Unternehmenskauf bei der GmbH
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1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › E. Checklisten
E. Checklisten
I. Vorbereitung des Verkäufers auf den Unternehmenskauf
215
| – | Welche Ziele verfolge ich mit der beabsichtigten Transaktion? |
| – | Welches sind die Hauptkriterien, mit deren Erreichen die Transaktion steht und fällt? |
| – | Welchen Teil meines Unternehmens will ich veräußern? |
| – | Ist dieser Teil meines Unternehmens hierauf vorbereitet? |
| – | Besteht der zum Verkauf stehende Teil aus einer selbstständigen (abtrennbaren) organisatorischen Einheit? |
| – | Muss der zum Verkauf stehende Teil rechtlich oder organisatorisch noch verselbstständigt werden? |
| – | Müssen die Außenbeziehungen des zum Verkauf stehenden Unternehmens geordnet werden? |
| – | Sind die vertraglichen Sonderbeziehungen des Unternehmens mit Dritten (z.B. Gesellschaftern oder deren Familienangehörigen) geklärt? |
| – | Ist die Rechtsform des zum Verkauf stehenden Unternehmens für die Übernahme optimal? |
| – | Welche umweltrechtlichen Risiken sind mit dem Unternehmen verbunden? Sind diese hinreichend gelöst? |
| – | Welche steuerlichen und finanziellen Risiken bestehen? Kann der Erwerber diese übernehmen? |
| – | Sind die grundlegenden Unternehmensdaten in einer für die Due Diligence geeigneten Form aufbereitet? |
| – | Sind die den Erwerber interessierenden Daten über den Geschäftsbetrieb, sein Management und seine Mitarbeiter hinreichend aufbereitet? |
| – | Liegen Übersichten hierzu vor, die eine schnelle Orientierung ermöglichen? |
| – | Wo sollen die für die Durchführung der Due Diligence benötigten Unterlagen zur Verfügung gestellt werden (Data Room)? |
| – | Wer kommt als Käufer meines Unternehmens in Betracht? Kenne ich diesen bereits? |
| – | Aus welchen öffentlichen Informationsquellen kann ich mögliche Erwerbsinteressenten identifizieren? |
| – | Sind externe Berater erforderlich? |
| – | Will ich einen Investmentbanker/Unternehmensmakler einschalten? |
| – | Welche weiteren Berater benötige ich für die Transaktion? |
| – | In welchem Umfang sollen diese in die Transaktion eingeschaltet werden? |
| – | Ist die Zustimmung von Aufsichtsorganen (z.B. Aufsichtsrat, Beirat, oder Gesellschafterversammlung) für die Aufnahme der Vertragsverhandlungen und/oder den Vertragsabschluss erforderlich? |
| – | Wie sichere ich die Vertraulichkeit? |
| – | Welche Geschäftspartner (z.B. Hauptabnehmer, Hauptlieferanten, Banken) sollte ich über die geplante Transaktion unterrichten? Wann soll diese Information erfolgen? |
II. Vorbereitung des Käufers auf den Unternehmenskauf
216
| – | Welches Ziel verfolge ich mit der Transaktion? |
| – | Mit welchen Hauptkriterien steht und fällt der beabsichtigte Unternehmenserwerb? |
| – | Welchen Einfluss will ich bei dem Unternehmen gewinnen? |
| – | Ist die mir angebotene Beteiligung ausreichend hierfür? |
| – | Sind die im Unternehmen verbleibenden Gesellschafter hierbei hinderlich? |
| – | Welchen Anforderungen muss das gesuchte Unternehmen entsprechen? |
| – | Bin ich auf die Prüfung des für den Erwerb in Betracht kommenden Unternehmens in personeller und technischer Hinsicht vorbereitet? |
| – | Welche externen Berater muss ich zur Durchführung der Due Diligence einschalten? |
| – | Wo liegen die Hauptprobleme des Zielunternehmens? |
| – | Kann ich diese innerhalb der mir zur Verfügung stehenden Zeit soweit abklären, dass diese den Erwerb nicht mehr gefährden? |
| – | Sind die Garantien des Verkäufers geeignet, solche Risiken hinreichend abzusichern? |
| – | Wie wirkt sich der Erwerb des Unternehmens auf meine bisherige Tätigkeit aus? |
| – | Erschwert die zukünftige Unternehmensgröße das operative Geschäft (z.B. Kündigungsschutzgesetz)? |
| – | Bin ich hinreichend darauf vorbereitet, die zukünftigen Mitarbeiter einzugliedern? |
| – | Wie finanziere ich die Transaktion? |
| – | Ist meine Hausbank in meine Kaufabsichten eingeweiht und bereit, diese zu finanzieren? |
| – | Gibt es ein Exit-Szenario? |
| – | Sind die Weichen hierfür richtig gestellt? |
2. Kapitel Due Diligence
2. Kapitel Due Diligence
Inhaltsverzeichnis
A. Funktion und Überblick
B. Rechtliche Due Diligence
C. Umwelt-Due Diligence
D. Steuerliche Due Diligence
E. Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence
F. Bilanzielle und Finanzwirtschaftliche Due Diligence
G. Technische Due Diligence
H. Checklisten
Literatur:
Bannert Die vergessene Technologie bei Übernahmen, IO New Management 12/2002, 34; Berens/Strauch Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen – eine empirische Untersuchung, WPg 2002, 511; Besen/Gronemeyer Kartellrechtliche Risiken bei Unternehmenskäufen – Informationsaustausch und Clean Teams, CCZ 2009, 67; von Busekist/Timmerbeil Die Compliance Due Diligence in M&A-Prozessen, CCZ 2013, 225; Busse Grundlagen der Betrieblichen Finanzwirtschaft, 5. Aufl. 2003; Elfring Legal Due Diligence Reports, JuS-Beil. 2007, 3; Everling/Jahn/Kammermeier Rating von Einzelhandelsimmobilien – Qualität, Potentiale und Risiken sicher bewerten, 2009; Fleischer/Körber Due diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, BB 2001 Heft 17, 841; Fluck/Roos Unternehmenskauf und -verkauf, FB 2001, 8; Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil Datenschutz-Grundverordnung, 2017; Götze/Bressler Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Gran Abläufe bei Mergers & Acquisitions, NJW 2008, 1409; Harrer Die Bedeutung der Due Diligence bei der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs, DStR 1993, 1673; Heidinger/Knaier Die Heilung einer verdeckten Sacheinlage und der Austausch des Einlagengegenstandes nach dem MoMiG, GmbHR 2015, 1; Herrler Kapitalaufbringung nach dem MoMiG – Verdeckte Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F.), DB 2008, 2347; Kamlah Optionen, Gesellschafterlisten und Guter Glaube, GmbHR 2009, 842; Kranebitter Due Diligence – Risikoanalyse im Zuge von Unternehmenstransaktionen, 2002; Krüger/Kalbfleisch Due Diligence bei Kauf und Verkauf von Unternehmen – Rechtliche und steuerliche Aspekte der Vorprüfung beim Unternehmenskauf, DStR 1999, 174; Leinekugel/Weigel Datenschutzrechtliche Grenzen des gesellschaftsrechtlichen Informationsanspruchs, GmbHR 2015, 393; Loges Der Einfluß der „Due Diligence“ auf die Rechtsstellung des Käufers eines Unternehmens, DB 1997, 695; Markwardt Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, BB 2008, 2414; Marten/Köhler Due Diligence in Deutschland – eine empirische Untersuchung, FB 1999, 337; Merkner/Schmidt-Bendun Verdeckte Sacheinlage und/oder unzulässiges Hin- und Herzahlen? – Cash-Pooling in der Rechtsprechung des BGH nach Inkrafttreten des MoMiG, NJW 2009, 3072; Merkt Due Diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, BB 1995, 1041; OFD Rheinland Anerkennung von ertragsteuerlichen Organschaftsverhältnissen (Verfügung vom 12.8.2009), DStR 2010, 1136; Punte/Rode Bußgeldrisiken nach der DSGVO im Rahmen von M&A-Transaktionen, DB 2018 (Heft 36), 2161; Rodewald Die Legitimation des Veräußerers von Geschäftsanteilen als GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1995, 718; ders. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach MoMiG – drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence, GmbHR 2009, 196; Rödder Droht in Deutschland ein zigfaches Scheitern von steuerlichen Organschaften, DStR 2010, 1218; Schaub Überblick über die neue GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 727: Vossius Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 2007, 2299; Wegmann/Koch Due Diligence – Unternehmensanalyse durch externe Gutachter; DStR 2000, 1027; Wollny Fairness Opinion und Angemessenheitsprüfung des Kaufpreises – Lehren aus dem Fall EnBW, DStR 2013, 483; Zessel Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 303.
2. Kapitel Due Diligence › A. Funktion und Überblick
A. Funktion und Überblick
1
Bei jedem Unternehmenskauf muss der Käufer eine gründliche Untersuchung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens durchführen (Due Diligence).[1] Der Begriff Due Diligence stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis. Wörtlich übersetzt bedeutet er „erforderliche Sorgfalt“ und umschreibt mithin einen Verhaltensmaßstab und nicht eine Tätigkeit.[2] Im anglo-amerikanischen Recht ist die Due Diligence kein speziell unternehmenskaufrechtliches, sondern ein allgemein privatrechtliches Prinzip und hängt eng mit dem dort im Kaufrecht vorherrschenden „caveat emptor“-Grundsatz zusammen.[3] Hiernach muss der Käufer auf vertragliche Regelungen bestehen, wenn der Verkäufer für bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts einstehen soll. Der Käufer ist somit zur sorgfältigen Prüfung des Kaufgegenstandes gezwungen, da der Verkäufer keine Verpflichtung hat, ihn auf etwaige Mängel hinzuweisen.[4] Die Durchführung einer Due Diligence ist zwar nicht unmittelbar einklagbar, sie dient jedoch als präventives Instrument, das Haftungsgefahren für die Unternehmensorgane vereitelt.[5] Die zentralen Haftungsnormen in diesem Zusammenhang sind § 43 GmbHG und § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, der entsprechend für GmbH-Geschäftsführer gilt.[6]
2
Die Due Diligence hat vor allem folgende Funktionen:[7]
| – | Beschaffung und Verifizierung von Informationen über das Zielunternehmen, |
| – | Wertermittlung des Zielunternehmens und Ermittlung der Grundlagen für die Bemessung des Kaufpreises, |
| – | Feststellung von Käuferrisiken, |
| – | Ausarbeitung eines Gewährleistungsregimes für den konkreten Fall,[8] |
| – | Dokumentation der relevanten Unterlagen und Informationen über das Zielunternehmen zur Beweissicherung und Streitvermeidung. |
3
Für den Ablauf einer Due Diligence gibt es standardisierte Verfahren, die vor allem anhand erprobter Checklisten durchgeführt werden.[9] Jedoch ist zu beachten, dass die Art und Weise einer Due Diligence von den Umständen des Einzelfalls abhängt.[10] Jeder Unternehmenskauf ist anders gelagert und verlangt unterschiedliche Prüfungsschwerpunkte. So stehen bei einem Asset Deal häufig andere Fragen im Vordergrund als bei einem Share Deal. Bei der Anwendung von Checklisten, so sinnvoll und hilfreich diese auch sein mögen, ist daher immer der konkrete Fall im Auge zu behalten.
4
Die Due Diligence ist insbesondere bei größeren Transaktionen arbeits- und kostenintensiv. Daher sind eine effektive Vorbereitung und Planung erforderlich, die eine zügige Durchführung ermöglichen. Schon bei der Vorbereitung muss eine Eingrenzung der Untersuchungsschwerpunkte vorgenommen werden.[11]
5
Der Käufer setzt im Rahmen der Due Diligence regelmäßig sowohl eigene Mitarbeiter als auch externe Berater wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Techniker ein, welche die Untersuchungen vor Ort durchführen. Seitens des Verkäufers kann auch auf „Clean Teams“ zurückgegriffen werden. Dabei werden die wettbewerbsrelevanten Informationen nur ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellt und für den Interessenten in genereller und anonymisierter Form aufbereitet.[12] Fachkundiger Rat kann auch in einer Fairness Opinion bestehen, bei der eine sachverständige Aussage darüber eingeholt wird, ob der bisher ermittelte Kaufpreis des Zielunternehmens finanziell angemessen ist.[13] Üblich ist es, einen Data Room einzurichten, in dem Unterlagen eingesehen werden können.[14] Möchte der Verkäufer seine Veräußerungsabsicht im eigenen Unternehmen geheim halten, so kann der Data Room auch an neutraler Stelle (z.B. bei Beratern) oder auf elektronischem Wege mithilfe des Internets installiert werden. Nach Abschluss der Prüfung und Auswertung der Informationen und Unterlagen informiert der Due Diligence-Bericht[15] den Käufer über die gewonnenen Erkenntnisse. Zwar ist regelmäßig auch der Verkäufer hieran interessiert; eine Weitergabe des DD-Reports an ihn ist jedoch unüblich und auch nicht anzuraten. Hiergegen spricht das Interesse des Käufers an einem aus dem Report abgeleiteten Gewährleistungsregime, wobei der Käufer vermeiden muss, dass ihm der Verkäufer später die Kenntnis bestimmter Umstände unter Hinweis auf den DD-Report vorhält. Darüber hinaus werden auch die Autoren des Reports streng darauf achten, dass ihre Erkenntnisse nur ihrem Auftraggeber zugänglich gemacht werden; denn Dritten gegenüber wollen sie hierfür in der Regel keine Haftung übernehmen. Ausnahmen bestätigen auch hier die Regel. Soweit eine Due Diligence aus tatsächlichen Gründen vor der Transaktion nicht möglich ist, ist dringend anzuraten, eine Post-Acquisition-Due Diligence zu vereinbaren und durchzuführen.[16]
6
Auf der Verkäuferseite führt eine bevorstehende Due Diligence-Prüfung stets zu ausgeprägter Betriebsamkeit; denn die unternehmensrelevanten Daten müssen aufbereitet und für die Prüfung zusammengestellt werden. Häufig werden hierbei Lücken in der Dokumentation oder das Fehlen behördlicher Genehmigungen entdeckt. Was „immer so gehandhabt“ wurde, stellt sich plötzlich als einer Prüfung nicht standhaltend heraus und muss nachgebessert werden. Der Verkäufer tut gut daran, sich intensiv vorzubereiten und hierbei fachkundig beraten zu lassen.
7
Im Wesentlichen lassen sich fünf Arten der Due Diligence unterscheiden:[17]
| – | Recht (Legal), |
| – | Umwelt (Environmental), |
| – | Steuern (Tax), |
| – | Finanzwirtschaft (Financial), |
| – | Markt und Wettbewerb (Commercial). |
Anmerkungen
[1]
Büchel/von Rechenberg/Bruhns Kölner Handbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, Kap. 21 Rn. 19 ff.; Harrer DStR 1993, 1673; Merkt BB 1995, 1041; Loges DB 1997, 965.
[2]
Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 2; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174.
[3]
Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann/Bergjan Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 45.
[4]
Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann/Bergjan Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 45; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174. Ausnahmsweise kann sich auch eine Aufklärungspflicht des Verkäufers ergeben, vgl. 9. Kap. Rn. 116.
[5]
Elfring JuS-Beil. 2007, 3, 9 f.
[6]
Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 43 Rn. 23; vgl. hierzu auch 3. Kap. Rn. 3 f., 19 ff.
[7]
Vgl. Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 4; Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Beisel § 1 Rn. 33 ff.
[8]
Zwar gilt der „caveat emptor“-Grundsatz im deutschen Recht so nicht, doch ist es auch in Deutschland üblich und sinnvoll geworden, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Verkäuferhaftung abschließend im Vertrag zu regeln.
[9]
S. die Checklisten unter Rn. 278 f.
[10]
Wegmann/Koch DStR 2000, 1027 ff.
[11]
Wegmann/Koch DStR 2000, 1027.
[12]
Riedel/Schneider § 32 Rn. 86.
[13]
Wollny DStR 2013, 482, 483.
[14]
Gran NJW 2008, 1409, 1411; Loges DB 1997, 965 ff.; ausführlich hierzu auch im 3. Kap. Rn. 30 und 1. Kap. Rn. 90.
[15]
Gran NJW 2008, 1409, 1411.
[16]
Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 30.
[17]
Riedel/Schneider § 32 Rn. 70; Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Beisel § 1 Rn. 49 ff. führt auch noch eine technische und eine kulturelle Due Diligence an; Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 7 sieht zusätzlich noch eine Due Diligence hinsichtlich der Human Resources vor. Weiterhin plädieren u.a. von Busekist/Timmerbeil CCZ 2013, 225 für eine Compliance Due Diligence, die Kartellrecht, Datenschutz und Korruption im Zielunternehmen erfasst.
2. Kapitel Due Diligence › B. Rechtliche Due Diligence
B. Rechtliche Due Diligence
8
Die rechtliche Due Diligence (Legal Due Diligence) befasst sich mit der Frage, ob die Unternehmenstätigkeit wirksam begründet wurde und in Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvorschriften ausgeübt wird, welchen offenen oder verdeckten Bestands- und Haftungsrisiken sie ausgesetzt ist und welche Auswirkungen diese haben können.[1] Rechtliche Schwachpunkte des Unternehmens können im Extremfall dessen Existenz gefährden und ein K.o.-Kriterium für die Transaktion darstellen.