Czytaj książkę: «Protección al consumidor electrónico en Colombia»

Introducción

El derecho de consumo como nueva tendencia del derecho ha surgido en respuesta a los múltiples escenarios contractuales que el mundo actual nos presenta, para ello es necesario reconocer sus antecedentes, conceptos e instituciones, desde las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, estableciendo una descripción adecuada frente a nociones tales como el consumidor, consumidor electrónico, relación de consumo, derechos y deberes de los consumidores y mecanismos de protección frente a estos últimos.

De igual forma, analizar desde la normatividad foránea y nacional el origen, desarrollo y avances actuales de la protección al consumidor; esto con el fin de reconocer la relación e implicaciones con el comercio electrónico como nuevo escenario económico y contractual.

Siendo el comercio electrónico a nivel nacional e internacional objeto de análisis histórico y conceptual, para establecer las perspectivas actuales y la relación que con ocasión a este nuevo espacio del derecho comercial desafía las nociones teóricas y normativas del derecho de consumo.

En ese entorno, el 12 de octubre del 2011 se promulgó la Ley 1480 “por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones” (2011). Se trata de una reglamentación que en buena parte se pone a tono con las realidades económicas y las necesidades de los consumidores. Particularmente incorpora temas no previstos explícitamente en el estatuto de 1982, como lo es la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico.

La Ley 1480 de 2011 incorporó un capítulo titulado “Protección al consumidor de comercio electrónico”. Se trata de un aspecto de gran importancia para los empresarios que ofrecen, venden bienes y servicios mediante páginas web y otros medios. Debido al auge del comercio electrónico y la expansión internacional del mercado, las obligaciones y garantías tanto de consumidores como de productores y proveedores deben ser determinadas y examinadas con detenimiento. Por ello, el estatuto se convierte en una norma general de protección al consumidor, la cual consagra los mínimos que debe garantizar el empresario frente a sus clientes, sin perjuicio de las garantías adicionales que brinden las empresas.

Debido a ello, emerge una normatividad en búsqueda de proteger al consumidor electrónico en el ordenamiento jurídico colombiano, protección que por mandato legal le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC), quien desde su reglamentación ha sido la garante desplegando diversas funciones y actividades para la protección de los derechos de los consumidores, y es la autoridad correspondiente para dirimir conflictos de protección de estos, de allí la relevancia de conocer cómo ha operado esta entidad gubernativa en pro de la protección de este tipo de consumidor, que con el paso del tiempo se ha incrementado en Colombia.

Precisando la forma en que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha operado como autoridad competente, con el fin de garantizar la protección al consumidor electrónico en Colombia de acuerdo con la normatividad vigente, identificando las principales fortalezas y debilidades jurídicas de la entidad, frente a lo consagrado en la ley hasta la fecha, y así exponer los principales desafíos que tiene para la garantía de los derechos de los consumidores electrónicos en el país.

Lo anterior en el contexto de una nueva realidad comercial en el mundo, que demanda cambios en materia legislativa y de administración de justicia, para lograr que sean efectivos a la hora de mitigar la asimetría que existe entre consumidor y productor o comerciante; para así alcanzar un grado moderado de equilibrio donde se garanticen y respeten plenamente los derechos de los primeros.

Por ende, la presente obra tiene por objeto describir los antecedentes y perspectivas del derecho de consumo en relación con el comercio electrónico, como fenómeno global de transacciones e inversiones y la protección de los consumidores que en dicho escenario se ven inmiscuidos, determinando las figuras centrales, sus características e implicaciones jurídicas en Colombia.

Realizando un análisis de las disposiciones normativas, doctrinales, pronunciamientos jurisprudenciales, casos de derecho comparado, que abarcan tanto al comercio electrónico como a los mecanismos de protección que se han implementado en garantía de los derechos del consumidor. A su vez, se tiene por objeto describir el estado y panorama de cada uno de los mecanismos de protección al consumidor electrónico en Colombia.

Partiendo del análisis normativo vigente dispuesta en la Ley 1480 de 2011, capítulo vi, en donde el entramado legal consagra instituciones objeto del presente análisis, tales como: deberes de los proveedores en el comercio electrónico, reversión del pago, protección de los niños, niñas y adolescentes en comercio electrónico, responsabilidad de los portales de contacto y las medidas cautelares.

De igual forma, el análisis a los mecanismos procesales (acción ordinaria de responsabilidad por producto defectuoso y la acción ordinaria de protección al consumidor) con que cuentan la ciudanía en general para materializar sus derechos como consumidores.

1.a parte.

El derecho al consumo en relación con el comercio electrónico, antecedentes y perspectiva actual

Derecho del consumo y normatividad

de la protección al consumidor

Los niveles de competitividad crecen continuamente en los entornos empresariales, y más aún con las tendencias de globalización económica que se experimentan en los últimos años. Por este motivo, las empresas se han abocado a tener que apostar por el comercio electrónico como medio para ofrecer un mejor servicio a sus clientes y fortalecer sus relaciones con ellos.

La economía digital permite, a través de las nuevas tecnologías, ofrecer servicios personalizados para mejorar las experiencias de sus clientes, al mismo tiempo que encuentran nuevas formas de ingresos. La tendencia busca cortar la diferencia entre producto y servicio, integrando e impulsando las distintas plataformas de servicios.

Internet cuenta con las características suficientes para ser un espacio comercial excepcional, ya que es a la vez una exposición universal, un centro comercial y un catálogo de venta por correspondencia. Permite la optimización de intermediación y distribución, operar todos los días y a cualquier hora, superar de las barreras nacionales y aumentar la rapidez de las transacciones (Cárdenas, 2009, p. 81).

Bajo esta realidad surge un nuevo tipo de usuario y de consumidor de bienes y servicios, que encuentran en el ciberespacio y los medios electrónicos herramientas útiles para suplir necesidades y realizar negocios, sin embargo, en el uso y expansión de estas nuevas modalidades han surgidos amenazas y riesgos para con estos nuevos sujetos.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1480 del 2011, el Estatuto de Protección al Consumidor en Colombia, que actualiza y transforma la normatividad que hasta la fecha venía siendo regulada por el Decreto Ley 3466 de 1982, que por obvias razones históricas no había contemplado ninguna norma de protección a lo que de ahora en adelante se denominará consumidor electrónico, se instauran una serie de normas que garantizan la protección a los consumidores del comercio electrónico.

La nueva regulación sigue de cerca la “recomendación del Consejo de la OCDE relativa a los lineamientos para la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico”, aprobada el 9 de diciembre de 1999.

Esta norma busca fomentar un escenario sensato de garantía de mínimos al consumidor y de rechazo a cualquier conducta comercial fraudulenta, engañosa o desleal con este. Con el fin de mitigar la asimetría que existe entre consumidor y productor o proveedor, y alcanzar un grado moderado de equilibrio donde se garanticen y respeten plenamente los derechos de los primeros.

Es pues, un menester del Estado garantizar la protección al consumidor en el comercio electrónico. Como lo describe Cárdenas (2009):

El comercio electrónico es elegido por un gran número de consumidores en el mundo por las grandes posibilidades que este ofrece a nivel de precios, calidad y servicio, de igual forma los productores hacen uso de este para obtener una mejor posibilidad de ofrecer sus productos con un ahorro en los costos de distribución, permitiéndoles entregar un bien más barato, pero esta nueva forma de comercio llamada comercio electrónico trae nuevos riesgos para los consumidores debido a la falta de información sobre las características de los diferentes productos, un contrato directo entre comprador y vendedor y una autoridad reguladora, es por esta razón que las normas de protección del consumidor deben ser reformuladas teniendo en cuenta aspectos como la información dada al consumidor en materia de etiquetas de los productos, el control de calidad y reglamentar las cláusulas que puedan perjudicar al consumidor. (p. 238)

Es por ello que la presente obra tiene su sustento en lograr identificar la realidad que en este momento evidencia el consumidor en el entorno electrónico en Colombia; de igual manera presentar un horizonte de los principales desafíos que el Estado colombiano y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen para que exista una real y material protección al consumidor electrónico en Colombia.

Antecedentes del derecho comercial y evolución al derecho de consumo

Los romanos manejaban unos preceptos relacionados con normas de derecho común que generalmente no respondían a las necesidades del tráfico mercantil. Esta situación no significaba que el comercio fuera un concepto ajeno en Roma, sino que ese ámbito, en su ordenamiento jurídico, comúnmente solo se relacionaba con el derecho asignado a propietarios y agricultores, quienes ejercían el comercio a través de sus esclavos o dependientes. De esta forma, resultaba una escasa incidencia de los usos mercantiles en el derecho de los romanos. Estando bajo esa realidad, el fenómeno económico del comercio continuaba expandiéndose a la sombra de una ausente normatividad que lo regulara. Con la caída del imperio romano y la bifurcación de Europa, la fragmentación de tierras y la llegada del feudalismo, la actividad económica se vio aislada de cooperación entre feudos y decayó la interacción entre altitudes y reinos.

El tráfico mercantil tuvo la necesidad de crear sus propias normas debido a la ausencia y el abandono que el derecho de esa época les ofrecía. Estas normas, esencialmente consuetudinarias, estaban despojadas de todo formalismo y surgieron en la Edad Media en ese comercio que florecía en las ciudades marítimas, junto con la aparición de instituciones que constituirían los primeros pasos en el desarrollo mercantil de la época. No obstante, a mediados de la Edad Media con el surgimiento de los burgos, que luego se convertirían en ciudades, aparecía una nueva clase social que irrumpía con el orden establecido: “el comerciante”, y la agrupación de estos en gremios y corporaciones, requiriéndose un derecho especial, que será el producto de un derecho “de, por y para los comerciantes”, una normatividad netamente consuetudinaria y administrada por sujetos pertenecientes a estas agrupaciones.

En este momento de la historia, Vega (2001) indica lo siguiente:

El comerciante se erigió, desde entonces, como aquel que ejerce una profesión comercial; es esta el elemento predominante, al lado -claro está- del espíritu lucrativo. La idea de profesión por lo demás, pone énfasis en su carácter de permanente, lo cual riñe del acto aislado, ocasional y a veces meramente especulativo. (p. 521)

Sin embargo, con el trasegar del tiempo y el advenimiento de las revoluciones liberales para el siglo XVIII en Francia, como resultado de su revolución, se da por terminada la era del derecho subjetivo comercial para iniciar la era objetiva, que partirá del principio de libertad para consagrar que la actividad comercial seria calificada no por quien la ejercía sino por lo que se consideraba por el legislador como comercio.

Con ello, se expandió en el mundo civilizado la necesidad de legislar sobre el derecho comercial, hasta en la incipiente Latinoamérica independizada, que desde sus albores vio la necesidad de la división entre derecho común y derecho comercial. Mientras tanto, los reinos e imperios europeos se expandían por latitudes insospechadas del globo, convulsionados por los cambios políticos y sociales, que iniciarían mediados del siglo XVIII hasta finales de siglo XX a una transformación económica, “la Revolución Industrial”.

Los efectos de la Revolución Industrial fueron diversos, sin embargo, da paso a una transformación del derecho comercial en cuanto surgen las sociedades anónimas y las corporaciones transnacionales, puesto que se comienza a mercantilizar el quehacer cotidiano, se absorbe completamente en ese afán consumista producido por los comerciantes. Es así como aparece la empresa, la unidad de producción que unifica el derecho patrimonial a la luz de las exigencias del mercado y las transacciones. Nace un capitalismo moderno y se comienza a hablar de un derecho de la empresa en donde el derecho comercial queda a la sombra de un nuevo principio fundamental: la libertad de empresa.

Con la llegada de las guerras mundiales y de la creación de alianzas y comunidades internacionales, con la facilidad de interconexión que el siglo XIX y XX dejaron como legado, dio paso a que de nuevo se transformara el derecho comercial. Ahora se habla de un amplio y rico derecho del mercado integrado por el derecho estatutario de los comerciantes. Aparece un nuevo protagonista en el mercado: el consumidor. Esta figura había nacido desde la Revolución Industrial, pero solo se abordaba con timidez, y con el posterior acento del mercado se reclama la presencia de este personaje.

Existía la ausencia de normatividad, no en cuanto a regular el comercio pues ya cada nación había erigido o estaba erigiendo legislaciones particulares en materia comercial, sino en materia de derecho del consumo, una noción que estaba aún lejana de materializarse, pues como bien expone Bercovitz (2002):

Los consumidores en este tipo de sociedad aparecen como las víctimas de un conjunto de abusos, daños, contra los cuales las reglas de Derecho común constituían una protección ilusoria…

La necesidad de que el consumidor sea protegido es consecuencia del reconocimiento de que existe una gran masa de personas -la inmensa mayoría- que al realizar las operaciones normales de la vida cotidiana no están en condiciones de conseguir por sí solas unas calidades y unos precios adecuados. Todo ello ha originado la aparición de una normativa específica de protección de los consumidores. (p.189)

Es por ello que, desde la segunda mitad del siglo XX y con el surgimiento de modelos de estado en el mundo, se ha requerido una normatividad específica para el entorno que el comercio ha producido. El consumo no se podrá dejar a merced de las fuerzas económicas, por el contrario, el Estado será el llamado a intervenir y a expedir lo pertinente para regular las nuevas realidades que enfrentan la otra cara del comercio de los consumidores.

Para entender el fenómeno del derecho del consumo y de los sujetos que nacen en este escenario, debemos hacer una breve reseña a la noción del contrato, pues es este el instrumento de las transacciones modernas en materia comercial y por supuesto en materia de consumo.

El contrato

Como antecedentes de la noción del contrato podemos devolvernos a la época romana, en la cual el contractus se constituía como una obligación que daba lugar a un vinculum iuris. No se le daba al contrato el significado técnico que actualmente tiene, sino que era una obligatio que surgía de distintos actos rituales, solemnidades de las cuales también nacían conjuntamente deberes para las partes.

Con la caída del imperio romano de occidente y el fortalecimiento de la Iglesia católica en la Edad Media, la noción del contrato variará para ajustarse a los lineamientos y dogmas que imperaban en la época. Este aspecto se hace evidente en la idea de que el consenso no respondía a una explicación del contrato, lo cual abría paso al dogma del acuerdo de voluntades. Los pensadores de la época entendían que la función del contrato era relevante, puesto que en materia económica permitía la circulación de la riqueza, por tanto, debía buscarse un resultado justo que solo se daba si el contrato se realizaba por personas capaces de decidir cuándo, con quién y cómo contratar, ya que las personas gozaban de su libertad de autodeterminación, de soberanía plena y libres de toda coacción externa. La noción de contrato, entonces, se fundaba en la determinación que hacían las partes de los términos en los cuales ellas mismas se obligaban al cumplimiento de su palabra.

Cabe recordar que, para la época, la noción de derechos fundamentales o constitucionales se esfumaba bajo la idea del dogma religioso y del absolutismo monárquico. Por ello, el contrato sería la máxima expresión de la libertad en materia jurídica. No obstante, dicha libertad fue fabricada como un argumento de la autonomía de la voluntad en donde el individuo tiene el poder de autorregularse, de crear relaciones jurídicas con el sometimiento de su conducta a su propia decisión. En otras palabras, de gobernarse a sí mismo dentro de su esfera de intereses. La intervención del Estado debía ser mínima para obtener de los individuos mayor progreso y felicidad, puesto que el contrato en sí era una herramienta de la justicia, era esa manifestación en conjunto de la voluntad, igualdad y libertad.

Con el advenimiento de transformaciones políticas y sociales que el mundo europeo vivía, la noción de contrato se mantenía incólume para el Estado liberal del siglo XIX. La decisión libre y soberana de los individuos era la mejor herramienta para ingresar en la red de intercambios que establecía el mercado. Por tanto, esa decisión, esa voluntad plasmada en un contrato, era un acuerdo que presumían y se presumía justo, lo cual ayudaba a los agentes económicos a obtener el máximo provecho de sus recursos. Aquella presunción se constituía porque se entendía que nadie sería capaz de afectarse a sí mismo, de causarse un daño con la celebración de un contrato, por eso lo que era contractual era lo justo, el consentimiento primaba, aunque no hubiera proporción o equilibrio objetivo en las prestaciones convenidas.

Con el estallido de revoluciones liberales en Europa y América, de los movimientos independentistas en Latinoamérica, llega con posterioridad la Revolución Industrial y el contrato sería el instrumento para maximizar toda la actividad productora y de vinculación laboral. La sociedad de masas se presenta para modificar las relaciones interpersonales a relaciones de cambio para derribar el concepto de contrato en búsqueda de una mayor presencia en el mercado. Tanto empresas como comerciantes se vieron obligados a crear estrategias y estructurar acciones para conseguir una alta posición en el tráfico mercantil, y esto solo lo vieron cerca si estandarizaban los procesos de comercialización de los bienes que se producían en masa en las fábricas.

Es por ello que el contrato sufrió un cambio. Tanto la doctrina como la praxis, tanto en redacción como en interpretación, permitiendo que se realice un contrato en donde esté ausente esa noción de justicia, de conmutatividad, pues este debía ser el instrumento de potencializar las relaciones económicas, no de obstruirlas. Por ello, lo importante era masificar el consumo y disminuir el tiempo invertido en la negociación para la venta de un producto. En palabras de Vega (2001):

Los productos requieren ser colocados prontamente en el mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso bienes similares: el contrato de los Códigos debe ser reemplazado por el contrato prerredactado por las empresas, por sus previsiones, por sus cláusulas de aplicación general a todos sus acuerdos, aun a costa de la preciada libertad contractual de una de las partes (la anónima, la masificada, la que solo vale en las estadísticas, en los números). La contratación se ha masificado. (p. 532)

Es decir, aquí la negociación bastará con aceptar las condiciones del otro contratante, que en este momento de la historia es el productor, el proveedor, el fabricante. Viene a primar lo impersonal, el anonimato, donde el comprador o el consumidor se desdibujan frente a esta realidad, quedando desprotegidos. Debe ahora entenderse que el contrato no es una obra común, sino que cambia su paradigma como causa y efecto de la voluntad de las partes, a convertirse en una herramienta “fría” de consecución de objetivos económicos que permitirán exoneraciones de responsabilidad e incumplimientos arbitrarios.

La tesis concebida de la contratación entra en crisis puesto que se derrumba su fundamento de la decisión libre de las partes, para dar paso a la adhesión a un estatuto que previamente la empresa ha elaborado. Sin embargo, esto no fue la destrucción del concepto jurídico del contrato, sino solo una evolución, ya que se vio obligado a responder a la realidad apremiante que exigía la industria, aunque la masificación de las relaciones haya dado pie a la afectación de la libertad e igualdad anteriormente protegidas.

En esa adecuación del contrato a la realidad, surge la problemática connatural de que cada vez más se celebrarían dichos acuerdos con sujetos desconocidos, en latitudes desconocidas, solo se requería la celebración del contrato pues el objetivo era únicamente la expansión de la operación mercantil. Desde el punto de vista de Soto (1999):

En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas nacen de un consentimiento libre y autónomo entre dos o más partes perfectamente identificadas (oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboración de ellas en el diseño o configuración del contrato. En las nuevas relaciones jurídicas masificadas, los sujetos no están claramente identificados, son anónimos y no existe la participación de una parte en la elaboración del esquema o diseño del contrato, no pudiendo negociar su contenido y encontrándose su libertad contractual, por ende, limitada o anulada. Limitada en el caso de los contratos concertados en base a clausulas generales de contratación; anulada en los contratos por adhesión. Esta parte contratante está colocada ante la disyuntiva de “lo tomas, lo dejas”. (p. 29)

Estas fuertes transformaciones generarían una “dificultad” que entrelazaría el déficit normativo, el desfase de las prácticas comerciales y el abuso de la empresa. Esta dificultad tuvo lugar en Estados Unidos en la década de 1930, con el “crack bursátil”, los abusos del sector privado, la falta de previsibilidad en las operaciones financieras, el exceso del consumo sin regulación entre otras causas, llevaron a lo que se conoce como la “gran depresión”, en donde el circuito económico se estancó, donde no existía liquides y por ende la habitual celebración de contratos entre particulares iba a verse involucrada en una cesación e incumplimientos masivos.

Frente a esta crisis fue menester la intervención del Estado, la cual debió tener como propósito amenguar el desequilibrio económico reflejado en el contenido de los contratos, dado que la desigualdad no provenía de una decisión enteramente libre de los adherentes. Es así que políticas como el New Deal, exigieron que el mundo comercial tendría que repensar la forma en que los contratos tenían que celebrarse, puesto que ahora el Estado entraría a poner directrices con reglas para la empresa y la competencia.

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, habiéndose creado nuevas posturas sobre la interpretación de los contratos como la Teoría de la Imprevisión, el abuso del derecho, entre otros, los modelos estatales de concebir el derecho se transformaron, dejando atrás la figura de la rigidez de la ley o el culto a esta, para darle paso a modelos constitucionales de derecho y a expandir los poderes del Estado en cuanto a las facultades de intervención, pues la máxima durante la segunda mitad del siglo XX sería tratar de materializar una garantía de la dignidad humana, la libertad y la justicia.

Para la década de los años 70, de nuevo el mundo giró en favor de las fuerzas productoras y entidades privadas, la era de las corporaciones surgiría, estableciendo cada vez más la dependencia del Estado a favor de las denominadas “multinacionales” o “corporaciones multinivel”, no sin antes reestablecer las vastas facultades contractuales que ahora sobrepasarán los límites geográficos y que a la actualidad han imperado.

Al lado del intervencionismo, este siglo por concluir vio nacer las llamadas formas modernas de la contratación (Alterini, 1980). Dichas modalidades contribuyeron a estructurar nuevas maneras de contratar ajenas al concepto de la autonomía de la voluntad que imperaba antes, especialmente con la aparición del carácter masivo en la contratación por medio de los fenómenos de la adhesión, las cláusulas generales de contratación, las relaciones contractuales de hecho, las ventas fuera del establecimiento comercial, los contratos para la venta internacional de mercaderías y los contratos a distancia. Finalmente, el consumidor, destinatario de todas estas formas de contratar que hoy llamaremos posmodernas, aparece como uno de los protagonistas más importantes de la sociedad postindustrial y reclama para sí un nuevo contrato: el de consumo.