Czytaj książkę: «Государственно-частное партнерство»

Czcionka:

Введение

В нашей стране, к сожалению, отсутствует ясная и четко сформулированная государственная политика в отношении партнерств с участием органов публичной власти. Это существенно сдерживает процессы создания норм, позволяющих осуществлять разного рода сотрудничество субъектов государственного и негосударственного управления. Лишь на уровне государственных корпораций и учреждений предпринимаются отдельные меры, которые кладут начало полноценной правовой основе для осуществления различных моделей государственно-частного партнерства (ГЧП).

Государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» создан консультационный центр по государственно-частному партнерству, который, как планируется, будет оказывать информационные и консультационные услуги по определенным направлениям и организационно-правовым вопросам создания и функционирования государственно-частного партнерства. Планируется, что этот центр будет проводить анализ основных рисков, возникающих при реализации проектов партнерства, проводить подбор оптимальных моделей государственно-частного партнерства и т. д.

Центр стратегических разработок (г. Москва) проводит различные мероприятия по «продвижению» государственно-частного партнерства в отдельные сектора экономики.

Федеральный институт развития образования, Высшая школа экономики при Правительстве Российской Федерации и некоторые другие образовательные учреждения ввели спецкурсы по государственно-частному партнерству.

Конечно, этого для активизации процессов развития сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления пока недостаточно. Как и во многих иных вопросах общегосударственного значения, необходим некий посыл (сигнал, толчок и проч.) для начала «полномасштабных работ» активного внедрения в практику партнерств с участием органов публичной власти, который может быть дан в различных правовых документах общего характера – концепции, стратегии или доктрине развития государственно-частного партнерства в Российской Федерации.

Такой документ пока не появился, но уже сегодня можно обозначить его контуры.

Развитие государственно-частного партнерства потребует реализации институциональных преобразований, таких как:

1) совершенствование законодательной основы по проведению государственных торгов с целью применения размещения ГЧП-проектов во многих отраслях и сферах;

2) осуществление органами публичной власти методологической поддержки подготовки ГЧП-проектов;

3) создание института независимой (общественной) экспертизы для обеспечения недискриминации и прозрачности торгов по ГЧП-проектам;

4) создание условий для раскрытия информации о публичных предложениях по участию в ГЧП-проектах;

5) развитие системы образования государственных и муниципальных служащих по государственно-частному и публично-частному партнерству.

Вовлечение частного бизнеса в государственный сектор экономики на условиях государственно-частного партнерства может стать у нас обычной практикой. Уже сегодня из области транспортной инфраструктуры государственно-частное партнерство переходит в другие отрасли – здравоохранение, культуру, образование; с федерального уровня – на региональный¹, с регионального – на местный, с местного – на производственный, с производственного – на корпоративный и т. д.

Органы публичной власти все чаще стали осознавать возможность использования частных ресурсов для выполнения традиционно государственных задач, в связи с чем происходит поиск наиболее приемлемых форм и моделей сотрудничества, на выбор которых влияют десятки индивидуальных обстоятельств (состояние отрасли, региона, характеристика проекта и проч.).

В России регулирование отношений по сотрудничеству с органами публичной власти пока осуществляется точечно, по мере возникновения потребностей в этом. Оно представлено в отдельных институтах права, используется при регламентации отдельных предметов регулирования. В то же время интерес частного сектора к проектам, осуществляемым на условиях государственно-частного партнерства, все более возрастает, в связи с чем можно говорить о готовности к формированию рынка ГЧП-проектов, который нуждается в системном государственном регулировании.

Надеюсь, что данный учебник послужит своеобразным путеводителем тем, кто пожелает участвовать в таком государственном регулировании и будет всемерно способствовать развитию в нашей стране государственно-частного партнерства.

Общая часть

Раздел I
Государственно-частное партнерство в правовой системе Российской Федерации

Глава I
Сотрудничество органов публичной власти с юридическими и физическими лицами

§ 1. Сотрудничество как социальное явление

Сотрудничество во многих случаях обусловлено потребностью что-либо сделать совместно. Это может касаться материальных благ, создания определенных условий или решения каких-либо задач. В этом варианте сотрудничество органов власти и иных субъектов управления может являться элементом социальной реальности, обладать всей полнотой социальных свойств и признаков.

Теоретически органы публичной власти² должны сотрудничать лишь с теми лицами, которые прямо указаны в законодательстве.

В этом случае, как правило, говорят о легальном (законном) сотрудничестве. Напротив, в тех случаях, когда органы власти сотрудничают с кем-либо без прямого указания на это в законодательстве, могут возникать сомнения в законности такого сотрудничества.

На практике сотрудничество органов власти с юридическими и физическими лицами существует. Некоторые формы и виды сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления³ имеют общую правовую регламентацию.

Оно (сотрудничество) зависит от правового статуса органа власти либо от набора правовых, экономических и иных инструментов, используемых при осуществлении сотрудничества. Формы и виды сотрудничества встречаются различные.

Если в процессах сотрудничества объединяются усилия множества лиц, то это может быть социальным партнерством. Если в процессе сотрудничества происходит своеобразная интеграция интересов сотрудничающих, то это встречается в экономических партнерствах.

Часто можно констатировать, что сотрудничество позитивно настроенных лиц приносит немало положительных результатов для неопределенного круга лиц. Часто такое происходит именно при публичных партнерствах, что соответственно всегда приветствуется как на государственном уровне, так и в обществе.

Социальная значимость легального сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления всегда обусловлена общественной потребностью в том или ином виде сотрудничества. Но поскольку сотрудничество органов власти с физическими и юридическими лицами имеет особо важное значение, то немаловажной является терминология, обозначающая и определяющая суть различных видов сотрудничества этих субъектов управления.

Попытаемся рассмотреть этот аспект более подробно.

Значение слова «сотрудничество» можно найти в толковом словаре русского языка. Глагол «сотрудничать» может пониматься и как работать вместе, и как принимать участие в общем деле. Синонимом этого глагола может быть существительное «сотрудничество»⁴, которое означает «совместное участие» в каком-либо деле, работе, занятии.

С точки зрения права термин «сотрудничество» может рассматриваться как принцип, например, в международном праве – принцип сотрудничества между государствами. Либо как метод, используемый при сотрудничестве.

В пункте 3 ст. 1 Устава ООН указывается, что Организация Объединенных Наций преследует цель «осуществлять сотрудничество в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера».

В уставах многих международных организаций, в международных договорах, многочисленных резолюциях и декларациях термин «сотрудничество» подразумевает метод сотрудничества, а не конфронтации, т. е. сотрудничество как таковое является обязанностью государств сотрудничать друг с другом в различных областях международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности, содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов и т. д.

В российском законодательстве термин «сотрудничество» употребляется в различных значениях, по своему содержанию не отличаясь ни от его значения в русском языке, ни от вариантов использования в международном праве.

В Гражданском кодексе Российской Федерации⁵ термин «сотрудничество» употребляется при регламентации вопросов совместного строительства и связанных с ним работ (ст. 750).⁶

В Таможенном кодексе Российской Федерации⁷ этот термин используется при установлении полномочий таможенных органов. В статье 408 Кодекса указывается, что таможенные органы, для выполнения возложенных на них функций, обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями) в целях сотрудничества и взаимодействия по вопросам внедрения наиболее эффективных методов осуществления таможенного оформления и таможенного контроля.

Основами законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1⁸ предусматривается возможность культурного сотрудничества с соотечественниками за рубежом (ст. 58).

Федеральным законом от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»⁹ сотрудничество государства с общественными и религиозными объединениями, международными и иными организациями, гражданами обозначено как один из принципов противодействия терроризму (ст. 2).

Аналогичное положение содержится и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»¹⁰ в отношении противодействия этому виду деятельности.

Федеральным законом от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»¹¹ установлено, что органы государственной власти Российской Федерации субъектам научной и (или) научно-технической деятельности¹² создают необходимые условия для международного научного и научно-технического сотрудничества.

Термин «сотрудничество» в нашем законодательстве также может употребляться в значениях, которые предполагают различные формы взаимодействия органов власти с юридическими (физическими) лицами или их объединениями в обязательном порядке. При этом нормы обязывают сотрудничать для достижения определенных, общественно значимых задач или целей. Именно в связи с этим чаще всего термин «сотрудничество» используется в значениях:

совместная деятельность;

форма взаимодействия;

содействие развитию чего-либо;

объединение усилий, кооперация;

совместное решение вопросов или выполнение задач;

создание условий для реализации чьих-либо прав и т. п.

Это лишний раз подтверждает тезис о том, что сотрудничество органов публичной власти с субъектами негосударственного управления должно быть направлено на решение общественно значимых или социально значимых задач (вопросов). Именно в этом проявляется социальная значимость сотрудничества и, соответственно, оно относится к социальному явлению.

Одним из видов сотрудничества органов власти и субъектов негосударственного управления является государственно-частное партнерство.

§ 2. Государственно-частное партнерство как вид сотрудничества

В законодательстве советского периода сотрудничество органов власти с субъектами негосударственного управления не рассматривалось ни как институт права, ни как предмет регулирования, ни как сфера или отрасль (область) государственного управления. В связи с чем речи о партнерстве органов государственного управления с юридическими и физическими лицами в юридической литературе в то время не велось. Однако это не означало, что сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления не было¹³. Оно было, только называлось иначе – содействие органам власти в осуществлении своих полномочий.

А что же сейчас имеется в виду, когда говорят о партнерстве органов власти с субъектами негосударственного управления? Что можно понимать под «государственно-частным партнерством» в настоящее время?

Ранее уже говорилось, что государственно-частное партнерство является разновидностью сотрудничества органов власти и субъектов негосударственного управления.

На первый взгляд с содержанием словосочетания «государственно-частное партнерство» теоретических споров возникать не должно, поскольку в нем довольно четко определяется состав участников партнерства – «государство» и «частный сектор». Однако в средствах массовой информации, да и в юридической литературе, в отношении сотрудничества органов власти с кем-либо часто встречаются разные определения: «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство», «частно-публичное партнерство», «партнерство власти и бизнеса», «государственно-частное партнерство» и др.

Все эти варианты форм сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления почти всегда предполагают отношения с участием органа публичной власти. А интерпретации словосочетания «государственно-частное партнерство» возникают по той причине, что в нашем законодательстве пока нет четкой правовой регламентации этого вида сотрудничества. Происходит варьирование словами, появляются новые словосочетания (частно-государственное, публично-частное, частно-публичное и т. д.) из которых, правда, не всегда ясно, что именно имеется в виду. Более того, в одних правовых актах утверждается, что государственно-частное партнерство существует, его принципы и механизмы созданы. В других утверждается обратное – принципы и механизмы государственно-частного партнерства необходимо сформировать.

Так, постановлением Правительства России от 29 декабря 2007 г. № 978 «Об утверждении Правил принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом»¹⁴ государственным заказчикам предоставлено право заключать долгосрочные государственные контракты для государственных нужд на срок и в пределах средств Инвестиционного фонда России, которые предусмотрены инвестиционными проектами, осуществляемыми на принципах государственно-частного партнерства. Постановлением Правительства России от 18 декабря 2007 г. № 895 «О Совете по развитию лесопромышленного комплекса при Правительстве Российской Федерации»¹⁵ установлено, что основными задачами Совета является в том числе подготовка предложений о совершенствовании механизмов частно-государственного партнерства.

Еще примеры. В Положении о Правительственной комиссии по вопросам развития промышленности, технологий и транспорта, утв. постановлением Правительства России от 22 февраля 2007 г. № 122 «О некоторых вопросах, связанных с деятельностью правительственных координационных органов»¹⁶, указывается, что основной задачей Комиссии является… «совершенствование механизмов частно-государственного партнерства и подготовка предложений по совершенствованию механизмов частно-государственного партнерства».

Федеральной целевой программой «Национальная технологическая база» на 2007—2011 г., утв. постановлением Правительства России от 29 января 2007 г. № 54¹⁷, предполагается, что реализация указанных в Программе комплексных проектов будет осуществляться на основе принципов частно-государственного партнерства.

В постановлении Правительства от 12 сентября 2008 г. № 667 «О Правительственной комиссии по высоким технологиям и инновациям»¹⁸ уже используется определение не «частно-государственное», а «государственно-частное партнерство» и предполагается, что названная комиссия займется совершенствованием его механизмов. При этом ни на принципы партнерства, ни хотя бы на их «контуры» ни в перечисленных постановлениях, ни в иных нормативных правовых актах не указывается.

Действительно, терминология о государственно-частном партнерстве в нашей правовой системе пока не является устоявшейся, поэтому можно определиться в этом вопросе с научной точки зрения.

Конституцией Российской Федерации установлено, что носителем суверенитета и единственным источником власти является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления (ч. 2 и 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации).

Из этого положения следует, что для нашего общества публичный интерес первичен, частный – вторичен, но не наоборот, т. е. для нас важно, чтобы органы государственной власти и органы местного самоуправления при осуществлении своей деятельности исходили в первую очередь из законных интересов россиян в целом, а не из интереса отдельных лиц или граждан.

На этом принципе должна базироваться деятельность всех ветвей государственной власти в России. Поэтому вполне объяснимо, что при определении вида партнерства органов власти с субъектами негосударственного управления используется словосочетание «государственно-частное партнерство» или «публично-частное партнерство», но не «частно-государственное» или «частно-публичное» партнерство.

В определениях «государственно-частное партнерство» и «публично-частное партнерство»¹⁹ расставляются акценты на интересах, которые могут преследоваться при осуществлении того или иного вида сотрудничества, т. е. на первом месте при осуществлении сотрудничества стоит государственный (публичный) интерес, на втором месте – интерес отдельных частных лиц (частный интерес).

Определение «частно-государственное партнерство» заимствовано из зарубежной литературы и вряд ли приемлемо для российского законодательства в качестве дефиниции²⁰, так как в этом определении на первом месте может подразумеваться интерес частных лиц, на втором – государственный интерес. Такой подход не корреспондируется с нашими конституционными нормами, поэтому для нашего законодательства неприемлем.

Наличие в нашей стране именно государственно-частного, а не какого-либо другого вида партнерства обусловлено исторически.

В многолетней российской практике сотрудничество органов власти с организациями и гражданами имело различные формы выражения. За прошлое столетие оно проявлялось и в форме постоянной прочной связи между государственным аппаратом и людьми, и в форме гражданско-правовых (договорных) отношений органов власти и частного капитала, правда, преимущественно иностранного.

Примерно с середины прошлого века в советском законодательстве стал употребляться термин «партнер». Этот термин имел различное значение. Например, партнер по научным исследованиям; зарубежный партнер, иностранный партнер; партнер артиста; половой партнер; партнер в хозяйственной деятельности предприятий, хозяйственный партнер, предприятие-партнер, деловой партнер; торговый партнер; равноправный партнер; группа граждан (партнеров); партнер по спортивным упражнениям; заинтересованные партнеры²¹; партнер как собеседник; социальный партнер; потенциальный партнер; инвестор-партнер и т. д.

По вопросам сотрудничества органов государственного управления с предприятиями термин «партнер» употреблялся не очень часто, но всегда применительно к их взаимоотношениям. Например, территориальные органы Госснаба СССР – равноправные партнеры предприятий (объединений) по обеспечению потребителей необходимыми материально-техническими ресурсами по заключенным договорам и взятым на себя обязательствам.²²

Практически при всех вариантах употребления терминов «партнер» и «партнерство» речь шла о сторонах, между которыми возникали или должны были возникать определенные взаимоотношения. Эти взаимоотношения относились к совместным действиям этих сторон, направленным либо на достижение какой-то конкретной цели или задачи, либо речь шла о взаимоотношениях, которые должны были возникать и развиваться относительно каких-либо объектов (предметов), имеющих общественную значимость.

В современном законодательстве слово «партнерство» возникло в практике правового регулирования в конце 90-х гг. прошлого века.

Словосочетание «государственно-частное» и термин «партнерство» при своем слиянии образовали новое юридическое определение, которое может иметь различное содержание. Наиболее полным может быть следующее.

Государственно-частное партнерство – это вид сотрудничества органов публичной власти с юридическими лицами, гражданами или их объединениями, осуществляемого на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых, иных прав граждан либо решение иных общественно значимых задач.

1.В частности, есть примеры региональных ГЧП-проектов в Томске, Самаре, Нижнем Новгороде, Санкт-Петербурге и т. д.

2.К органам публичной власти по российскому законодательству относятся публичные лица, юридические лица или лица, наделенные государственно-властными или административно-властными полномочиями. К ним можно отнести правительство, федеральные органы исполнительной власти, органы государственного (муниципального) управления, органы исполнительной власти субъекта Федерации, руководители муниципалитета, органы местного самоуправления муниципального образования и т. д. Условно в данной работе мы будем их называть одним определением – «субъекты государственного управления», подразумевая и муниципальное управление. Государственное (муниципальное) управление, в данном случае, осуществляется посредством управления имуществом, находящимся у государственных (муниципальных) предприятий, организаций, учреждений на праве оперативного управления или на праве хозяйственного ведения. Орган публичной власти может входить в состав учредителей предприятий, учреждений или организаций, являться единоличным учредителем. Представители государства могут входить в состав органов управления таких предприятий или организаций. Предприятия, организации, учреждения могут находиться в ведении органа публичной власти и поэтому являются субъектами государственного управления. Все такие предприятия относятся к категории «субъект государственного управления».

3.Субъект негосударственного управления – юридическое лицо, в составе собственности (имущества) или в составе финансовых инструментов которого не содержится государственной или муниципальной собственности; оно не находится в ведении органа публичной власти, а также физическое лицо, обладающее административной правоспособностью. Необходимо иметь в виду, что не все юридические лица являются субъектами негосударственного управления. Например, предприятия, организации, учреждения, в составе собственности которых есть государственная или муниципальная собственность, не относятся к субъектам негосударственного управления, поскольку являются субъектами государственного (муниципального) управления. Более подробно см. в гл. VII данного учебника «Субъекты негосударственного управления».

4.Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1999. – С. 751.

5.СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

6.В ней указывается, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, то каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению; для того чтобы преодолеть препятствия, стороны должны сотрудничать между собой.

7.СЗ РФ. – 2003. – № 22. – Ст. 2066.

8.Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 46. – Ст. 2615.

9.СЗ РФ. – 2006. – № 11. – Ст. 1146.

10.СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3031.

11.СЗ РФ. – 1996. – № 35. – Ст. 4137.

12.В соответствии с названным Законом научная и (или) научно-техническая деятельность может осуществляться физическими лицами – гражданами России, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Федерации, и юридическими лицами при условии, если научная и (или) научно-техническая деятельность предусмотрена их учредительными документами (ст. 3).

13.Более подробно см.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. – М.: ЭКСМО, 2009.

14.СЗ РФ. – 2008. – № 2. – Ст. 102.

15.СЗ РФ. – 2007. – № 52. – Ст. 6479.

16.СЗ РФ. – 2007. – № 10. – Ст. 1238. Документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 511.

17.СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 883.

18.СЗ РФ. – 2008. – № 39. – Ст. 4433.

19.Необходимо иметь в виду, что в публично-частном партнерстве одним из участников могут быть различные по статусу субъекты государственного управления (и орган государственной власти, и орган местного самоуправления муниципального образования).

20.Можно предположить, что определение «частно-государственное партнерство» проникло в нашу литературу и законодательство в результате некачественно выполненного перевода с иностранного языка определений о формах сотрудничества органов публичной власти с хозяйствующими субъектами.

21.См.: Постановление Совмина СССР от 31 марта 1989 г. № 280 «О переводе государственных специализированных банков СССР на полный хозяйственный расчет и самофинансирование», СП СССР. – 1989. – № 21. – Ст. 64.

22.Более подробно см.: Постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 17 июля 1987 г. № 818 «О перестройке материально-технического обеспечения и деятельности Госснаба СССР в новых условиях хозяйствования», СП СССР. – 1987. – № 35. – Ст. 118.