Czytaj książkę: «Fallos referentes en contratación estatal»

CAPÍTULO PRIMERO

LA PLANEACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN DIÁLOGO DE LOS SISTEMAS: UNA COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO COLOMBIANO, EL ESPAÑOL Y EL ALEMÁN

SEBASTIAN CONRAD

FRANCISCO JAVIER VÁZQUEZ MATILLA

MÓNICA LILIANA IBAGÓN IBAGÓN

CE, sec. III. C, sent. 24/04/2013, exp. 27.315; sent. 13/06/2013, exp. 24.809; sent. 13/06/2013, exp. 26.637

SUMARIO: I. El principio de planeación y las consecuencias jurídicas de su vulneración en Colombia. A. Consagración normativa y función de la planeación contractual. B. Contenido del deber de planeación contractual. C. Consecuencias de vulnerar el deber de planeación. II. La planeación de la contratación pública en España. A. La obligación de programación de la contratación pública. B. La preparación del contrato. Aspectos determinantes. C. Las consultas preliminares del mercado. Un instrumento “nuevo” y útil. D. La disponibilidad de terrenos. E. El fraccionamiento del contrato. F. La ausencia de división en lotes. G. La inadecuación del procedimiento. Especial referencia al procedimiento negociado sin publicidad. H. La mala planeación del contrato y sus efectos en la ejecución del contrato. 1. Los riesgos de la modificación del contrato. 2. La regulación de las modificaciones contractuales en España y los efectos de su incumplimiento. a. Las modificaciones previstas. b. Las modificaciones no previstas. III. El mandato de vergabereife (maduración de proyectos) en el derecho de compras públicas alemán. A. Fundamentos del derecho de compras públicas. B. El origen del mandato de Vergabereife (maduración de contratos). C. Contenido del Vergabereife. 1. La maduración formal de los contratos públicos (Vergabereife). 2. La maduración material de los contratos públicos (Vergabereife). D. Consecuencias del incumplimiento.

INTRODUCCIÓN

Este capítulo considera tres sentencias referentes pronunciadas por el Consejo de Estado colombiano: las decisiones jurisprudenciales de la Sección Tercera, Subsección C, de 24 de abril y de 13 de junio de 2013 (rads. 27.315, 24.809 y 26.637), con la finalidad de determinar su alcance y precisar si es posible identificar una línea jurisprudencial. Los tres casos, base de las sentencias, todos de obra pública, tienen en común falencias en la planificación del contrato, consistentes en que este fue celebrado sin que los terrenos, sobre los cuales se iban a ejecutar el objeto contractual, hubieran sido adquiridos. En el primer fallo se fundó el precedente según el cual la consecuencia de la vulneración del deber de planeación es la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. Dicha regla fue confirmada por las otras dos decisiones mencionadas.

Este capítulo no pretende limitarse, en su análisis, a las sentencias seleccionadas, a pesar de su relevancia de fallos referentes, sino que el objeto de estudio es, más bien, el tema de las providencias y el problema jurídico que se plantea en ellas; esto es, el principio de planeación y las consecuencias jurídicas de su transgresión (I). De igual manera, el capítulo tiene como objetivo realizar un aporte doctrinal crítico de la temática. Para ello se parte de una perspectiva que analiza los modelos español (II) y alemán (III), más que con la finalidad de presentar un estudio de derecho comparado, en su modelo teórico descriptivo¹, que exige una comparación detallada de las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos examinados; el objeto es, más bien, realizar reflexiones comparadas, guiadas por la perspectiva funcionalista aplicada que, después de la identificación de las reglas con las cuales se juzgan y solucionan problemas jurídicos concretos, se pregunta ¿qué propuestas e indicaciones son recomendables para el actuar político jurídico?; es decir, si el derecho aplicable debería ser modificado en cierto(s) punto (s) y cómo². Este estudio se efectuará en el último acápite, que finaliza con la enunciación del modelo europeo de sistema efectivo de recursos especiales de contratos públicos, que puede servir de ejemplo para Colombia. El trabajo también se orienta en los lineamientos de las funciones de la comparación, determinadas en la teoría funcionalista, como lo afirma Zweigert³, por los trabajos de Lambert y Saleilles, que pretendían reducir en el análisis comparatista el acento sobre las diferencias entre las legislaciones, marcadas, las más de las veces, por circunstancias políticas, morales o sociales; acercar los sistemas mediante la búsqueda de los aspectos comunes y profundizar la idea de la existencia de principios válidos para todos los pueblos.

I. EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE SU VULNERACIÓN EN COLOMBIA

El Consejo de Estado ha derivado consecuencias de la falta al principio de planeación que van hasta la declaración de nulidad del contrato estatal (C). La exposición de la línea jurisprudencial, en la materia, exige primero un esbozo de las normas que fundamentan el principio de planeación (A) y de los rasgos esenciales del contenido de dicho principio (B).

A. Consagración normativa y función de la planeación contractual

De acuerdo con Aponte Díaz, las falencias en la planeación del contrato estatal surgen por la confusión, desde el punto de vista conceptual y practico, entre plan, planeación y planificación⁴. Esto motiva que, antes de comenzar el estudio de la planeación en la actividad contractual del Estado y las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, se deba primero hacer una distinción entre los términos “plan” y “planificación” o “planeación”, realizada por la dogmática alemana, que es válida para el derecho colombiano. En el ordenamiento jurídico alemán hay varias clases de plan: los presupuestos del Estado y de las entidades territoriales; los planes de ordenación del territorio, que pueden ser globales o sectoriales; los así denominados planes de necesidad, por ejemplo en el ámbito de carreteras o en el ámbito social; los planes alemanes en el ámbito del medio ambiente, etc.⁵. Esta diversidad de planes dificulta considerar una definición uniforme y omnicomprensiva del término plan⁶. El plan no representa una categoría jurídica independiente⁷, sino más bien una denominación general que abarca todos los fenómenos descritos⁸. A pesar de esta dificultad en la definición, sí puede hacerse una cierta distinción entre plan y planificación o planeación: “Planificación es la actividad que tiene por finalidad la adopción de un plan; el plan es producto de esta actividad”⁹.

En el ordenamiento jurídico colombiano no hay una norma expresa que tipifique un deber o un principio de planeación. La Ley 80 de 1993 consagra disposiciones que rigen la etapa preparatoria, pero ante su desatención, de parte de las entidades públicas, fueron reiteradas y desarrolladas por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y los decretos reglamentarios¹⁰.

El “principio de planeación” ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado para ser aplicado a la actividad contractual del Estado. Este es, por lo demás, en su denominación acertado, no tanto porque la planeación, como tal, o algunos de los deberes que conforman su contenido puedan ser objeto de ponderación, como lo sugeriría su calificación como principio, sino, más bien, porque la planeación, en si misma considerada, implica¹¹ un margen de actuación que se llena mediante la ponderación orientadora del proceso de elección de alternativas propias de la toma de decisión de planeación.

El Consejo de Estado ha deducido el principio de planeación del artículo 209, del artículo 339 —modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011—, del artículo 340 y del artículo 341 de la Constitución. El principio de planeación ha sido derivado también de fuentes legales, específicamente de manifestaciones del principio de economía, establecidas en los numerales 6, 7 y del 11 al 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. De acuerdo con el numeral 6, las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. La conveniencia o inconveniencia del objeto para contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello se analizarán o impartirán con antelación al comienzo del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso (num. 7). Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios (num. 13). Además, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), preceptúa deberes precontractuales que denominó de “maduración de proyectos”:

Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro [sic] del objeto el diseño.

El deber de planeación ha sido deducido igualmente del principio de responsabilidad prescrito en el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual

[...] las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

Además, el deber de planeación tiene su fuente normativa en los numerales 1 y 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, conforme a los cuales el jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. La resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, que de ser necesario, “deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (num. 1). De igual manera, la entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (num. 2).

El principio de planeación está determinado, además, por el Estatuto Orgánico de Presupuesto; por los artículos 20 y 15 del Decreto 1510 de 2013, compilado por el Decreto 1082 de 2015; por el Manual de buenas prácticas para la gestión contractual pública, expedido por el Departamento Nacional de Planeación; por documentos dictados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), como el 3045 de 1999, que establece el “Programa de concesiones viales 1998-2000”; el 3107 de 2001 y el 3133 de 2001, que fijan la política en manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura; el 3714 de 2011, sobre el “riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública”; el 3186 de 2002, que determina “una política de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública”; y el 3249 de 2003, que dispone la “política de contratación pública para un Estado general”; y por guías elaboradas por Colombia Compra Eficiente, que orientan la actividad contractual de las entidades estatales, como el Manual para la identificación y cobertura del riesgo en los procesos de contratación, la Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones y la Guía para la elaboración de estudios del sector.

El marco normativo enunciado establece parámetros “técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia”¹² que forman parte del principio de legalidad de los contratos para la adopción de las decisiones precontractuales, de tal forma que cuando estén listos y completos los requerimientos indispensables para que el proceso de selección cumpla sus cometidos, el contrato pueda ser ejecutado tan pronto finalice el procedimiento de selección del contratista, evitando así demoras en su ejecución por la ausencia de requisitos o condiciones necesarios para el cumplimiento de su objeto¹³.

Los componentes normativos del “principio de planeación, que establecen el orden y la priorización en la adopción de decisiones en el proceso contractual, tienen la función, como lo obligan los artículos 1 y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que se haga uso eficiente de los recursos públicos y que se desempeñen de forma adecuada las funciones públicas para el manejo de forma correcta de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales”¹⁴. Y es que, como lo afirma Santofimio Gamboa:

[...] la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las Administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales¹⁵.

En palabras del Consejo de Estado: “[...] de acuerdo con la normatividad, se persigue que los contratos del Estado deben ser ‘debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público’ […]”.

La extensión del principio de planeación va más allá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el marco jurídico (como los que se esbozarán ut infra), ya que su finalidad tiene fundamento superior en la atención de los fines esenciales consagrados en el artículo 2.º de la Constitución y en el logro de los intereses generales, como lo manda el artículo 209 superior¹⁶. El principio de planeación contractual exige un entendimiento que abarca las etapas precontractual, contractual y poscontractual y que se inscribe incluso en conceptos más generales, como el de actividad administrativa de planificación, que es ámbito de estudio del derecho administrativo económico y el del “Sistema Nacional de Planeación”, consagrado en el artículo 340, inciso 4.º de la Constitución¹⁷. El objeto contractual es el que se necesita en atención a los planes de desarrollo y el plan de inversiones, configurados con anterioridad conforme a lo mandado por el artículo 339 de la carta magna, y exige también acciones concretas durante todo el proceso contractual que incluyen el seguimiento técnico a la ejecución contractual y la garantía por el tiempo conforme a su funcionalidad, una vez que el objeto contractual sea terminado y entregado¹⁸.

B. Contenido del deber de planeación contractual

En la fase previa de la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, en el caso de que la modalidad de contratación sea contratación directa, las entidades estatales y los particulares están obligados a desarrollar una serie de acciones que constituyen el contenido del principio de planeación. Se reconoce que la entidad y los particulares, en aplicación del principio de buena fe, deben observar un comportamiento leal y diligente en el procedimiento precontractual, contractual y poscontractual. Esto los obliga a “realizar todo aquello que conduzca al nacimiento del contrato […] y a abstenerse de lo que pueda frustrar este resultado conforme a la exigencia de la mutua confianza”¹⁹.

Para la entidad pública, el principio de planeación opera sobre todo en la fase de selección del contratista, que debe ser observado en la fase precontractual, así como el principio de buena fe, que se concreta en garantías y deberes como el de lealtad, diligencia, información, probidad y la prohibición de atentar contra los actos propios²⁰.

Una vez que se ha determinado la oportunidad y conveniencia del proyecto por su incorporación en el Plan Anual de Adquisiciones²¹ (art. 2.2.1.1.1.3.1 del Dcto. 1082 de 2015) y en el presupuesto, las entidades públicas deben elaborar estudios, diseños y proyectos serios y completos.

De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, los estudios previos constituyen el soporte para el análisis sobre la conveniencia y oportunidad de la contratación y para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, los pliegos de condiciones del contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del proceso de contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: en primer lugar, la descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, que debe “corresponder a las necesidades de la entidad, la satisfacción del interés general y la observancia de los postulados que rigen la función administrativa”²². Esto implica, de acuerdo con la Procuraduría General de la Nación, el análisis de las alternativas que existen en el mercado para cumplir dicha necesidad; la precisión de la opción más favorable desde los puntos de vista técnico, jurídico y económico para satisfacer la necesidad (por ejemplo, outsourcing, leasing, arrendamiento, etc.); la verificación de la previsión de la necesidad en el Plan Anual de Adquisiciones de la entidad o la inclusión de esta mediante el ajuste respectivo; y el establecimiento de la relación que existe entre la contratación que se va a efectuar y el rubro presupuestal previsto para su financiamiento²³.