Die straflose Vorteilsnahme

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Einleitung

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme

A.Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

I.Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974

II.Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB

III.Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997

1.Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung

2.Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“

IV.Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung

1.Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs

2.Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung

V.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)

1.Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997

2.Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG

VI.Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft

VII.Zusammenfassung

B.Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut

I.Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?

II.Die Reinhaltung der Amtsausübung?

III.Die Unverfälschtheit des Staatswillens?

IV.Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB

V.Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut

VI.Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme

VII.Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung

C.Der Tatbestand der Vorteilsannahme

I.Der objektive Tatbestand

1.Das Tatsubjekt

a)Amtsträger

aa)Der Amtsträger nach deutschem Recht

bb)Ausländische Amtsträger

b)Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

2.Der Vorteil

a)Materielle Vorteile

b)Immaterielle Vorteile

c)Drittvorteile

d)Zusammenfassung

3.Die Tathandlungen

a)Das Fordern eines Vorteils

b)Das Sichversprechenlassen eines Vorteils

c)Die Annahme eines Vorteils

4.Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege

a)Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“

b)Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?

II.Der subjektive Tatbestand

III.Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

1.Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund

2.Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen

a)Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung

b)Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung

3.Die nachträgliche Genehmigung

a)Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?

b)Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung

4.Die Genehmigung im Rahmen des § 333 StGB

a)Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers

b)Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund

IV.Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes

Teil 3 Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme

A.Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip

I.Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip

II.Die Auswirkungen des ultima-ratio-Prinzips auf die Vorteilsannahme

III.Die Überkriminalisierung von Handlungen durch den Tatbestand

1.Die Vorteile einer Überkriminalisierung für den Gesetzgeber

2.Die Folge der Überkriminalisierung von Verhaltensweisen – der verängstigte Bürger

IV.Die Erfassung nicht ausreichend sozialschädlicher Handlungen durch § 331 Abs. 1 StGB im Konflikt mit dem ultima-ratio-Prinzip

B.Die Restriktionen des Tatbestandes im Rahmen des Vorteilsbegriffs

I.Vorgeschlagene Restriktionsmöglichkeiten im Rahmen des Vorteilsbegriffs

II.Kritische Bewertung der Restriktionsmöglichkeit im Rahmen des Vorteilsbegriffs

1.Kritik an der Ansicht, die Geringwertigkeit der Zuwendung lasse das Tatbestandsmerkmal „Vorteil“ objektiv entfallen

a)Der Wert des Vorteils entscheidet nicht über die tatbestandliche Qualifizierung einer Zuwendung als Vorteil

b)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB

2.Kritik an der Ansicht, dass geringwertige Vorteile die Unrechtsvereinbarung entfallen lassen

a)Bloße Verlagerung der Problematik in den Bereich der Sozialadäquanz

b)Bestehen einer Gefahr für das Rechtsgut des § 331 StGB auch bei geringwertigen Vorteilen

c)Benachteiligung von Personen mit höherem gesellschaftlichen Status

d)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB

3.Ergebnis

C.Die Restriktionen des Tatbestandes durch die Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung

I.Die dogmatische Einordnung der Sozialadäquanz durch die Literatur

1.Die Lehre von der Sozialadäquanz nach Welzel

2.Die Sozialadäquanz als eigenständiges Merkmal des Unrechtstatbestandes oder als Ausfluss einer am Rechtsgut ausgerichteten Auslegung?

a)Die Ansicht von Eser

b)Die Ansicht von Roxin

c)Eigene Ansicht: Die Sozialadäquanz des Verhaltens bestimmt sich nach dem zu schützenden Rechtsgut des Tatbestandes

II.Die Sozialadäquanz im Hinblick auf § 331 StGB in Literatur und Rechtsprechung

1.Die Sozialadäquanz als Wegbereiterin für ein „case law“ im Rahmen der Vorteilsannahme?

2.Die allgemeine Beschreibung des Begriffs der Sozialadäquanz

3.Das Problem der Allgemeingültigkeit von sozialadäquaten Verhaltensweisen

a)Einzelfallgerechtigkeit contra Rechtssicherheit?

b)Das Problem der Einzelfallbewertung unter besonderer Berücksichtigung der „Branchenüblichkeit“ von Zuwendungen

4.Ablehnung des Merkmals der Sozialadäquanz durch Stimmen der Literatur

III.Stellungnahme zum Kriterium der Sozialadäquanz

1.Die Gefahr der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos aufgrund eines Rechtsgefühls

2.Die Berufung auf die Sozialadäquanz in der Rechtsprechung als Folge einer schlechten Tatbestandsformulierung

Teil 4 Die Vereinbarkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme mit dem Bestimmtheitsgebot

A.Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)

I.Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber und die Bewertung durch das BVerfG

1.Problemaufriss: Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen

2.Vom BVerfG aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG für nichtig erklärte strafrechtliche Tatbestände

3.Die Kriterien des BVerfG für die Annahme von ausreichend bestimmten Straftatbeständen

4.Kritische Anmerkung zum historischen Kriterium des BVerfG

II.Die Optimierungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Bestimmtheit von Straftatbeständen

III.Unbestimmtheit durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale trotz Bestimmtheit des Tatbestandes

B.Steigen die Bestimmtheitsanforderungen an einen Straftatbestand proportional zu dessen Strafandrohung?

I.Der gedankliche Hintergrund zur Ansicht des BVerfG – das Verhältnismäßigkeitsargument

II.Der erhöhte „Risikobereich“ bei Tatbeständen mit niedriger Sanktionsdrohung

III.Folgerungen für die Kriterien des BVerfG zur Bewertung der Bestimmtheit von Tatbeständen

C.Die Sozialadäquanz als strafbarkeitsbegrenzendes Merkmal im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot

I.Die Unrechtsvereinbarung als das unbestimmte Merkmal des § 331 Abs. 1 StGB?

II.Die fehlende Erkennbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bei unklaren Kriterien für eine Tatbestandsrestriktion für Bürger und Strafverfolgungsorgane

1.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für den Bürger hinsichtlich der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens

2.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für die Strafverfolgungsbehörden und daraus resultierende Gefahr der „Verfolgung Unschuldiger“ – der EnBW-Fall

III.Die Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das Kriterium der Sozialadäquanz und durch das Fehlen nicht abschließender Kriterien für deren Annahme bzw. Verneinung

IV.Keine geringeren Bestimmtheitsanforderungen aufgrund des tatbestandsbeschränkenden Charakters der Sozialadäquanz

1.Sozialadäquanz vergleichbar mit der Verwerflichkeitsklausel?

2.Die Sozial(in)adäquanz als strafbarkeitsbegründendes Merkmal

V.Die Genehmigungsmöglichkeit des § 331 Abs. 3 StGB im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot

1.Geringere Erkennbarkeit einer möglichen Strafbarkeit durch die mutmaßliche und nachträgliche Genehmigung

2.Probleme hinsichtlich der Tatsache, dass die Bestimmung der Strafbarkeit Aufgabe des Gesetzgebers ist

VI.Die §§ 332, 334 StGB als Beispiel für eine gute Tatbestandsformulierung

VII.Fazit und Schlussfolgerungen

Teil 5 Die Vorteilsannahme in Österreich und der Schweiz

A.Strafrechtsvergleichender Teil – Österreich

I.Die Entwicklung der in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbestände seit 2007 bis zum Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

1.Die in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbeständen vor 2008

a)Die Geschenkannahme durch Beamte für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts

aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Beamte“

bb)Die Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Erfordernis einer konkreten Amtshandlung

b)Die Bestechung für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts

aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Bestechung“

bb)Der Tatbestand im Vergleich zu § 304 öStGB (vor 2008)

2.Die Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008

a)Der Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

bb)Die Änderungen gegenüber dem Tatbestand vor 2008

b)Der Tatbestand der „Bestechung“

aa)Der Wortlaut des Tatbestandes der „Bestechung“

bb)Die Unterschiede zwischen dem Tatbestand der „Bestechung“ und dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

c)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers für die Ausweitung der Strafbarkeit

d)Kritische Stimmen aus der österreichischen Literatur zur Ausweitung der Strafbarkeit

3.Die Wiedereinschränkung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

a)Die Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit

aa)Der Wortlaut der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit

bb)Die Änderungen der §§ 305, 304 öStGB n. F. gegenüber dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger und Schiedsrichter“, § 304 öStGB (2008)

(1)Die Unterscheidung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln des Amtsträgers

(2)Das Erfordernis einer „strengen Unrechtsvereinbarung“

(3)Der notwendige Verstoß gegen dienst- oder organisationsrechtliche Vorschriften bei § 305 öStGB n. F.

(4)Der Wegfall der Geringfügigkeitsklausel und die Einführung einer zweiten Qualifikationsstufe

b)Die Tatbestände der Vorteilszuwendung und der Bestechung

c)Die neuen Tatbestände zur Erfassung von Vorfeldhandlungen – Die Tatbestände „Vorbereitung der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme“ und „Vorbereitung der Bestechung“

aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen

bb)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechung“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen

d)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers zur Wiedereinschränkung der Strafbarkeit

aa)Das Primärziel: Präzisierung der Tatbestände durch bessere Beschreibung des strafbaren Verhaltens, insbesondere für den Bereich des Anfütterns

bb)Die Einführung der Verwaltungsakzessorietät zur Begrenzung der Strafbarkeit und die Widerspiegelung des erhöhten Unrechtsgehalts bei der Annahme von Vorteilen für pflichtwidriges Handeln

e)Kritik an der Eingrenzung der Strafbarkeit durch die österreichische Strafrechtsliteratur

aa)Die Kritik an der akzessorischen Verweisung auf dienst- und organisationsrechtliche Vorschriften

bb)Die Kritik an den Vorbereitungstatbeständen

cc)Die Bewertung der Wiedereinführung der Unterscheidung zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßem Amtshandeln und der Tatbestandsqualifikationen wegen hoher Zuwendungswerte

II.Stellungnahme zur geschichtlichen Entwicklung der Tatbestände

1.Die Erweiterung der Tatbestände 2008 – eine gute Idee in schlechter Umsetzung

2.Die Wiedereinschränkung der Tatbestände 2009 – ein korruptionsstrafrechtlicher Rückschritt mit interessanten Ansätzen

3.Zusammenfassung und Ergebnis der Entwicklung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme in Österreich

III.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland

1.Eine größere Bestimmtheit der strafbaren Handlung, insbesondere im Bereich der korruptiven Vorfeldhandlungen

2.Die Sanktionierung von korruptiven Vorfeldhandlungen – Zuwendungen zur Klimapflege und das Anfüttern

3.Die Verweise auf feste Wertgrenzen in den Tatbeständen

4.Der Verweis auf dienst- und organisationsrechtliche Verbots- und Erlaubnissätze

B.Strafrechtsvergleichender Teil – Schweiz

I.Die Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung und ihre Tatbestandsmerkmale

1.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme

2.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsgewährung

3.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

4.Das Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils und der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung und deren Auslegung durch Wissenschaft und Rechtsprechung

a)Der nicht gebührende (Dritt-) Vorteil

b)Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung

aa)„Im Hinblick auf die Amtsführung“ – Wesen und Ziel dieses Konstrukts in Art. 322sexies schwStGB

(1)Der „verdünnte“ Äquivalenzbezug

(2)Strafbarkeit von korruptiven Vorfeldhandlungen als Ziel des „verdünnten“ Äquivalenzbezugs

bb)Erfasst der Tatbestand der Vorteilsannahme nur Vorteile für zukünftiges Amtshandeln oder auch Belohnungen für vergangene Tätigkeiten?

(1)Eine Ansicht: Die Tatbestände erfassen nur Vorteile für künftige Diensthandlungen

(2)Andere Ansicht: Die Tatbestände erfassen sowohl Vorteile für künftige wie für vergangene Diensthandlungen

II.Die „Gemeinsamen Bestimmungen“, Art. 322octies schwStGB

1.Der Wortlaut des Art. 322octies schwStGB

2.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zu Art. 322octies schwStGB

3.Der Art. 322octies Nr. 2 schwStGB in der Wissenschaft und Rechtsprechung

a)Zur Notwendigkeit des Art. 322octies Nr. 2 schwStGB nach Ansicht der Wissenschaft

b)Zur Ausgestaltung der Merkmale der Geringfügigkeit und Sozialüblichkeit in Wissenschaft und Rechtsprechung

III.Abschließende Bewertung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch die Wissenschaft

IV.Die Tatbestände „Bestechen“ und „Sich bestechen lassen“

V.Stellungnahme zum schweizerischen Korruptionsstrafrecht, insbesondere zu den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

1.Die systematische Einordnung des Ausschlusses von sozialadäquaten Vorteilen in dem Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils

2.Art. 322quinquies, 322sexies erfassen auch Vorteile für vergangene Amtshandlungen

3.Problematischer Verweis der Art. 322ter, 322quater schwStGB auf Art. 322octies Nr. 2 schwStGB

VI.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland

1.Das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung in Deutschland und der Schweiz

2.Der nicht gebührende Vorteil und Art. 322octies Nr. 2 schwStGB als wörtliche Manifestation des Ausschlusses sozialadäquater Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit

3.Konsequenz: Erhebliche Lockerung des Äquivalenzverhältnisses ist möglich, erfordert aber eine Begrenzung des Tatbestandes durch ein anderes Tatbestandsmerkmal

Teil 6 Der Tatbestand der Vorteilsannahme de lege ferenda

A.Ausgangslage für die Überlegungen hinsichtlich eines neuen Tatbestandes der Vorteilsannahme

I.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsannahme von der Erfassung konkreter, rechtmäßiger Diensthandlungen hin zur Erfassung von korruptiven Vorfeldhandlungen

II.Der Tatbestand der Vorteilsannahme als „synthetischer Tatbestand“ im System des StGB

B.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsannahme

I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsannahme – Wortlaut

II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsannahme, seiner Systematik und seiner Tatbestandsmerkmale

1.Die Systematik des § 331 Abs. 1 bis 3 StGB (E)

a)§ 331 Abs. 1 StGB (E)

b)§ 331 Abs. 2 und 3 StGB (E)

2.Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und der Amtsstellung

3.Das Erfordernis des Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteils beeinflussten Dienstausübung zur Erfüllung des Tatbestandes

4.Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 1 StGB (E)

a)Die Klarstellungs- und Differenzierungsfunktion des § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB (E)

b)Die Einbeziehung der Häufigkeit der Vorteilsannahme zur Unterbindung korruptiver Vorfeldhandlungen, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB (E)

c)Die strafbarkeitsbegründende zeitliche Komponente zwischen Vorteil und nicht bestimmter Diensthandlung, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StGB (E)

5.Die zur Straflosigkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB (E)

a)Die vorherige behördliche Genehmigung, § 331 Abs. 3 S. 2 StGB (E)

b)Die Annahme des Vorteils aus Gründen der Höflichkeit und der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs und die Unzumutbarkeit der Annahmeverweigerung des Vorteils, § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)

aa)Allgemeine Ausführungen zu § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)

bb)Die „Regeln der Höflichkeit“ und der „gesellschaftliche Druck“ zur Annahme des Vorteils

cc)Die „jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“

6.Abschlussbemerkungen zu § 331 StGB (E)

C.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsgewährung

I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsgewährung – Wortlaut

II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsgewährung, soweit sich Unterschiede zum Tatbestandsentwurf der Vorteilsannahme ergeben

1.Die Beeinflussung der Dienstausübung zum Vorteil des Gewährenden

2.Keine absolute Strafbarkeit bei dem Anbieten des Vorteils

3.Das Erfordernis einer Diensthandlung zugunsten des Gewährenden bei Vorteilen für unbestimmte, vergangene Diensthandlungen, § 333 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB (E)

4.Die vorherige Genehmigung und das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung, § 333 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB (E)

5.Keine Strafbarkeit des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils aus Gründen der Höflichkeit oder der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs, § 333 Abs. 2 S. 4 StGB (E)

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis