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RESUMEN
En tratándose de lucro cesante, el Consejo de Estado ha venido creando, a través de su jurisprudencia, una serie de presunciones para efectos de la indemnización cuando no se prueba el quantum del perjuicio. No obstante, se cuestiona que ellas se convirtieron en “cláusulas” reiterativas, de aplicación mecánica, sin tener en cuenta que las circunstancias, tanto sociales como económicas, que imperaban para la época en que fueron adoptadas, han variado con el paso de los años. Dicha situación podría representar un enriquecimiento o empobrecimiento del perjudicado que recibe la indemnización. Es por ello por lo que, en el presente artículo, se identificarán las presunciones que existen en materia de lucro cesante, las cuales fueron el resultado del rastreo realizado a partir de la construcción de líneas jurisprudenciales en las que se encontró la sentencia fundadora y, en ella, los hechos que le sirvieron de base, así como su evolución con el paso de los años.
Palabras clave
Presunción, lucro cesante, responsabilidad del Estado.
ABSTRACT
Regarding to loss of profit, the Colombian Council of State has been creating, through its jurisprudence, a series of presumptions to indemnify when the quantum of the damage is not proved. However, it is questionable those presumptions above become reiterative “clauses” to apply mechanically, without considering the ruling social and economic circumstances of the period they were adopted have changed with the time. Such situation could mean an enrichment or impoverishment of aggrieved who receives the compensation. For that reason, in the next article, the presumptions related to loss of profit will be identified; they were the result of a track made from the formation of jurisprudential lines, where the judgmental writ was founded and inside it, the fundamental facts and their evolution through the years were founded too.
Key words
Presumptions, loss of profit, liability of the state.
INTRODUCCIÓN
El Consejo de Estado ha creado, mediante su jurisprudencia, presunciones en materia de lucro cesante a efectos de la indemnización cuando no se prueba el quantum del perjuicio.
En el presente escrito se entenderá por presunción “el juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente probados” (Parra, 2014, p. 669), o “forma de fijación de los hechos controvertidos (no percibidos por el juez), mediante hechos no constitutivos por la representación de aquellos” (Carnelutti, 1955, p. 91). De manera particular, en materia judicial se denominan presunciones de hombre o judiciales a aquellas que corresponden a un razonamiento conclusivo del juez que puede ser inferido por este de pruebas incompletas, de indicios, de máximas de la experiencia y de otra clase de pruebas, cuando estas, de forma aislada, no demuestran un hecho (Devis, 2015, pp. 680-688). En esta clase de presunciones debe explicarse “el fundamento lógico de la conclusión adoptada en el caso concreto” (Devis, 2015, p. 683).
Se observa que la aplicación de esta clase de presunciones por parte del Consejo de Estado en materia de lucro cesante es reiterativa y mecánica, tornándose en “cláusulas estáticas” que no tienen en cuenta que las circunstancias, tanto sociales como económicas que imperaban para la época en que fueron adoptadas, han variado con el paso de los años, lo que podría representar un enriquecimiento o empobrecimiento de la víctima. Lo anterior denota que estas presunciones han sido aplicadas de forma atemporal y que necesitan de una imperiosa articulación con la realidad socioeconómica actual.
Mediante la técnica establecida para la construcción de líneas jurisprudenciales, se hizo un rastreo de las presunciones judiciales que en materia de lucro cesante, específicamente para efectos de la cuantificación del perjuicio, ha creado el Consejo de Estado en sus providencias, identificándose las que pasan a exponerse: tiempo que tarda una persona en conseguir empleo luego de recobrar la libertad que perdió por una privación injusta; reconocimiento de un salario mínimo para quienes desempeñan actividades domésticas; reconocimiento de un salario mínimo para los menores de edad que sufren lesiones y no desempeñan una actividad productiva; presunción de ingreso de profesionales que no acreditan el monto devengado; porcentaje que destina una persona al sostenimiento propio y que debe ser descontado de la indemnización por lucro cesante; edad límite de dependencia económica de los hijos a los padres y viceversa, y reconocimiento de un salario mínimo a favor de personas no profesionales en edad productiva que despliegan una actividad laboral y no prueban el monto de lo devengado.
En el presente escrito se identificarán las presunciones que en materia de lucro cesante ha erigido el Consejo de Estado por medio de su jurisprudencia, la línea que ha establecido, su fundamento, las reglas de derecho y la permanencia en el tiempo.
Lo anterior constituye una invitación a la revisión y al replanteamiento de las presunciones, lo que a su vez podría impactar la jurisprudencia vigente y, como consecuencia, los procesos judiciales donde se ordenan reconocimientos económicos relativos al lucro cesante con base en ellas.
PRESUNCIONES DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE LUCRO CESANTE
Tiempo que tarda una persona en conseguir empleo luego de recuperar la libertad que perdió por una privación injusta
La privación injusta de la libertad ha sido una de las causas frecuentes de demanda y condena en contra del Estado, cuya declaratoria de responsabilidad ha conllevado la indemnización por lucro cesante de quien se ha visto perjudicado por tal daño antijurídico. El Consejo de Estado ha establecido reglas y subreglas de derecho en esa materia para el reconocimiento del lucro cesante, relacionadas con que para el cálculo de la indemnización se tiene en cuenta no solamente el tiempo en que perduró esa situación, sino, adicionalmente, el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo.
Para el desarrollo de la línea jurisprudencial sobre tal presunción, se realizó el siguiente planteamiento interrogativo: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción de empleo para el reconocimiento del lucro cesante?, al que se le dio respuesta mediante dos tesis, mismas que contienen las reglas y subreglas, así como las sentencias que les sirvieron de fundamento, veamos:
Tesis A. Se reconoce
Regla: a la persona privada injustamente de la libertad, se le reconocerá como indemnización patrimonial por lucro cesante no solo el tiempo en que estuvo en esa situación, sino adicionalmente el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo, periodo que equivale a 35 semanas (8,75 meses).1
Subregla: en tanto no haya prueba de reintegro al trabajo luego de recuperar la libertad.2
Subregla: siempre que se acredite que se encontraba vinculado laboralmente al momento de los hechos.3
Subregla: si se prueba que una vez se obtuvo la libertad no fue posible conseguir empleo o se presentaron dificultades para ello.4
Tesis B. No se reconoce
Regla: a la persona privada injustamente de la libertad, no se le reconocerá como indemnización patrimonial por lucro cesante el que se presume requiere para conseguir empleo, cuando se prueba que continuó laborando después de recobrar su libertad.5
Subregla: cuando no se ejercía actividad laboral alguna al momento de haber sido privado de la libertad.6
Subregla: cuando la persona privada de la libertad ejercía una actividad laboral independiente.7
Subregla: no se pruebe la imposibilidad o dificultad para conseguir empleo como consecuencia de la privación de la libertad.8
La línea jurisprudencial tuvo como sentencia fundadora la que corresponde al expediente 25000-23-26-000-1994-09817-01(13168) del 4 de diciembre de 2006, con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez. En ella se estableció como regla de derecho que, a la persona privada injustamente de la libertad, se le reconocería como indemnización patrimonial, por lucro cesante, no solo el tiempo en que estuvo en esa situación, sino adicionalmente el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo, periodo que equivale a 35 semanas (8,75 meses).
Para llegar a esa conclusión, en cuanto al tiempo que en promedio suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valió de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual, dicho periodo equivale a 35 semanas (8,75 meses) (Uribe y Gómez, 2005, p. 22).
Esta posición fue reiterada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo a lo largo de los años, tal como puede observarse en las sentencias proferidas en los expedientes 25508 del 25 de febrero de 2009, 18960 del 14 de abril de 2010, 19502 del 8 de junio de 2011, 23998 y 21938 del 30 de enero de 2013, 34967 y 27065 del 12 de marzo de 2014, 37216 del 30 de abril de 2014, 36691 y 36703 del 30 de abril de 2014, 23783 del 12 de mayo de 2014, 27900 del 31 de julio de 2014, 31516 del 9 de octubre de 2014, 35929 del 28 de enero de 2015, 29181 del 26 de febrero de 2015, 34952 del 15 de octubre de 2015, 41559 del 11 de diciembre de 2015, 44562 del 21 de septiembre de 2016, 40352 del 21 de septiembre de 2016, 44090 del 24 de octubre de 2016, 45237 del 23 de noviembre de 2016, entre otras.
No obstante, se advierte que, a partir del año 2014, el Consejo de Estado creó una serie de subreglas que permitieron hacer exigencias probatorias en cabeza del demandante para la aplicación de la presunción. Así se hizo en sentencia 31804 del 29 de enero de 2014, en la que se condicionó el reconocimiento del lucro cesante a que no hubiese prueba en el expediente de que la persona privada injustamente de la libertad se hubiere reintegrado al empleo que tenía previo a ello.
Asimismo, en sentencia 38732 del 8 de junio de 2016, se indicó que el reconocimiento del tiempo que se presumía que requería una persona para obtener empleo recuperada su libertad, está sujeto a que se acredite que se encontraba vinculada laboralmente al momento de los hechos.
Finalmente, mediante la providencia 39898 del 30 de junio de 2016, se estableció que debía probarse adicionalmente la imposibilidad o dificultad, según el caso, de conseguir empleo, luego de obtener la libertad.
Es así como, si bien la línea jurisprudencial ha sido constante en reconocer por regla general la presunción en comento en la indemnización del lucro cesante, a quien fue privado injustamente de la libertad, se han presentado casos en que eso no ha ocurrido. Las causas que se identificaron para adoptar decisión, en ese sentido, fueron las siguientes: se probó que el demandante continuó laborando después de recobrar su libertad, no ejercía actividad laboral alguna al momento de haber sido privado de la misma, desempeñaba una actividad laboral independiente, o no se probó la imposibilidad o dificultad para conseguir empleo como consecuencia de la privación de la libertad.
Se observó, también, que el fundamento jurídico de la presunción tuvo permanencia en el tiempo, y lo constituyeron principalmente las sentencias citadas y el único estudio que fue utilizado para sustentar el tiempo reconocido en la liquidación del lucro cesante y que correspondía al que demoraba una persona productivamente activa en obtener trabajo en Colombia, esto es, el del Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del SENA, denominado “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, con independencia de la época y el lugar de ocurrencia de los hechos.
Finalmente, en el año 2019,9 a través de sentencia de unificación jurisprudencial, el máximo órgano de lo contencioso administrativo eliminó la presunción en esta materia, considerando que su existencia ha llevado al reconocimiento del lucro cesante como si fuese un derecho per se, y estableció, en su lugar, que debe indemnizarse solo: 1) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que aun, cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad, o 2) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante.
Asimismo, como presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante, fijó los siguientes:
• Únicamente es posible conceder lo solicitado en la demanda, en otras palabras, le queda vedado al juez de la reparación directa hacer un reconocimiento oficioso y por contera —si ello no es objeto del petitum— no se le puede otorgar al demandante.
• El daño y perjuicio que se reclame debe ser objeto de prueba suficiente, pues lo contrario lleva a que no se reconozca (artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso), es decir, debe acreditarse que, con ocasión de la privación de la libertad, la persona afectada dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de hacerlo.
Ahora bien, tratándose de una persona encargada de las labores del hogar, tendrá derecho a la indemnización en los términos y las condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01(33945).
Del mismo modo, el Consejo de Estado estableció los parámetros para liquidar el lucro cesante así:
• El periodo indemnizable será el tiempo que duró la detención, contado a partir del momento de la materialización de la orden, hasta cuando recobró la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra. La liquidación comprenderá, siempre que se solicite y se pruebe su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, el valor de los ingresos que hubiera percibido después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de la pérdida de esta.
• El ingreso base de liquidación lo constituirá el que se pruebe que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos. Esto es, si se trata de un empleado, acreditar el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; con relación a los independientes, debe quedar también probado, aportando, por ejemplo, los libros contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas, las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario, o cualquier otra prueba idónea.
• Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa.
• Es posible reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que se solicite en la demanda y que se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, por tanto, no se reconocerá cuando el afectado sea un trabajador independiente.
Salario mínimo para quienes desempeñan actividades domésticas
Atendiendo a que en Colombia la labor doméstica no se encuentra correspondida con remuneración alguna, el Consejo de Estado ha concedido la indemnización por concepto de lucro cesante causado por quien desempeña dicha actividad, basado en criterios de justicia, reconociendo el perjuicio que se produce cuando la persona que se dedica a ella sufre alguna lesión o fallece como consecuencia de un daño antijurídico atribuible al Estado, para lo cual presume que devenga un salario mínimo.
Para la construcción de la línea jurisprudencial sobre el tema, se partió de la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción para reconocimiento del lucro cesante a quienes desempeñan actividades domésticas?, encontrándose solo una tesis encaminada al reconocimiento de la presunción, con su correspondiente regla y subregla, a saber:
Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante a quien desempeña labores domésticas, con base en un salario mínimo.10
Subregla: debe indemnizarse también al hombre que se ocupa de las labores domésticas y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo que será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.11
La sentencia fundadora de la línea jurisprudencial es la proferida en el expediente 5902 del 24 de octubre de 1990, con ponencia del consejero Gustavo de Greiff Restrepo. Dicha providencia estableció, como regla de derecho, que debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante a quien desempeña labores domésticas, con base en un salario mínimo.
El fundamento jurídico de la presunción estuvo cimentado inicialmente en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, bajo el entendido de que el trabajo no solo es concebido como un derecho, sino al mismo tiempo como una obligación, luego lo normal es presumir que la persona que cumple labores domésticas trabaja y por tanto tiene derecho a una contraprestación que, por lo menos, es el salario mínimo. Durante los años, dicha posición fue robustecida por el Consejo de Estado con la aplicación del principio de no discriminación e igualdad de género (sentencia 18101 del 17 de marzo de 2010), sustentado en nuestra Carta, en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 5, 13, 40, 42, 43 y 53, así como desde los primigenios pronunciamientos de la Corte Constitucional, como los contenidos en las sentencias C-410 de 15 de septiembre de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz, y T-098 de marzo 7 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Cabe anotar que tales consideraciones se encontraban dirigidas básicamente a los derechos de la mujer respecto del hombre y a la protección especial que de ella se concibió, inclusive desde los antecedentes constitucionales, y a los que debía tener como mujer cabeza de familia (sentencia C-184 de 4 de marzo de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinoza).
En desarrollo de los referidos mandatos constitucionales, se hizo alusión a algunas de las normas legales que el Congreso de la República ha expedido en torno al tema, entre las cuales se encuentran: ley 82 de 1993 o “Ley de mujer cabeza de familia”; ley 188 de 1995, Plan de Desarrollo 1995-1998, en el cual se crea la Dirección Nacional para la Equidad de las Mujeres; ley 248 de 1995 “Por la cual se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”; ley 581 de 2000 “Por la cual se establecen mecanismos para la efectiva participación de las mujeres en el sector público”; ley 812 de 2003 “Plan Nacional de Desarrollo: construir equidad social y equidad de género”; ley 823 de 2003, “Por la cual se ordena institucionalizar la equidad e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el Estado”; ley 984 de 2005 “Por la cual se aprueba el protocolo facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, y la ley 1009 de 2006 “Por la cual se crea el Observatorio de Asuntos de Género O. A. G”.
De igual manera, se sustentó en el principio del tratamiento igualitario y de exclusión de discriminaciones, en la reiteración que se ha hecho de importantes instrumentos internacionales, de los cuales el Estado colombiano hace parte, en su gran mayoría, así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 4, 5, 7, 24 y 17 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), aprobada mediante la ley 248 de 1995.
Asimismo, se fundamentó la presunción en el desarrollo que del pluri mencionado principio se ha efectuado por la doctrina y jurisprudencia internacionales, como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos12 por medio de la cual se declaró como norma ius cogens el principio de igualdad y no discriminación.13
A partir del año 2013, en sentencia del 13 de junio, expediente 54001-23-31-000-1997-12161-01(26800), el Consejo de Estado creó una subregla, basada en las formas de familia cambiantes que constitucionalmente se habían venido reconociendo, en la que se establece que la regla que era aplicable a la mujer que desempeñaba labores domésticas también debía serlo al hombre cuando se dedicaba a ellas. Lo que sería igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.
En el año 2019,14 el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, ubicando dentro del lucro cesante la ausencia de los bienes y servicios dispensados por la persona encargada de la economía y cuidado del hogar como aquello que, por causa del daño, deja de ingresar al patrimonio de la familia, reivindicando así el rol de la mujer como proveedora de la familia y reconociendo que la fuerza de trabajo dedicada tanto a las labores domésticas como de cuidado, genera un ingreso cierto en el patrimonio familiar o un aporte en especie o industria como lo ha calificado la Corte Constitucional, que ante la ocurrencia del fenómeno dañoso deja de presentarse. En los siguientes términos:
A partir de la ejecutoria de esta providencia, en consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de que los perjuicios materiales derivados de la ausencia de la persona que funge como “encargada de la economía y cuidado del hogar” y que se relacionen tanto con las actividades domésticas como con las de cuidado a su cargo, deberán considerarse como un lucro cesante en cabeza de quienes, comprobadamente, se beneficien directamente de actividades desplegadas por el “ama de casa” para lo cual se aplicará la presunción o inferencia de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
La línea presenta entonces un comportamiento constante en cuanto al reconocimiento pecuniario desde el punto de vista indemnizatorio que se le hace a las labores domésticas, e inclusive una ampliación de este al hombre y a las parejas del mismo sexo. No obstante, es importante resaltar que en todo momento se ha liquidado el perjuicio patrimonial, lucro cesante, sobre el quantum del salario mínimo legal, haciendo una analogía a la labor de una empleada doméstica, más se ha aceptado por el mismo Consejo de Estado que se queda sin indemnización la atención y los cuidados prodigados a la familia, es así como se amplió el espectro jurisprudencial y normativo de protección, más ello no se vio reflejado en el monto utilizado como resarcitorio de la actividad doméstica.
