Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo

CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Stöber, Michael, 1974-

Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo / Michael Stöber ; prólogo, Guillermo Castro. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.

200 páginas. -- (Serie Libros de texto ; 19)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN 978-958-783-891-6 (rústica). -- ISBN 978-958-783-892-3 (e-pub). -- ISBN 978-958-783-893-0 (impresión bajo demanda).

1. Derecho internacional privado -- Europa 2. Derecho privado -- Alemania 3. Derecho comercial -- Legislación -- Alemania 4. Derecho de sociedades -- Alemania 5. Sociedades comerciales -- Europa 6. Sociedades comerciales --Alemania 7. Libertad de asociación -- Legislación -- Europa 8. Sociedades anónimas -- Legislación -- Europa 9. Sociedades de capital -- Alemania I. Castro, Guillermo, prologuista II. Título III. Serie

CDD-23 346.43 / 2019

Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo

Serie Libros de Texto

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Michael Stöber, autor, 2019

Primera edición, 2019

Dolly Montoya Castaño

Rectora

Hernando Torres Corredor

Decano

César Antonio Cohecha León Vicedecano académico

Comité de Publicaciones

André-Noël Roth Deubel

Vicedecano de Investigación y Extensión

Omar Huertas Díaz

Director del Instituto Unidad de Investigaciones

Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Jorge Enrique Carvajal

Director del Área Curricular de Derecho

Carolina Jiménez Martín

Directora del Área Curricular de Ciencia Política

Bernd Marquardt

Director de la revista Pensamiento Jurídico

Leopoldo Múnera Ruiz

Director (e) de la revista Ciencia Política

Preparación editorial

Unijus, Instituto Unidad de Investigaciones

Jurídico-Sociales Gerardo Molina

http://derecho.bogota.unal.edu.co/publicaciones/

insisjpg_bog@unal.edu.co (Unijus)

edicion_fdbog@unal.edu.co (edición de libros)

evalua_fdbog@unal.edu.co (evaluación de manuscritos y proyectos de investigación)

ofipub_fdbog@unal.edu.co (bodega e inventarios de publicaciones)

(57+1) 3165000, exts. 29264 y 29266

Diagonal 40 A Bis n.° 15-38, Complejo Casa Gaitán

Juan Sebastián Solano Ramírez

Coordinador editorial

Solvey Castro Otálora

Editora

Ángela María Herrera Castillo

Coordinadora académica

Paula Alejandra Enciso

Coordinadora administrativa

Laura Melissa Ruano Chacón

Diseñadora gráfica

Diseño original de la Serie Libros de Texto

Natalie Galindo Malaver

Corrección de estilo

Carlos Mauricio Granada Rojas

Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.

Universidad Nacional de Colombia | Vigilada Mineducación. Creación de la Universidad Nacional de Colombia: Ley 66 de 1867. Acreditación institucional de alta calidad: Resolución 2513 del 9 de abril del 2010, Mineducación. Régimen orgánico de la Universidad Nacional de Colombia: Decreto 1210 de 1993.

TABLA DE CONTENIDO

LISTA DE TÉRMINOS, ABREVIATURAS, ACRÓNIMOS, SIGLAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS ALEMANAS

Absatz - Abs.

Párrafo

Agrupación Europea de Interés Económico - AEIE

Aktiengesellschaft - AG

Sociedad anónima

Aktiengesetz - AktG

Ley de Sociedades Anónimas

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch - ADHGB

Código de Comercio Alemán General

Amsgericht - AG

Juzgado Local

Bundesarbeitsgericht - BAG

Tribunal Federal del Trabajo Alemán

Bundesgerichtshof - BGH

Tribunal Supremo Alemán

Bundesgesetzblatt - BGBl.

Boletín Oficial de la República Federal alemana

Bundestag - BT

Parlamento Alemán

Bundesverfassungsgericht - BVerfG

Tribunal Constitucional Federal Alemán

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB

Código Civil de Alemania

Deutsches Steuerrecht - DStR

Ley Tributaria Alemana

Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch - EGHGB

Ley de Introducción del Código de Comercio

eingetragene Genossenschaft - eG

Cooperativa registrada

eingetragener Verein - e. V.

Asociación registrada

Einkommensteuergesetz - EStG

Ley del Impuesto a la Renta alemana

Entscheidung - Entsch.

Sentencia

Genossenschaftsgesetz - GenG

Ley de cooperativas

Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR

Sociedad de derecho civil

Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH

Sociedad de responsabilidad limitada

Gesetz

Ley

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG

Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada

Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung - EWIV-AG

Ley para la Ejecución del Reglamento sobre la Agrupación Europea de Interés Económico

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG

Ley para la Modernización del Derecho de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y para Combatir los Abusos

Gleichbehandlung

Igualdad de trato

Gleichbehandlungsgesetz

Ley general para la igualdad de trato

Grundgesetz (für die Bundesrepublik Deutschland) - GG

Ley Fundamental (para la República Federal de Alemania)

Grundsatz

Norma o principio

Gründungstheorie

Teoría de la constitución o de la fundación

Handelsgesezbuch - HGB

Código de Comercio Alemán

Kommanditgesellschaft - KG

Sociedad en comandita

Kommanditgesellschaft auf Aktien - KGaA

Sociedad en comandita por acciones

Körperschaftsteuergesetz - KStG

Ley del Impuesto a las Corporaciones alemana

Oberlandesgericht - OLG

Tribunal Regional Superior

Offene Handelsgesellschaft - OHG

Sociedad colectiva

Partnerschaftsgesellschaft - PartG

Sociedad en participación

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG

Ley de Sociedades en Participación

Reichsgesetzblatt - RGBl

Boletín Oficial del Imperio Alemán

Richtlinie

Directiva

Satzungssitz

Domicilio social estatutario

Sitztheorie

Teoría del domicilio social

Societas Privata Europaea - SPE

Sociedad Privada Europea

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unternehmergesellschaft - UG

Sociedad de empresa

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV

Tratado de funcionamiento de la Unión Europea

Verwaltungssitz

Domicilio de administación o domicilio social efectivo

Vorbemerkungen

Notas preliminares

Zivilrecht - ZR

Derecho Civil

PRÓLOGO

El Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, el área curricular de Derecho, el Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Giadesc) y el Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (Unijus), todos de la Universidad Nacional de Colombia, se complacen en presentar este libro que contiene las ponencias impartidas como clases por el profesor de Derecho Civil, Societario y Tributario, Prof. Hab. Dr. Jrs. Michael Stöber, profesor ordinario de la Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, en la República Federal de Alemania. Estas intervenciones del profesor Stöber fueron dirigidas al programa doctoral, en el marco del estudio de los problemas jurídico privatistas que ocupan actualmente al espectro de la dogmática europea y alemana.

Desde hace menos de un lustro me une al profesor Stöber una entrañable amistad que ha girado en torno a una seria y denodada investigación jurídico científica del campo del derecho privado y constitucional. Por supuesto, esa amistad se ha fortalecido debido a mi profunda admiración por la academia alemana, que me permitió terminar mi doctorado en la Universidad de Constanza, en Historia del Derecho, Derechos Fundamentales y Derecho Civil. En esa misma prestigiosa institución tuve la oportunidad de conocer al profesor Stöber, quien, como docente privado, impartía en el 2013 una cátedra de representación para el derecho de sociedades y el derecho mercantil. Por su parte, el gusto por la lengua castellana y el momento político y jurídico que atravesaba Colombia en virtud de las negociaciones de paz despertaron en él un mayor interés por visitar a Colombia y, por supuesto, conocer nuestra academia, en especial la Universidad Nacional.

En el 2014, el Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, dentro de su planeación, organizó seminarios por áreas y, como profesor de Derecho Civil, me correspondió preparar las sesiones dedicadas al estudio del derecho privado. Así, tuve el placer de invitar a Rodolfo Arango, docente de la Universidad de los Andes, quien vislumbró en su curso las relaciones del derecho de la autonomía privada con los derechos sociales fundamentales y la metodología de la investigación doctoral; a Héctor Santaella, profesor de la Universidad Externado de Colombia, quien a su vez perfiló nuevas visiones del derecho de propiedad; y, por último, a Michael Stöber, recién nombrado en aquella época como profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Kiel, quien preparó siete interesantísimas ponencias, condensadas en este libro, que sin duda constituyen una descripción rigurosa de los problemas jurídicos más importantes e interesantes que ocupan en la actualidad a la dogmática alemana y europea.

La ponencia leída en clase, esto es, la típica Vorlesung alemana, seguirá siendo, por encima de las demás formas de escritura académica, un paradigma insuperable por mucho tiempo, pues además de ofrecer un estado del arte de un problema jurídico y sus progresivas superaciones, implica la necesidad de proponer una solución a los problemas aún vigentes dentro de la cuestión. Sin embargo, aquí se cuenta con la inigualable ventaja de que el auditorio (los verdaderos Studenten, desde la Boloña de 1088 hasta los más avanzados desarrollos dogmáticos civilistas de las universidades germanas) escuche y pueda controvertir y ponderar no solo las nuevas ideas del profesor, sino también auscultar su propia creatividad dogmática, para seguir sistematizando un entramado jurídico que, por supuesto, sigue siendo el más desarrollado en Europa y que es una fuente permanente de inspiración para legisladores y jueces: esto es, el derecho alemán.

En las siete ponencias que aquí se presentan en forma de capítulos, por supuesto comentados, glosados y enriquecidos con las juiciosas remisiones bibliográficas que siempre se ameritan en la publicación académica de estudios de este tipo, mi respetado colega y gran amigo, el profesor Michael Stöber, fiel epígono de la precisa descripción academicista alemana, no solo logra acercar, de una manera ejemplar, muy clara, concisa y por supuesto altamente científica, a los granados estudiantes de nuestro programa doctoral a la punta de lanza de los desarrollos dogmáticos más importantes en Alemania y Europa, en el marco del derecho civil, privado, societario y comunitario, sino que propicia un acercamiento muy decantado y escogido, amén de vanguardista, a la discusión contemporánea sobre lo que debe constituir la esencia presente de la ciencia del derecho civil o zivilistische Rechtswissenschaft, que desde Ihering, Savigny, Larenz, Medicus y Canaris, hasta nuestros días en la Alemania del rigor jurídico, se viene cultivando juiciosamente.

Es por supuesto un inmenso honor para mí prologar una obra del talante científico y la valía jurídica que aquí se pone a disposición de la más rigurosa crítica académica nacional y extranjera. Esta obra se ofrece con el propósito de que la ciencia jurídica, en especial la que se desarrolla en nuestro país, se permita la creación científica de textos que –a través del derecho comparado, comprendido como un insumo más– puedan precaver y condensar, de la mejor manera posible, una descripción y un progreso dogmático rigurosos, que a su turno no olviden la importancia de articular la ciencia jurídica con la realidad social que nos rodea. Esto último es de suma importancia, ya que nos hallamos ante la posibilidad de que el posconflicto brinde de verdad oportunidades de realización para los más desprotegidos, todo en pos de un país más justo y sensato, donde el derecho privado deje de ser la cenicienta que usan los poderosos para justificar la desigualdad. En ese sentido, el derecho privado podría tener una verdadera articulación con las prestaciones positivas del Estado postuladas en nuestra Carta Política de 1991 como los derechos económicos, sociales y culturales. Al estudio de esta articulación se dedica el grupo de investigación de la Universidad Nacional de Colombia que lidero y que se precia de contar con grandes académicos, como el profesor Michael Stöber, entre sus más importantes colaboradores, aparte de los estudiantes y profesores in situ.

De las ponencias presentadas en clase por Michael Stöber, podemos resaltar la relevancia del estudio del derecho comparado, ya que no solo enriquece la comprensión de otras formas de administrar la justicia, a través de la unificación de criterios para varios países en virtud del proceso de transnacionalización, sino que también permiten disminuir las distancias entre los sistemas jurídicos europeo y colombiano, bajo la comprensión de que las instituciones jurídicas, al menos en sus bases teóricas mas no procedimentales, son similares.

Se debe agradecer la claridad expositiva, la comprensión a posteriori de que el derecho privado colombiano no se encuentra rezagado frente al europeo, pero que bien puede adoptar, entre otras, las mejores experiencias europeas, para continuar en el proceso de actualización de nuestras instituciones jurídicas y responder a los retos que trae consigo la internacionalización del derecho privado.

Las interesantes conferencias del profesor Stöber constituyen, para los estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y para la crítica académica en general, una oportunidad para tener una visión panorámica del derecho privado alemán en temas como 1) los derechos que el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) le otorga al comprador en contra del vendedor que le ha entregado una cosa viciada, 2) las prerrogativas que el Handelsgesetzbuch (HGB) le otorga al comerciante-comprador cuando el comerciante-vendedor le ha suministrado una cosa defectuosa y 3) las diferencias entre las sociedades personales y las sociedades de capital en el derecho alemán contemporáneo.

Estos temas, entre otros, abordados por el profesor Stöber son valiosas herramientas para auscultar los tan manidos estados del arte, que deben comprenderse para plantear y resolver problemáticas pertinentes y útiles en el marco de los programas doctorales nacionales.

Ojalá este libro permita señalar caminos para nuestros juiciosos estudiantes y candidatos a doctores, quienes presurosos buscan encontrar ese filón que le permita a la academia brindar soluciones ciertas a un sistema jurídico-social cada vez más calamitoso y complejo.

GUILLERMO CASTRO

Profesor asociado de Derecho Privado

Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá

CAPÍTULO 1:
LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PARA EL DERECHO PRIVADO ALEMÁN
Introducción

La Grundgesetz (GG), esto es la Constitución alemana o Ley Fundamental1, contiene, de los art. 1 a 19, un catálogo de derechos fundamentales. Se trata de derechos de libertad e igualdad que, para la vida en conjunto en un Estado democrático de derecho, resultan irrenunciables y, por lo tanto, en principio, no pueden ser limitados. Los derechos fundamentales tienen, en una primera línea, una función de protección: bajo el recurso a los derechos fundamentales el particular puede protegerse de las intervenciones estatales.

Una parte de los derechos fundamentales corresponde solo a los alemanes. El concepto de alemán y recuperación de la nacionalidad se definen especialmente en el art. 116 de la GG y comprende, junto con los ciudadanos alemanes, también a determinados alemanes étnicos y a sus familiares2. Otros derechos fundamentales corresponden a todas las personas sin diferenciación. Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser no solo personas naturales, sino también personas jurídicas nacionales de acuerdo con el art. 19 (3) de la GG, en la medida en que el derecho fundamental respectivo, en su esencia, resulte aplicable a las personas jurídicas. Por ejemplo, las sociedades de capital también pueden recurrir al derecho fundamental de libertad de asociación, de acuerdo con el art. 9 de la GG3, o al derecho fundamental de propiedad contemplado en el art. 14 (1) de la GG4. Los titulares de los derechos fundamentales son solo los sujetos de derecho privado; en principio, no pueden serlo el Estado o sus órganos5.