Obligaciones y responsabilidad civil y penal de las comunidades de propietarios y sus órganos

1.3. Funciones y obligaciones

A) La representación de la comunidad

a) La representación en el plano contractual

En primer lugar, y como función propia, ínsita a la naturaleza del cargo, prevé el art. 13.3 de la LPH que el presidente será el representante de la comunidad en todos los asuntos que le afecten, tanto en juicio como fuera de él.

En Cataluña, lo prevé el art. 553-16.1.b) del Código Civil de Cataluña.

DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M.¹¹ estudiando la representación del presidente en el orden extraprocesal, nos dice que la fórmula utilizada por la Ley es de una generalidad tal que uno no sabe si el legislador realmente se ha excedido al conceder un poder de representación tan amplio al presidente o, si por el contrario, la enorme amplitud de la fórmula, conjugada con las atribuciones que se otorgan a la junta, reducen al presidente al papel de mero ejecutor de los acuerdos de aquélla. Añade que repugna al buen sentido que el presidente de una comunidad, por el hecho de que ésta cuente con un administrador, no pueda, por ejemplo, velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, o hacer a estos efectos las oportunas advertencias a los titulares, o que carezca de facultades para atender a la conservación o entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias, adoptar las medidas urgentes, dando inmediata a la junta o, en su caso, a los propietarios. Manifiesta este autor que, pese a que la Ley se haya olvidado de decirlo, al presidente corresponde, aunque no sea más que por razón de su denominación, regir la comunidad en todos aquellos asuntos que se refieran a su funcionamiento cotidiano y que no pueden aguardar para su resolución a la reunión de la junta, que por su propio carácter es un órgano que actúa intermitentemente. Entiende este autor que, por consiguiente, el presidente tiene en el orden interno, siempre y en todo caso, las facultades que corresponden al administrador.

Conviene precisar que el art. 553-16.1.d) del Código Civil de Cataluña prevé de forma expresa que le corresponde al presidente “velar por el buen funcionamiento de la comunidad y por el cumplimiento de los deberes del secretario y del administrador”.

GONZÁLEZ CARRASCO, M.¹² estudia con profundidad la naturaleza de la representación del presidente llegando a la conclusión de que es una representación sui generis; un híbrido entre la representación orgánica y la legal.

Nos preguntamos si el presidente, en su condición de representante de la comunidad, ¿es un mero ejecutor de los acuerdos de la junta, de modo que sin que medie autorización de ésta, la comunidad no queda vinculada o, por el contrario, obliga a los copropietarios frente a terceros, aunque actúe sin esa autorización y sin perjuicio de las responsabilidades que pueda contraer en el orden interno? ¿Es necesario que en cada caso se compruebe por el tercero contratante si el presidente cuenta con autorización de la junta?

Puede pensarse que desde el momento en que la propia Ley confiere al presidente la representación de la comunidad sin establecer claramente que sus potestades representativas estén limitadas por la necesidad de obtener el beneplácito de la junta, el respeto a la confianza que el tercero ha de tener en la propia declaración legal exige liberarle de la carga que supone comprobar, caso por caso, si el presidente está o no autorizado por aquélla.

En relación a personas ajenas al inmueble lo que firme el presidente obliga a toda la comunidad, sin perjuicio de que luego se le pueda exigir algún tipo de responsabilidad por su negligencia o por actuar al margen de las instrucciones, pero nada de esto afectará a los terceros que han contratado con él.

Esta tesis jurídica fue adoptada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 1991: la representación que corresponde al presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior, vale como voluntad de la comunidad sin perjuicio de la relación y de la obligación de aquél de responder de su gestión.

También cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1965 en un supuesto en el que se discutía si era válida una autorización de obras otorgada por el presidente respecto de un local de negocios sito en los bajos de un inmueble y arrendado a un tercero, y que declaró que “como premisa indispensable para efectuar la referida valoración, es preciso partir de la naturaleza y facultades que deben atribuirse al presidente de la comunidad de propietarios, para lo cual es forzoso tener en cuenta lo que dice la exposición de motivos de la vigente ley de 21 de julio de 1960, a cuyo tenor, es uno de los tres órganos (junto con la junta de propietarios y el administrador) a quienes se confía normalmente el adecuado funcionamiento de esta forma de propiedad, el cual, aunque represente a la comunidad según se dice en el artículo 12 de la misma ley, no en sentido técnico de representante, pues sus actos no son de representación aislada e independiente que requiera en cada caso unos poderes específicos, ni consta tampoco que ningún lado que obre en virtud de la concesión de una procura de carácter general, sino que actúa como un auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual, la auténtica voluntad social o común y viniendo a ser un puro instrumento físico a través del cual actúa la comunidad, lo cual elimina la distinción y contraposición de sujetos típicos de la representación y permite al propio tiempo considerar todo lo realizado por el presidente no como hecho “en nombre de la comunidad” sino como si ésta misma fuera quien lo hubiera realizado, sin perjuicio de la relación interna que media entre dicho presidente y la junta de propietarios, ante los que, como es lógico, deberá responder en el caso de que lo llevado a cabo no se hubiera ajustado a las normas legales de orden general o del particular contenida en los estatutos que rigen la vida de cada una de estas entidades”.

En idéntico sentido, se han pronunciado varios tribunales (SAP Cantabria de 19 de mayo de 2005; SAP Madrid de 22 de marzo de 2007; SAP Málaga de 1 de julio de 2009; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 12 de marzo de 2010; SAP Madrid, de 19 de julio de 2012; SAP Las Palmas, de 23 de febrero de 2016; SAP Madrid, de 8 de julio de 2016). Es muy gráfica la Sentencia de 30 de junio de 1999 de la Sección 4.ª de la AP Alicante que declara:

“Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manifestando que la legitimación del Presidente le viene conferida por el mencionado artículo, artículo que le otorga la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, estando colocada tal actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, tanto en juicio como fuera de él, actuando como órgano del ente comunitario, sustituyendo con su voluntad la social común, de tal manera que lo realizado por el Presidente ha de entenderse como si fuera la propia Comunidad la actuante, sin perjuicio de las relaciones internas y de la obligación del Presiente de responder de su gestión. La eliminación de la zona de estacionamiento situada en terreno comunitario y la colocación de bancos y jardineras en su lugar, ha sido acordada por el propietario en su calidad de Presidente de la Comunidad, debiendo ser entendido, por tanto, como un acto de la Comunidad de Propietarios, pudiendo instar cualquier de los propietarios las acciones impugnatorias que tenga por conveniente frente a la Comunidad de Propietarios si entiende que dicho acto es contrario a derecho.”

Al respecto, la Sentencia de 27 de junio de 2005 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, declara que vinculan a la comunidad de propietarios los acuerdos con terceros suscritos por el presidente aunque el nombramiento esté impugnado, salvo que el juez hubiese suspendido la ejecución.

De todo ello se infiere que, a pesar de ser el presidente un mandatario de la comunidad, se trata de un mandato sui generis, previsto expresamente por la ley y con carácter orgánico y, por tanto, la regulación del contrato de mandato del Código Civil no se ajusta en su totalidad a este caso. En este sentido, téngase en cuenta que no estamos ante un mandato voluntario sino que opera por ministerio de la ley, por lo que entendemos que no es de aplicación el art. 1727 del Cc que establece que “en lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”, quedando vinculada la comunidad y sus miembros en el plano externo frente a los terceros por toda actuación del presidente aun cuando no tuviere autorización para ello, salvo que el tercero conociere la irregularidad de dicha actuación. En este sentido, se ha pronunciado también ECHEVERRÍA SUMMERS, F.¹³.

En sentido contrario, se ha pronunciado GONZÁLEZ CARRASCO, M.¹⁴, al declarar que en el ámbito comunitario, a diferencia del societario mercantil, no existe protección del tercero en cuanto a los actos que extravasan los intereses comunes, para afectar a los derechos de los propietarios sobre sus elementos privativos.

Concluyendo, no existe en la actualidad un criterio uniforme en los tribunales sobre la cuestión, existiendo criterios contradictorios al respecto (SAP Baleares, Sec. 5ª, nº423/2013, de 14 de noviembre; SAP Albacete, Sec. 1ª, nº98/2009, de 7 julio; SAP Málaga, Sec. 4ª, 93/2018, de 7 de febrero; SAP Madrid, Sec. 9ª, nº520/2017, de 14 de diciembre; y SAP Madrid, Sec. 8ª, nº107/2016, de 3 de marzo):

“… En conclusión, si el presidente finalmente se extralimitó, la Comunidad debe dirigirse contra el mismo, y no obligar a la tercera entidad que contrató con él mismo a ejercitar tal acción, una vez transcurridos seis años, en una cuestión en la que una hipotética extralimitación de su presidente no es evidente para un tercero que es contratado para realizar unas obras en la comunidad, y que tales facturas son ratificadas durante al menos seis anualidades. …” (SAP Baleares, Sec. 5ª, nº423/2013, de 14 de noviembre).

“Pues bien, el art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) cuya infracción se invoca en el motivo del recurso, delimita las facultades del Presidente afirmando que: « El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten » sin que al amparo de tal representación puedan darse cobertura a actuaciones que supongan, de facto, la asunción de funciones que tiene atribuidas la junta, entre otras, las de « conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad », en términos del art.14 e) LPH . En consecuencia, fuera de la esfera competencial que le es propia, y careciendo el presidente de ningún otro tipo de apoderamiento por parte de la junta de propietarios, lo actuado por éste debe ser considerado como plenamente ineficaz, salvo una ulterior ratificación de dicho órgano de gobierno, sin perjuicio de la responsabilidad en la que haya podido incurrir el presidente ex art . 1725 del Código Civil.” (SAP Madrid, Sec. 8ª, nº107/2016, de 3 de marzo).

Sobre esta compleja cuestión se ha pronunciado varios juristas de reconocido prestigio en una reciente encuesta jurídica¹⁵. La totalidad de los encuestados (SALAS CARCELLER, A., ESPINET ASENSIO, J.M., CODÓN ALAMEDA, A., ECHEVERRÍA SUMERS, F.) concluye que, por norma general, la comunidad de propietarios no queda vinculada frente al tercero contratante por lo realizado por el presidente o administrador en contravención de su voluntad, debiendo responder personalmente el presidente o administrador – según el caso – respecto del cumplimiento de las obligaciones contraídas con el tercero, salvo, claro está, que la comunidad de propietarios ratifique dicha actuación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1714, 1725 y 1727 del Código Civil.

No obstante, por lo que respeta a la representación ostentada por el presidente, SALAS CARCELLER y ESPINET ASENSIO distinguen en función de si el contrato celebrado consiste en un acto de administración ordinaria de la comunidad de propietarios (ej. obras de conservación y reparación de elementos comunes, obras de accesibilidad en el edificio para supresión de barreras arquitectónicas, etc.) o si, por el contrario, estamos ante un acto de disposición o de administración extraordinaria (ej. contrato de venta de la vivienda portería, cesión de uso de terraza comunitaria), quedando vinculada la comunidad respecto de los primeros, aun cuando haya manifestado su voluntad en contra, salvo mala fe del contratante. Esta vinculación de la comunidad de propietarios solamente se produce cuando el representante es el presidente, y no el administrador, pues es quien ostenta la representación legal de la comunidad, y por tanto, creemos que es razonable que el contratante ajeno a las relaciones internas de la comunidad quede protegido en estos casos. La diligencia que le es exigible al contratar se agota con la comprobación del cargo de presidente de la comunidad, siendo, a nuestro juicio, excesivo en estos casos hacer pechar al contratante con la obligación de comprobar si existe autorización de la junta para contraer dichas obligaciones contractuales; todo ello sin perjuicio de que la comunidad pueda exigir en el plano interno las responsabilidades oportunas al presidente.

b) La representación procesal

Otra cuestión de interés que ha suscitado polémica en los tribunales es la relativa a la representación procesal del presidente en las acciones judiciales comunitarias.

Dicha representación se extiende no sólo a asuntos estrictamente comunes sino a los derechos e intereses particulares de los comuneros, en cuanto tengan relación con los elementos de la división horizontal, siempre que los propietarios manifiesten su consentimiento o no hagan constar su oposición (SSTS de 2 junio 1998, de 16 de noviembre de 2001, de 30 de septiembre de 1999), basándose bien en razones de economía procesal (STS 22 de octubre de 1993) y en el beneficio que la acción del presidente representa para la comunidad (STS de 16 de octubre de 1995), que esta última viene legitimada para solicitar no sólo la redistribución sino también la compensación o indemnización correspondiente, aunque lo sea en interés de aquél o aquellos propietarios, hasta ahora ignorados, que resulten directamente afectados por tal resolución, al no haber manifestado éstos de cualquier manera reconocible su oposición a tal actuación. En este sentido, los terceros no podrán oponer el carácter común o privativo de la acción ejercitada. Traemos a colación por su interés el siguiente pasaje de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 2017:

“Elude, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia recurrida concluye que no cabe negar a la comunidad de propietarios actora la legitimación para ejercitar las acciones de cumplimiento contractual derivadas de los contratos de compraventa celebrados con la promotora demandada por los comuneros que la constituyen, tal y como se alegó tanto en la contestación a la demanda como en recurso de apelación, en la medida que la comunidad ha asumido la defensa de estos intereses, que conciernen al edificio en su conjunto y no solo a los elementos privativos de las viviendas adquiridas, especialmente en esta caso en el que las obras exigidas, y que está obligada a realizar la demandada para obtener la licencia de primera ocupación a fin de entregar el inmueble en las condiciones debidas, afectan a elementos comunes de la edificación y de la urbanización en la que ésta se integra.”

Si bien el art. 13.2 de la LPH dice que el presidente ostentará la representación de la comunidad en juicio, sin exigir ningún otro requisito de representación, la doctrina jurisprudencial ha sentado el principio general de que esa legitimación ad processum, que ostenta el presidente ex lege, ha de ser completada con la existencia de un acuerdo comunitario para el ejercicio de la acción judicial, en tanto que es la junta de propietarios el órgano donde reside la facultad de decidir de la comunidad, siendo el presidente un “mero ejecutor”, en palabras del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de diciembre del año 2000:

“De acuerdo con los preceptos citados en el motivo, corresponde al presidente de la comunidad la representación de ésta “en juicio” y fuera de él y corresponde a la Junta de copropietarios conocer y decidir los asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común; debiendo el presidente actuar de conformidad con los acuerdos de la Junta, válidamente adoptados, de los que es mero ejecutor. La sentencia recurrida, aceptando los razonamientos de primera instancia, considera suficiente para reconocer legitimación activa al Presidente de la Comunidad demandante, el acuerdo adoptado por unanimidad por la Junta el día 13 de marzo de 1992: “También se ha acordado por unanimidad el prescindir de los servicios de la abogada; pues vamos a dar el asunto de las anomalías del bloque a la Asesoría Jurídica. Esta Sala no puede aceptar las conclusiones a que llega la Sala “a quo”; tal acuerdo no contiene autorización alguna al Presidente de la Comunidad para la iniciación de este litigio ni ello puede deducirse de los términos del acuerdo transcrito pues solo se refiere al cambio de la Abogada que, al parecer, venía asesorando a la Comunidad sobre esas anomalías que presentaba el edificio, pero sin que aluda para nada al ejercicio de acciones legales para exigir responsabilidad a los posibles causantes de las mismas. En consecuencia, procede la estimación del motivo y, sin necesidad de entrar en el examen del segundo, casar y anular la sentencia recurrida y, con revocación de la de primera instancia, desestimar la demanda por falta de legitimación en el Presidente de la Comunidad demandante.”

El Tribunal Supremo ha querido poner control al ejercicio de acciones judiciales por parte de los presidentes de comunidades y en reiteradas Sentencias de 24 de junio de 2016, 5 de noviembre de 2015, 19 de febrero de 2014, 12 de diciembre de 2012, y 10 de octubre de 2011, se exige la autorización previa por parte de la comunidad de propietarios.

Ya una Sentencia de 8 de noviembre de 1969 pronunciada por la Audiencia Provincial de Zamora declaraba que “ha de constar en acta extendida con las formalidades legales en cuanto a convocatorias, anuncios de los asuntos a tratar, un acuerdo lo suficientemente expresivo en que se confiere el mandato al presidente para que interponga la acción, por ser evidente que el acuerdo ha de ir precedido de una discusión sobre los pros y los contras que se pueden originar y que representan una carga a repartir sobre los copropietarios; debiendo existir, por tanto, la voluntad clara y terminante de la Junta para actuar judicialmente.”

Así pues, tiene el presidente la legitimatio ad processum, pero no la legitimatio ad causam, para lo cual precisará de acuerdo comunitario facultativo.

Dicho requisito de representatividad no es exigible cuando la comunidad de propietarios es parte demandada, pues en estos casos, como de lo que se trata es de defender a la comunidad, ello cae dentro de sus obligaciones legales como presidente (art. 13.3 de la LPH). La cuestión ha sido analizada profundamente por el Tribunal Supremo en Sentencia nº1/2019, de 8 de enero:

“(ii) Todas las sentencias que se citan para apoyar el interés casacional se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente, sentencias que han sido citadas y valoradas por la sentencia recurrida.

Sin embargo, ello no es lo aquí acaecido, pues se trata de que la comunidad es la demandada, por lo que la actora la considera legitimada, y lo hace en la persona del presidente que la representa, como se expresa en la demanda.

Aquí ya está la comunidad compelida por unos plazos fatales para contestar a la demanda y, en su caso, para recurrir; por lo que convocar el presidente, aunque con urgencia, una junta extraordinaria de propietarios para conseguir autorización para la oportuna defensa de los intereses de la comunidad, acortaría sustancialmente los plazos y, por ende, la defensa.

De ahí, que el acento se deba colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad, y congruente con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación.

1.– A la comunidad, representada por su presidente, incumbe la defensa de sus intereses en todos los asuntos que le afecten, según establece el art. 13.3 LPH.

Por ello, el presupuesto de la intervención pasiva del presidente es que su actuación como órgano de la comunidad no supere el ámbito objetivo del poder de representación que como tal tiene conferido, esto es, en los asuntos que afectan a la comunidad.

2.– En el supuesto de autos se defiende la transacción acordada en beneficio de la comunidad, que se había visto sorprendida con una diferencia de superficie del solar de 1.000 metros cuadrados entre la realidad física y lo que constaba en la escritura.

Esa transacción fue acordada, sin que mediase impugnación en la junta de 16 de octubre de 2005.

Por tanto, el presidente lo que hace es defender a la comunidad de los acuerdos adoptados por ella. En concreto el impugnado solo tuvo en contra el voto de tres comuneros.

Basta con examinar la testifical practicada para apreciar que los comuneros que formulan alguna objeción no es contra la transacción realizada en evitación de un litigio, cuanto con el uso que se le ha dado al local como club social, pues dicen que en él se realizaron actividades que generan ruidos y molestias a los vecinos de alrededor.

No es apoyar esos ruidos y molestias lo que defiende el presidente en nombre de la comunidad.

Está defendiendo la transacción; y para llevar a cabo las gestiones que culminaran la misma sí fue autorizada la junta rectora.

Pero, saliendo al paso de las molestias que se denuncian, y que es una máxima de experiencia que son perturbadoras física y psíquicamente, y de ahí las corrientes cada vez más intensas para combatir la contaminación acústica, cabe decir que no se evitan por suprimir el club social, pues si siguiese siendo local comercial podría explotarse en él un negocio que la generase.

Téngase en cuenta que la comunidad tiene como servicios comunes piscinas y pistas de paddel, que, según máximas de experiencia, son fuente de ruidos anudados a su uso.

La solución no ha de ser la supresión de tales servicios sino la de fijar unas normas de régimen interior que regulen el uso de tales servicios, de forma que se concilie el ocio de los comuneros con el descanso y sosiego de ellos.

3.– Por todo lo expuesto entiende la sala que el presidente ha actuado en defensa del interés general de la comunidad, no siendo cierto que lo hiciese a espaldas de los comuneros y que éstos fuesen ajenos al litigio como se infiere del acta de la junta de propietarios celebrada el 13 de diciembre de 2014, en la que consta que se debatió ampliamente sobre la cuestión y se informó de la existencia del procedimiento sobre impugnación del acuerdo de 9 de marzo de 2013, a instancia de doña Rosalia (folio 159).”

En todo caso, para evitar posibles responsabilidades, lo recomendable es que el presidente convoque junta extraordinaria urgente para que la junta pueda adoptar la decisión correspondiente, ya sea la de oponerse o allanarse a la demanda, y en cualquier caso para la designa del abogado y procurador para la defensa del caso.

La cuestión más controvertida sobre la representatividad de la comunidad de propietarios en la práctica forense es la relativa a la subsanabilidad del defecto de representación consistente en la falta de aportación con el escrito de demanda del acta que contiene el acuerdo comunitario facultativo para la interposición de la misma.

En los procedimientos judiciales en los que la comunidad de propietarios es parte actora los tribunales se han venido pronunciando de forma pacífica a favor de la subsanabilidad de este defecto de representación, pudiendo aportarse copia del acta que contiene el acuerdo facultativo en el momento de la audiencia previa (STS de 20 de octubre de 2004, y de 26 de septiembre de 2016, SAP de Pontevedra, Sec. 6ª, de octubre de 2016; SAP de Zaragoza, Sec. 5ª, de 14 de noviembre; y SAP de Castellón, Sec. 3ª, de 13 de junio de 2008). No obstante, existe alguna resolución judicial aislada que estima que es un defecto insubsanable, como la de la SAP de Cádiz, Sec. 6ª, de 23 de junio de 2014.

Más dudosa es la posibilidad de subsanar este defecto procesal cuándo ni siquiera se ha adoptado acuerdo comunitario previo a la interposición de la demanda y para su subsanación es necesario realizar nuevos actos jurídicos consistentes en tomar un acuerdo comunitario de ratificación de la decisión unilateral del presidente de ejercitar acciones judiciales. Son favorables a la subsanación del defecto procesal en estos casos las siguientes resoluciones judiciales: STS de 22 de diciembre de 2009, de 21 de abril de 2006, STS de 16 de noviembre de 2001, de 5 de julio de 1995, la AP de Murcia, Sec. 5.ª, en su Sentencia de 28 de febrero de 2008, SAP de Barcelona, Sec. 19ª, de 8 de noviembre de 2011; y AAP Gerona, núm. 66/2017, de 13 de marzo.

“y la inicial falta de acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para promover el litigio sólo constituye un defecto subsanable en el trámite del art. 693-3ª, como lo fue efectivamente en este caso dando cumplimiento a una de las específicas finalidades del precepto sin que, en modo alguno, se aprecie que esta subsanación ocasionase indefensión a los demandados; de todo lo cual se sigue el perecimiento del motivo, así como también del formulado como tercero -en que, con sede en el núm. 5º del art. 1692 (redacción anterior a la Reforma de 30 de Abril de 1992), se alega infracción de los arts. 12 y 13-5 de la Ley sobre Propiedad Horizontal partiendo de que “la actora no podía subsanar la primitiva falta de legitimación activa mediante ratificación de la actuación llevada a cabo por el Presidente.” (STS de 5 de julio de 1995)

Son varias también las resoluciones judiciales en contra de la subsanación de la falta de aportación de acuerdo comunitario mediante un acuerdo posterior de ratificación: SAP de Alicante, Sec. 5ª, de 5 de noviembre de 2014 y de 6 de marzo de 2015; SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 22 de octubre de 2015; y SAP Vizcaya, Sec. 5ª, de 13 de marzo de 2013.

“Por lo tanto, constatada jurisprudencialmente la necesidad del requisito, no pueden compartirse los razonamientos del recurso de la comunidad de propietarios actora sobre su subsanabilidad, pues aquí rige el principio de la “perpetuatio iurisdictionis” establecido en el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la fecha de la presentación de la demanda no se había cumplido con la exigencia de autorización previa. Por la misma razón tampoco puede admitirse la ratificación posterior y la supuesta voluntad comunitaria que, según la doctrina del Tribunal Supremo, debe manifestarse mediante un acuerdo expreso y anterior al inicio del procedimiento judicial.” (SAP de Alicante, Sec. Sec. 5ª, de 5 de noviembre de 2014)

“Por último no cabe hablar de subsanación por dos razones. La primera porque lo subsanable en el seno del proceso son los actos procesales y el acuerdo comunitario para ejercer acciones no es un acto procesal si no fondo: de investidura. La segunda porque lo subsanable son los actos defectuosos, pero no los no realizados, y aquí no se realizó el acto, buena prueba de ello es que después de la sentencia se intentara aportar el acuerdo comunitario de investidura.” (SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 22 de octubre de 2015)

MAGRO SERVET, V.¹⁶ se manifiesta contrario a la subsanabilidad de este defecto procesal en el caso de que ni siquiera se haya adoptado acuerdo comunitario facultativo en el momento de presentarse la demanda, y este se adopte con posterioridad, realizando así nuevos actos jurídicos para subsanar tal deficiencia.

En mi opinión, y en aplicación del art. 418 de la LEC que prevé la subsanabilidad de los defectos de representación, el juez debe permitir la subsanación otorgando un plazo no superior a diez días a la parte actora para que aporte el acuerdo comunitario de ratificación, ya que contrariamente a lo que algunas resoluciones judiciales vienen manteniendo no estamos ante un problema de legitimación, sino de representación de la parte. A mayor abundamiento, y haciendo una interpretación finalista del requisito jurisprudencial de aportación del acuerdo comunitario facultativo para la interposición de acciones judiciales comunitarias, debe entenderse subsanado dicho defecto de representación con la aportación de un acuerdo comunitario que ratifique la actuación del presidente ya que con ello se constata que existe un alineamiento entre la voluntad del presidente y la de la comunidad a la que representa, y por tanto, se garantiza que la voluntad unilateral del presidente no pueda perjudicar los derechos e intereses de la comunidad de propietarios. Debemos tener en cuenta que tampoco dicha subsanación produce indefensión a la contraparte, por lo que debe imperar el principio pro actione.

El Tribunal Supremo zanjó la polémica cuestión en su contundente Sentencia nº52/2017, de 27 de enero, declarando la subsanabilidad de dicho defecto de representación mediante la ratificación posterior de la comunidad, y aclarando que en todo caso se trata de un defecto de representación y no de legitimación activa, contrariamente a lo que algunas resoluciones judiciales venían manteniendo. En boca del Alto Tribunal: