften zur Rücklagenbildung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG zu beachten. Bei Zielunternehmen, die als Vorratsgesellschaften errichtet wurden, stellt deren Verwendung wirtschaftlich eine Neugründung dar.[7] Daher ist zu prüfen, ob bei deren Erwerb die Gründungsvorschriften beachtet wurden und insbesondere die Erklärung des neuen Geschäftsführers vorliegt, dass der Gegenstand der Einlagenleistung sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.[8] Besondere Vorsicht ist bei Zielunternehmen geboten, die zuvor durch Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung oder Formwechsel i.S.v. § 1 Abs. 1 UmwG umgewandelt wurden. Die strengen Formalien des UmwG zwingen zu einer sorgfältigen Prüfung.[9]

2. Kapitalerhaltung

11

Im Rahmen der Due Diligence müssen sämtliche Umstände der Kapitalzufuhr einer eingehenden Prüfung unterzogen werden. Nur so kann dem Risiko von verdeckten Sacheinlagen Rechnung getragen werden.[10] Das Problem stellt sich bei der Errichtung einer Gesellschaft und bei Kapitalerhöhungen. Nach der Konzeption des GmbHG gilt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Sacheinlagen sind nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 GmbHG zulässig. Die Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung genießen folglich Umgehungsschutz.[11] Eine verdeckte Sacheinlage liegt gem. § 19 Abs. 4 GmbHG vor, wenn die Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit einer Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Dabei werden eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft dergestalt miteinander gekoppelt, dass der Gesamtvorgang wirtschaftlich Sacheinlagecharakter hat.[12] Dies setzt einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erfüllung der Geldeinlagepflicht und einem Umsatzgeschäft voraus.[13] Dazu ist zusätzlich bei wirtschaftlicher Betrachtung eine vorherige Umgehungsabrede erforderlich, die ggf. bei engem zeitlichem Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückfluss vermutet werden kann.[14]

12

Gem. § 19 Abs. 4 GmbHG besteht die Einlageverpflichtung im Falle einer verdeckten Sacheinlage fort. Die Verträge, sowohl schuldrechtliche als auch dingliche, sind allerdings nicht analog § 27 Abs. 3 S. 1 AktG unwirksam (§ 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG).[15] Vielmehr statuiert § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG eine Anrechnungslösung. Der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die GmbH, falls diese später erfolgt, wird auf die Geldeinlageverpflichtung des Gesellschafters angerechnet.[16] Der Erwerber eines Geschäftsanteils haftet somit für den Differenzbetrag zwischen der Bareinlageverpflichtung und dem Wert der Sacheinlage (bilanzielle Betrachtungsweise).[17] Diese mit dem MoMiG zum 1.11.2008 eingeführte Rechtsänderung gilt auch für alle vor dieser Zeit vorgenommenen verdeckten Sacheinlagen, soweit nicht vorher zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter eine wirksame Vereinbarung über die aus der Unwirksamkeit der Einlageverpflichtung folgenden Ansprüche getroffen wurde oder ein rechtskräftiges Urteil nach altem Recht ergangen ist (§ 3 Abs. 4 S. 2 EGGmbHG). Es empfiehlt sich in den Fällen, in denen die verdeckte Sacheinlage im Rahmen einer Due Diligence – Prüfung bekannt wird, hierauf ausdrücklich hinzuweisen und ggf. eine Werthaltigkeitskontrolle durchzuführen, um das Haftungsrisiko abschätzen zu können, zumal die Beweislast gem. § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG den Gesellschafter und damit den Käufer trifft. In Zweifelsfällen sollte der Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag hierzu selbstständige Garantieerklärungen abgeben und die Verjährungsfrist entsprechend verlängern. Grundsätzlich verjähren Ansprüche der GmbH gegen den einlagepflichtigen Gesellschafter in zehn Jahren.[18] Inwieweit verdeckte Sacheinlagen nach Inkrafttreten des MoMiG der Heilung zugeführt werden können, ist umstritten. Zuvor war die Möglichkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch den BGH in 2003 eröffnet worden.[19] Nach der Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG sprechen jedoch gewichtige Gründe gegen das Fortbestehen der früheren Heilungsmöglichkeit und wird deshalb als unzulässig angesehen.[20] Insbesondere sind die Verträge über die (verdeckte) Sacheinlage wirksam und es findet eine wertmäßige Anrechnung auf die bare Einlageverpflichtung statt, sodass es einer Heilung in der Regel nicht bedarf.[21] Demgemäß hat sich die Bedeutung dieses Umstands erheblich verringert.[22]

13

Ein mit der verdeckten Sacheinlage verwandtes Rechtsinstitut, auf das im Rahmen der Due Diligence erhöhte Aufmerksamkeit zu richten ist, ist das Hin- und Herzahlen.[23] Damit sind die Fälle gemeint, in denen der Gesellschafter die Bareinlage erbringt, diese aber unmittelbar nach der Einzahlung, häufig in Form eines Darlehens, an diesen zurückfließt.

14

Gem. § 19 Abs. 5 GmbHG ist das Hin- und Herzahlen unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

Wurde eine derartige Vereinbarung zwischen GmbH und Gesellschafter getroffen, ist die Einlageverpflichtung vollständig erbracht und der Erwerber hat mit keiner Haftung nach § 16 Abs. 2 GmbHG zu rechnen. Liegt jedoch eine der genannten Voraussetzung nicht vor, fehlt es beispielsweise an der Offenlegung der der Einlage vorausgegangenen Leistung an den Gesellschafter, so gilt das „Alles-oder-nichts-Prinzip“.[24] Im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage kommt es nicht zu einer wertmäßigen Anrechnung.[25] Die Offenlegung der Einlage ist als Voraussetzung des § 19 Abs. 5 GmbHG konstitutiv.[26] Fehlt es hieran, ist die Einlage in vollem Umfang erneut zu erbringen, auch wenn der Rückzahlungsanspruch ganz oder teilweise zu realisieren ist.[27] Eine Differenzhaftung wie bei der verdeckten Sacheinlage ist nicht vorgesehen. Im Rahmen der Due Diligence sollte also genau überprüft werden, ob ein Fall der verdeckten Sacheinlage i.S.d. § 19 Abs. 4 GmbHG vorliegt oder aber ein Hin- und Herzahlen, bei dem die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG erfüllt sind. In den Fällen des Hin- und Herzahlen fehlt es oft an der jederzeitigen Fälligkeit oder der sofortigen Kündbarkeit des Rückzahlungsanspruches bzw. an der registerlichen Offenlegung nach § 8 GmbHG.

15

Ähnliche Fragen können auftreten, wenn die Ziel-GmbH seit ihrer Gründung zu einem Konzern oder Unternehmensverbund gehört und an einem Cash-Pooling teilnimmt.[28] Ausgangspunkt ist dabei zumeist folgende Konstruktion mit dem Zweck des Liquiditätsmanagements:[29] Der Gesellschafter – in der Regel die Konzernmutter – zahlt seine Einlagemittel auf ein in einem Cash-Pool eingebundenes Konto der Gesellschaft ein; von dort werden diese an ein Zentralkonto weitergeleitet. Über dieses Zentralkonto ist der Gesellschafter mittelbar oder unmittelbar verfügungsberechtigt. Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, so ist der Gesellschafter im Zweifel nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit worden, da die Erfüllungswirkung an den strengen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG, mithin der Offenlegung der Einlage gem. § 8 GmbHG scheitern wird.[30] Qualifiziert man dieses Szenario als verdeckte Sacheinlage, ist deren Wert anzurechnen (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Auf die fortbestehende Einlageverpflichtung wäre der Wert der Forderung des Cash-Pool-Führers gegen die Gesellschaft gutzuschreiben.[31] Entscheidend dafür ist der Saldo des Zentralkontos im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags. Ist der Saldo zulasten der Gesellschaft negativ, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Bei einem ausgeglichenen oder zugunsten der Gesellschaft positiven Saldo ist ein Hin- und Herzahlen gegeben. Dadurch, dass der Gesellschafter verfügungsberechtigt ist und der Einlagebetrag an diesen zurückfließt, gewährt die Gesellschaft diesem ein Darlehen.[32] Ist der Saldo der GmbH vor der Einlageleistung negativ und wird durch die Einlageleistung positiv, liegt eine verdeckte „Mischeinlage“ vor.[33] In diesem Fall besteht bis zum ausgeglichenen Saldo eine verdeckte Sacheinlage in der jeweiligen Höhe; für den übrigen Betrag, der einen positiven Saldo herbeiführt, liegt ein Hin- und Herzahlen vor.[34] Erhält der Gesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt Leistungen aus dem Cash-Pool, wird dadurch seine Einlageschuld nicht erfüllt.[35]

16

Die Rückzahlung einer Bareinlage im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags mit dem Gesellschafter stellt nach Auffassung der Rechtsprechung weder einen Fall der verdeckten Sacheinlage noch des Hin- und Herzahlens dar.[36] Etwas anderes gilt nur dann, wenn der vereinbarte Lohn in keinem Verhältnis zur erbrachten Dienstleistung steht und so eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln anzunehmen ist.

17

Bei einer Unterbilanz oder einer Überschuldung der Ziel-GmbH gilt es zu prüfen, ob die Kapitalerhaltungsgrundsätze der §§ 30 und 31 GmbHG eingehalten wurden. Zwar gilt auch hier die bilanzielle Betrachtungsweise; gleichwohl kann von Bedeutung sei, ob die Überschuldung durch verdeckte Ausschüttungen mit verursacht wurde. Das streng ausgelegte Kapitalerhaltungsgebot ergänzt das Kapitalaufbringungsgebot und erfasst lediglich das Stammkapital der GmbH.[37] Darlehensgewährungen an Gesellschafter oder ihnen nahestehende Personen stellen nur dann einen Verstoß gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG dar, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist (§ 30 Abs. 1 S. 2, 2. HS GmbHG). Geschäfte mit außenstehenden Dritten sind dagegen nicht geschützt.[38] Bei kleinen und mittelständischen Unternehmen erfolgt die Finanzierung des Unternehmens vielfach durch Gesellschafterdarlehen oder von diesen gestellten Sicherheiten. Im Rahmen der Due Diligence sind diese Finanzierungen aufzuzeigen, da mit dem Verkauf der GmbH der Verkäufer die Darlehen und Sicherheiten in der Regel nicht weiter gewähren möchte.

3. Konzern[39]

18

Handelt es sich bei dem Kaufobjekt um ein herrschendes Unternehmen, kommen eine Konzernhaftung für Verbindlichkeiten abhängiger Unternehmen sowie Verlustausgleichsverpflichtungen gegenüber abhängigen Unternehmen in Betracht. Daher sind die Beteiligungsgesellschaften des Zielunternehmens – auch die ausländischen – in die Prüfung einzubeziehen. Auch mit Einführung des MoMiG wurde kein GmbH-Konzernrecht gesetzlich implementiert. Aufgrund dessen wird für das Vertragskonzernrecht auf die analoge Anwendung des AktG und für den faktischen GmbH-Konzern auf rechtsformspezifische bzw. konzernunabhängige Normen zurückgegriffen.[40]

Anmerkungen

[1]

Elfring JuS-Beilage 2007, 3, 6.

[2]

Schaub GmbHR 2017, 727; vgl. zum gutgläubigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen aufgrund der Gesellschafterliste, Rn. 19 f.

[3]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 1.

[4]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 1.

[5]

Vgl. Gran NJW 2008, 1412; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176; Rotthege Rn. D 73 ff.

[6]

Hier dient lediglich das dem GmbHG als Anlage beigefügte Musterprotokoll als Vertragsgrundlage. Es finden ausschließlich die gesetzlichen Regelungen Anwendung. Vertragliche Abreden, etwa hinsichtlich Erbfolge und Übertragungsbeschränkungen, sind unzulässig; vgl. ausführlich 1. Kap. Rn. 22.

[7]

BGH GmbHR 2003, 227, 228 sowie ausführlich 1. Kap. Rn. 23 f.

[8]

Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Andreas § 13 Rn. 21.

[9]

Vgl. die Ausführungen zu den gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs im 1. Kap. Rn. 163 f. sowie Berens/Brauner/Strauch/Knauer/Fleischer/Körber S. 295 ff.

[10]

Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[11]

Vgl. zum Ganzen K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 29 II 1 c und § 37 II 4 sowie ausführlich zur Kapitalaufbringung 6. Kap. Rn. 64 ff.

[12]

BGH BB 2008, 1085; NJW 2006, 1736, 1737; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 54 ff.; HK-GmbH-Recht/ H. Bartl § 19 Rn. 26.

[13]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 112.

[14]

BGH NJW 2010, 1948, 1950 – AdCoCom; HK-GmbH-Recht /H. Bartl § 19 Rn. 33.

[15]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 55; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 113.

[16]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 55; HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 19 Rn. 33; Herrler DB 2008, 2347, 2348.

[17]

Herrler DB 2008, 2347.

[18]

HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 19 Rn. 47.

[19]

BGH GmbHR 2003, 1051.

[20]

Vgl. auch zum Streitstand Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1, 4.

[21]

Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1, 8.

[22]

Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1, 5.

[23]

BGHZ 125, 141; 132, 133; Rotthege Rn. B 87; Roth/Altmeppen/Roth § 19 Rn. 50; von Heckschen/Heidinger/Berkefeld Kap. 11 Rn. 83 auch „Einlagenrückgewähr“ genannt.

[24]

Heckschen/Heidinger/Berkefeld Kap. 11 Rn. 121; Markwardt BB 2008, 2414, 2420; BGH GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II.

[25]

Heckschen/Heidinger/Berkefeld Kap. 11 Rn. 119; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 113.

[26]

BGH GmbHR 2009, 926, 928 – Cash-Pool II.

[27]

Markwardt BB 2008, 2414, 2420.

[28]

Vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 129 ff.; zur Rechtsprechungsentwicklung: Merkner/Schmidt-Bendun NJW 2009, 3072 ff.

[29]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 316.

[30]

BGH GmbHR 2009, 926, 931 – Cash-Pool II.

[31]

BGH GmbHR 2009, 926, 931 – Cash-Pool II.

[32]

BGH GmbHR 2009, 926, 927.

[33]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 323h.

[34]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 323h.

[35]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 323i.

[36]

BGH GmbHR 2009, 541 – Qivive.

[37]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Jung/Otto § 8 Rn. 1, 3.

[38]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Jung/Otto § 8 Rn. 2, 36.

[39]

Ausführlich zum Konzernrecht und den damit verbundenen Konsequenzen im Unternehmenskauf vgl. 5. Kap. Rn. 44 ff.

[40]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 1.

II. Rechtsinhaberschaft des Verkäufers

19

Von besonderer Bedeutung bei der rechtlichen Due Diligence ist die Überprüfung der Eigentümerstellung des Verkäufers und seiner Verfügungsbefugnis über den zum Verkauf stehenden Geschäftsanteil. Grundsätzlich muss im Rahmen jeder Due Diligence die Inhaberschaft an jedem GmbH-Geschäftsanteil bis hin zur Gründung zurückverfolgt werden.[1] Allerdings birgt selbst eine lückenlose Kette von Anteilsabtretungen das Risiko, dass ein Erwerb durch eine unerkannte Zwischen-Abtretung unwirksam war. Deshalb sollte jeder Verkäufer für die Lastenfreiheit des Geschäftsanteils und seine Verfügungsbefugnis garantieren. Diese Garantie führt im Ernstfall jedoch nur zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers gem. § 280 Abs. 1 BGB. Der Anteilserwerb scheitert gleichwohl.

20

Erleichterung verspricht in diesem Zusammenhang die durch das MoMiG in § 16 Abs. 3 GmbHG eingefügte Möglichkeit des Anteilserwerbs vom Nichtberechtigten. Sie basiert auf dem durch die Gesellschafterliste gesetzten Rechtsschein und setzt voraus:[2]

21

Die Gesellschafterliste muss den Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG genügen; andernfalls sperrt sie den gutgläubigen Erwerb eines Geschäftsanteils.[4] Neuerdings sind gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG weitergehende Angaben bei einer Gesellschafterstellung einer juristischen Person, einer eingetragenen Personenhandelsgesellschaft oder einer GbR erforderlich.[5] Die neuen Anforderungen gelten für alle Gesellschafterlisten, die nach dem 26.6.2017 erstmals erstellt wurden (§ 8 EGGmbHG); während sog. Alt-Listen keiner Änderung bedürfen.[6] Entscheidend ist, dass der Inhaber zweifelsfrei zu identifizieren ist. Fraglich ist, ob die Überprüfung der Gesellschafterliste für den gutgläubigen Erwerb ausreichend ist.

22

Ist der Verkäufer seit drei Jahren ununterbrochen in der Gesellschafterliste eingetragen, ist diese nicht zwingend i.S.d. Frist seit drei Jahren unrichtig. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die Liste in dieser Zeit durchgehend unrichtig war, also während dieser Zeit nicht den materiell Berechtigten genannt hat.[7] Der Fristbeginn datiert auf den Zeitpunkt der Aufnahme einer unrichtigen Liste in das Handelsregister.[8] Vor Ablauf der 3-Jahres-Frist ist ein gutgläubiger Erwerb dann möglich, wenn dem materiell Berechtigten die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zuzurechnen ist. Dies soll u.a. dann der Fall sein, wenn der Berechtigte die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste mit veranlasst oder mit verursacht hat.[9] Folglich verschafft die Gesellschafterliste allein keine ausreichende Sicherheit.

23

Widmet man sich auf Grund dessen detailliert der Aufklärung der Abtretungshistorie, können Unstimmigkeiten entdeckt werden. Allerdings fehlt es dann an der Gutgläubigkeit des Erwerbers, da er positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung des Verkäufers hat. Umgekehrt kann lediglich die Durchsicht der Gesellschafterliste zu einer grob fahrlässigen Unkenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Verkäufers führen, da die Überprüfung der Abtretungshistorie als üblich angesehen wird. Ein genauer Maßstab für den Fahrlässigkeitsvorwurf besteht noch nicht.[10]

24

Im Einzelfall sind die Übergangsvorschriften nach § 3 Abs. 3 EGGmbHG zu beachten. § 16 Abs. 3 GmbHG findet für den Fall, dass die Unrichtigkeit in der Gesellschafterliste bereits vor dem Inkrafttreten des MoMiG bestanden hat und dem Berechtigten zuzurechnen ist, frühestens auf Rechtsgeschäfte Anwendung, die nach dem 1.5.2009 abgeschlossen worden sind. Ist die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen, war der 1.11.2011 maßgebend.

25

Die Gesellschafterliste, die als Rechtsscheinträger fungiert, wird vom Registergericht grundsätzlich nicht überprüft[11], obwohl ihm ein umfassendes Prüfungsrecht zukäme.[12] Der kluge Erwerber wird sich deshalb nicht allein auf die Gesellschafterliste verlassen und auf die Überprüfung der Rechtsinhaberschaft seines Verkäufers nicht verzichten. Denn das Risiko, auf den Nachweis eines gutgläubigen Erwerbs gem. § 16 Abs. 3 GmbHG angewiesen zu sein, ist erheblich. Im Zweifel dürfte es rechtlich vorteilhafter sein, die fehlende Legitimation des Verkäufers aufzudecken und diesen notfalls zur Nachbesserung seiner Rechtsinhaberschaft zu bewegen als auf die mit einem gutgläubigen Erwerb verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Unwägbarkeiten zu vertrauen. Letztlich ist jedoch auch hier der Einzelfall entscheidend.

26

Des Weiteren fehlt es an einer den §§ 936 und 892 BGB entsprechenden Vorschrift, die einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ermöglicht.[13] Schon in dieser Hinsicht obliegt es dem Käufer die Gesellschafterstellung kritisch zu überprüfen.[14] Für die Praxis bedeutet dies, dass neben der Aufklärung der Verfügungsbefugnis des Verkäufers auch die Lastenfreiheit des Geschäftsanteils überprüft werden muss. Diese Kontrolle erweist sich als ebenso zeitaufwendig, zumal eine Belastung durch Pfand- oder Nießbrauchrechte nicht in die Gesellschafterliste eingetragen werden muss (vgl. § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG). Hier muss wiederum auf das Rechtsinstitut eines Garantievertrages hinsichtlich der Lastenfreiheit und somit auf einen möglichen Schadenersatzanspruch zurückgegriffen werden. Eine analoge Anwendung des § 892 Abs. 1 S. 1 BGB kann mangels planwidriger Regelungslücke nicht angenommen werden.[15]

27

Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen beeinflusst zudem die Rechtslage beim Kauf unter einer aufschiebenden Bedingung nach § 161 Abs. 1 BGB. Der Erwerber kann nicht mehr auf die Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen vertrauen. § 16 Abs. 3 GmbHG eröffnet einen gutgläubigen Zwischenerwerb gemäß § 161 Abs. 3 BGB. Folglich ist es dringend angebracht, in diesen Fällen unverzüglich einen Widerspruch gegen die Richtigkeit der Gesellschafterliste eintragen zu lassen.[16]