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e) Treuhandlösung
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Bei der Treuhandlösung führt der Treuhänder das Unternehmen nach außen in eigenem Namen fort. Im Innenverhältnis handelt er für Rechnung und auf Risiko der Erben als deren Treuhänder. Da die Treuhandlösung damit über die gewöhnlichen Aufgaben einer Testamentsvollstreckung hinausgeht, sollte der Erblasser die Erben erbrechtlich (z.B. Auflage oder Bedingungen) verpflichten, dem Testamentsvollstrecker sämtliche zur Durchführung der Treuhand erforderlichen Befugnisse einzuräumen.
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Fehlt es an einer solchen Bestimmung, enthält die Anordnung einer Testamentsvollstreckung mit Treuhandlösung im Zweifel zugleich die Auflage, die zur Durchführung des Treuhandverhältnisses erforderlichen Befugnisse zu gestatten.[269] Im Übrigen unterscheidet sich der Treuhand-Testamentsvollstrecker nicht von einem normalen Verwaltungstestamentsvollstrecker.[270] Insbesondere muss auch der Treuhand-Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber die (haftungsträchtigen) Verpflichtungen der §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB erfüllen, von denen der Testamentsvollstrecker auch nicht befreit werden kann, § 2220 BGB. Sind die Erben minderjährig ist die Zustimmung des Familiengerichts zur Treuhandlösung nicht erforderlich. Der Minderjährige ist über § 1629a BGB ausreichend geschützt, so dass eine Genehmigungspflicht nach § 1822 Nr. 3 BGB ausscheidet.[271]
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Hinsichtlich der Haftung des Testamentsvollstreckers und der Erben im Rahmen der Treuhandlösung gilt folgendes: Für neu begründete Geschäftsschulden haftet der Testamentsvollstrecker unbeschränkt mit seinem gesamten Privatvermögen und darüber hinaus auch der Nachlass, sofern der Testamentsvollstrecker die Verbindlichkeiten im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft eingegangen ist.[272] Für Altschulden des Erblassers kann der Testamentsvollstrecker die Haftung entsprechend §§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 2 HGB auf den Nachlass beschränken.[273] Für neu begründete Geschäftsschulden haften die Erben grds. nicht persönlich. Wenn allerdings der Testamentsvollstrecker nach Ende der Testamentsvollstreckung das Unternehmen den Erben überlässt (oder sonst freigibt), gilt dies als ein Erwerb unter Lebenden, auf den § 25 HGB anwendbar ist.[274] Für Altschulden des Erblassers haften die Erben nicht persönlich, sofern die Begründung des Treuhandverhältnisses, i.e. die Einstellung des Betriebs, innerhalb der dreimonatigen Frist des § 27 Abs. 2 HGB erfolgt.[275] Der Testamentsvollstrecker hat gegen die Erben einen Anspruch auf Befreiung von seiner unbeschränkten Außenhaftung für die vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten, §§ 2218, 675, 670 BGB.[276] Das Gleiche gilt für neue Geschäftsverbindlichkeiten, vorausgesetzt diese Verbindlichkeiten waren zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses erforderlich. Das Risiko der Durchsetzbarkeit des Befreiungsanspruchs trägt der Testamentsvollstrecker. Umstritten ist, ob die Erben diese Haftung gegenüber dem Testamentsvollstrecker auf den Nachlass beschränken können. Richtigerweise muss man dies ablehnen, da diese Haftung aus dem neben dem gesetzlichen Schuldverhältnis aufgrund der Testamentsvollstreckung bestehenden vertraglichen Geschäftsbesorgungsverhältnis aufgrund der Treuhand resultiert.[277]
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In das Handelsregister wird nur der Testamentsvollstrecker als Inhaber des Handelsgeschäfts eingetragen. Die Testamentsvollstreckung sowie die Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers sind nicht eintragungsfähig.[278] Die Handelsregisteranmeldung nimmt allein der Testamentsvollstrecker vor, da nur er Inhaber des Handelsgeschäfts ist.[279] Als solcher kann er auch Prokuren erteilen bzw. vom Erblasser erteilte Prokura widerrufen.
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Die Treuhandlösung kennt zwei Spielarten: die Vollrechtstreuhand und die Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand. Im Zweifel ist von einer bloßen Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand auszugehen.[280] Die Vollrechtstreuhand muss der Erblasser ausdrücklich anordnen. Ist eine Vollrechtstreuhand angeordnet, übertragen die Erben dem Testamentsvollstrecker alle Aktiva und Passiva des Unternehmens.[281] Die für die jeweilige Einzelrechtsübertragung notwendige Form muss eingehalten werden, bei Immobilien etwa die notarielle Form. Sofern der Testamentsvollstrecker von § 181 BGB befreit ist, kann er die einzelnen Übertragungsakte ohne Mitwirkung der Erben vornehmen. Problematisch ist freilich, dass der Testamentsvollstrecker formal Eigentümer der Wirtschaftsgüter des Unternehmens wird und damit seine Eigengläubiger hierauf zugreifen können. Die Erben können allerdings in diesen Fällen wegen des bestehenden Treuhandverhältnisses Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Dies gilt sowohl für die Gegenstände, die der Testamentsvollstrecker vom Erben erlangt hat als auch für solche, an denen der Testamentsvollstreckung im Zuge der Unternehmensfortführung Eigentum erworben hat.[282]
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Bei der Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand hingegen bleiben die Erben Eigentümer der Wirtschaftsgüter des Unternehmens und übertragen dem Testamentsvollstrecker lediglich die Verfügungsbefugnis über diese Gegenstände.[283] Eine Einzelrechtsübertragung, etwa Auflassung bei Grundstücken, findet nicht statt. Der Testamentsvollstrecker ist nicht uneingeschränkt über die Nachlassgegenstände verfügungsberechtigt, sondern nur insoweit, als eine bestimmte Verfügung einem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb entspricht. In diesem Rahmen kann der Testamentsvollstrecker dabei auch Gegenstände für das Geschäftsvermögen erwerben.[284] Gläubiger des Testamentsvollstreckers können nicht auf das Betriebsvermögen zugreifen, da weiterhin die Erben Eigentümer desselben sind.[285]
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Formulierungsbeispiel Verwaltungstreuhand:
Ich ordne Testamentsvollstreckung in Form der Verwaltungsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, mein Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … als Treuhänder der Erben, also im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Erben, zu verwalten. Die Erben bleiben Eigentümer des Betriebsvermögens. Im Wege einer Auflage verpflichte ich die Erben, die Treuhandfunktion des Testamentsvollstreckers zu dulden und sämtliche zur Durchführung der Testamentsvollstreckung erforderlichen Befugnisse einzuräumen. Im Innenverhältnis haben die Erben den Testamentsvollstrecker von seiner nach außen bestehenden unbeschränkten Haftung freizustellen, soweit er im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung handelt. Zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird …
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Praxishinweis:
Die Treuhandlösung ist für den Testamentsvollstrecker riskant, da er im Außenverhältnis unbeschränkt persönlich haftet. Darüber hinaus wird der Freistellungsanspruch gegen die Erben oftmals wertlos sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Testamentsvollstreckung lediglich als Brücke dient, bis ein geschäftsunerfahrener Erbe die Unternehmensnachfolge antreten kann. Nicht immer wird sich daher eine qualifizierte Person finden, die die Treuhänderstellung übernehmen möchte. Zumindest sollte der Erblasser das persönliche Haftungsrisiko des Testamentsvollstreckers bei dessen Vergütung angemessen berücksichtigen (z.B. durch eine Beteiligung an den Erträgen des Unternehmens).
f) Weisungsgeberlösung
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Weisungsgeberlösung bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft im Außenverhältnis freigibt, § 2217 BGB, und lediglich im Innenverhältnis den Erben Weisungen erteilt.[286] Als Unternehmer treten damit allein die Erben auf, die auch im Handelsregister eingetragen werden.[287] Dogmatisch lässt sich die Weisungsgeberlösung in § 2208 Abs. 2 BGB verorten, wonach der Testamentsvollstrecker von den Erben die Ausführung von Verfügungen verlangen kann. Zum Abschluss eines konkreten Rechtsgeschäfts, das zu einer persönlichen Haftung der Erben führen würde, kann der Testamentsvollstrecker nicht anweisen.[288] Verstoßen die Erben gegen Weisungen des Testamentsvollstreckers, berührt dies die Wirksamkeit des durch die Erben getätigten Rechtsgeschäfts nicht. Der Erblasser muss demnach seine Erben durch erbrechtliche Gestaltungsmittel (Auflage, Bedingung) anhalten, sich an die Weisungen des Erblassers zu halten. Minderjährige Erben benötigen zur Fortführung des Unternehmens die Zustimmung des Familiengerichts, §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB.
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Formulierungsbeispiel:
Ich ordne bzgl. meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker übt alle ihm nach Gesetz zustehenden Rechte aus, insbesondere die Verwaltung der Vermögensrechte. Kann der Testamentsvollstrecker Rechte bzgl. des vorgenannten Unternehmens nicht unmittelbar ausüben, hat sie der Erbe, soweit gesetzlich zulässig, nach den Weisungen des Testamentsvollstreckers auszuüben.
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Praxishinweis:
Die Weisungsgeberlösung kann eine Ausweichlösung sein, wenn weder der Testamentsvollstrecker als Treuhänder unbeschränkt persönlich haften möchte noch die Erben dem Testamentsvollstrecker eine umfassende Vollmacht erteilen möchten. Im Einzelnen ist bei der Weisungsgeberlösung noch vieles umstritten, namentlich welche Sanktionen bei Nichtbeachtung der Weisungen des Testamentsvollstreckers eintreten.
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Formulierungsbeispiel Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen mit Wahlmöglichkeit Treuhandlösung, Vollmachtslösung, Weisungsgeberlösung:[289]
Weiterhin wird Testamentsvollstreckung auch hinsichtlich meines im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bestehenden Einzelunternehmens … (gegenständlich beschränkte Testamentsvollstreckung) bzw. einer Nachfolgegesellschaft angeordnet, so dass alle Erben in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt sind. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung gilt nur für den Fall, dass das Unternehmen sich im Zeitpunkt des Erbfalls noch in meinem Vermögen befindet.
Zum Testamentsvollstrecker wird bestimmt: … Ersatztestamentsvollstrecker ist …
Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, dieses Unternehmen fortzuführen, zu leiten, und ggf. darüber zu verfügen, sei es durch Verkauf oder Verpachtung. Er ist auch berechtigt, den Betrieb einzustellen, sofern eine Fortführung keine Aussicht auf wirtschaftlich tragfähige Resultate hat. Es handelt sich um eine Dauervollstreckung nach § 2209 BGB. Sie endet spätestens mit Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall.
Die Verwaltung des Nachlasses bezieht sich auf sämtliche in den Nachlass befindlichen Unternehmensrechte. Dabei kann der Testamentsvollstrecker hinsichtlich des einzelkaufmännischen Unternehmens frei entscheiden, ob er
als Treuhänder handelt, also im eigenen Namen auftritt, jedoch für die Rechnung der Erben handelt, sei es in Form der sog. Vollrechtstreuhand oder Ermächtigungstreuhand (Treuhandlösung),
als Bevollmächtigter, also im Namen und für Rechnung der Erben handelt (Vollmachtslösung),
die Erben nach außen als Unternehmer auftreten lässt, sich jedoch die Entscheidungsbefugnis im Innenverhältnis vorbehält (Weisungsgeberlösung).
Die Erben haben nach Ausübung des Wahlrechtes durch den Testamentsvollstrecker diesem alle Vollmachten zu erteilen, die erforderlich sind, bzw. vom Erblasser erteilte Vollmachten nicht zu widerrufen bzw. alle Rechtshandlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, damit der Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses nach seiner getroffenen Wahl effektiv wahrnehmen kann. Die Verpflichtung erfolgt durch Auflage. Die Erfüllung dieser Auflage kann selbst vorgenommen werden.
In jedem Fall sind Verfügungen der Erben über das einzelkaufmännische Unternehmen ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers unzulässig. Der Testamentsvollstrecker kann sich für einzelne Angelegenheiten einer fachkundigen Beratung bedienen. Die Kosten gehen dabei zu Lasten des Nachlasses. Der Testamentsvollstrecker kann auch die Auseinandersetzung unter den Miterben entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen herbeiführen. Dabei ist er insbesondere berechtigt, die Auseinandersetzung des Nachlasses nach billigem Ermessen (§§ 2204 Abs. 1, 2048 S. 2 BGB) vorzunehmen. Im Rahmen der so vorzunehmenden Auseinandersetzung, aber auch bereits früher, ist der Testamentsvollstrecker auch berechtigt, das in den Nachlass fallende einzelkaufmännische Unternehmen nach billigem Ermessen umzustrukturieren, also in eine Gesellschaft oder mehrere Gesellschaften, auch im Rahmen einer Betriebsaufspaltung, umzuwandeln; die Beteiligungsverhältnisse müssen, soweit dies rechtlich möglich ist, mit den Erbquoten übereinstimmen. Richtlinien für die Umstrukturierung des in den Nachlass fallenden Unternehmens werden dem Testamentsvollstrecker nicht vorgegeben.
Der Testamentsvollstrecker ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. In der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass ist der Testamentsvollstrecker nicht beschränkt. Der Testamentsvollstrecker erhält eine Vergütung in Höhe von … Führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen in eigenem Namen fort (Treuhandlösung), erhält er eine zusätzliche Vergütung i.H.v. 10 % des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Gewinns des Einzelunternehmens.
g) Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung
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Der BGH[290] lässt an einem Personengesellschaftsanteil eine Verwaltungsvollstreckung an der „Außenseite“ zu (vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 225 f.). Diese Rechtsprechung überträgt die Literatur teilweise auf ein einzelkaufmännisches Unternehmen (beaufsichtigende Testamentsvollstreckung).[291] Dies hat zur Folge, dass der Erbe zwar das Unternehmen selbstständig ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers fortführt, die Testamentsvollstreckung jedoch alle Wirtschaftsgüter des Unternehmens erfasst. Diese Wirtschaftsgüter sind damit der Verfügungsbefugnis des Unternehmensnachfolgers entzogen. Der Unternehmensnachfolger kann nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers über das Unternehmen oder dessen Wirtschaftsgüter verfügen. Darüber hinaus sind die Wirtschaftsgüter dem Zugriff von Eigengläubigern des Erben entzogen.
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Die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung führt zu dem auf den ersten Blick seltsam anmutenden Ergebnis, dass die Erben bei getätigten Geschäften zwar persönlich haften, das der Testamentsvollstreckung unterliegende Betriebsvermögen aber nicht der Vollstreckung durch die Gläubiger zur Verfügung steht, § 2214 BGB. Faktisch läuft dies auf einen Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung hinaus. Dem lässt sich entgegenhalten, dass der gute Glaube des Rechtsverkehrs lediglich in die unbeschränkte, persönliche Haftung des Unternehmers geschützt ist, nicht aber in die zur Verfügung stehenden Haftungsmasse.[292] Der Erblasser kann die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung im Übrigen auf einzelne Gegenstände des Unternehmens beschränken (z.B. wertvolle Betriebsgrundstücke oder Gerätschaften) und diese damit dem Vollstreckungszugriff der Eigengläubiger der Erben entziehen.
h) Umwandlungsanordnung
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Die Erben können mittels Auflage verpflichtet werden, das Unternehmen in eine neu zu gründende GmbH oder GmbH & Co. KG überzuführen (Gesellschaftsgründungsklausel, vgl. Rn. 79 ff.). Umstritten ist die Frage, ob der Testamentsvollstrecker schon kraft seines Amtes berechtigt ist, das Einzelunternehmen in eine andere Rechtsform umzuwandeln (Ausgliederung zur Neugründung nach § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG), ohne dass es einer ausdrücklichen Erlaubnis durch den Erblasser bedürfe (Umwandlungsanordnung). Die Testamentsvollstreckung würde sich dann an dem neu gegründeten Unternehmen bzw. Geschäftsanteil fortsetzen. Für die Praxis ist die Umwandlungsanordnung, abgesehen von steuerlichen Erwägungen, insofern interessant als die Testamentsvollstreckung an Anteilen einer Kapitalgesellschaft deutlich unkomplizierter möglich ist als an einem Einzelunternehmen bzw. an einem Personengesellschaftsanteil.[293] Die Literatur ist weitgehend einig, dass eine „normale“ Verwaltungsvollstreckung nicht ausreicht, um eine Umwandlung durchzuführen. Vielmehr müssen die Erben entweder den Testamentsvollstrecker zur Ausübung der Gesellschafterrechte bevollmächtigen oder ihm diese treuhänderisch übertragen.[294] Teilweise wird in der Folge vertreten, dass nur ein Testamentsvollstrecker als Treuhänder eine Umwandlungsanordnung vornehmen könne, weil Umwandlung das Eigentum des übertragenden Rechtsträgers, i.e. des Testamentsvollstreckers, an den Wirtschaftsgütern des Unternehmens voraussetze, § 152 UmwG.[295] Konsequenterweise könnte dann aber auch nur ein Vollrechtstreuhänder eine Umwandlung vornehmen, weil nur dieser formell Eigentümer des Betriebsvermögens wird. Im Fall der Ermächtigungstreuhand bleiben die Erben Eigentümer des Betriebsvermögens. Fehlt es in der letztwilligen Verfügung an einer Umwandlungsanordnung, kann der Testamentsvollstrecker eine Umwandlung nur dann vornehmen, wenn diese Maßnahme einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung entspricht, § 2216 BGB.[296]
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Formulierungsbeispiel:
Im Anschluss an Anordnung Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen, vgl. Rn. 239.
Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, mein Einzelunternehmen nach freiem Ermessen in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft umzuwandeln, an dem die Erben zu gleichen Teilen beteiligt sind Wandelt der Testamentsvollstrecker mein Unternehmen in eine Personengesellschaft um, ist die ordentliche Kündigung durch die Gesellschafter auf maximale Zeit ausgeschlossen. Gesellschaftsanteile dürfen von Todes wegen lediglich auf Abkömmlinge in gerader Linie und Ehegatten übergehen. Der Abfindungsanspruch ist im Todesfall ausgeschlossen. Der Testamentsvollstrecker übt die Stimmrechte meiner Erben aus. Er bestimmt eine beliebige Person, gegebenenfalls auch sich selbst, zum gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft. Die Testamentsvollstreckung erstreckt sich auch auf die Erträge der Gesellschaft, längstens jedoch bis zum Erreichen des 25. Lebensjahres des jeweiligen Erben.
i) Testamentsvollstreckervergütung
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Die Höhe der Verwaltungsgebühr orientiert sich regelmäßig am verwalteten Vermögen, an den erzielten Einkünften oder an beiden Komponenten. Sofern sich die Gebühr nach dem Nachlasswert bestimmt, wird oft eine ½ %ige Gebühr vorgeschlagen; wenn sich die Gebühr nach den Einnahmen bestimmt, wird eine jährliche 2-4 %ige Gebühr genannt.[297] Führt der Testamentsvollstrecker als Treuhänder das Unternehmen fort, empfiehlt sich angesichts der unbeschränkten persönlichen Haftung eine laufende, den Gehältern entsprechender leitender Angestellter orientierte Vergütung. Ergänzend kann der Erblasser eine Beteiligung am Reingewinn[298] oder sogar vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung bestimmen.
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Praxishinweis:
Die Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen ist mit zahlreichen dogmatischen und praktischen Schwierigkeiten verbunden. Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben, kann jeder Miterbe seinen Anteil am Nachlass veräußern, § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB. Der veräußerte Anteil unterliegt zwar weiterhin der Testamentsvollstreckung, nicht jedoch der erzielte Erlös. Mittels einer Erbanteilsveräußerung kann ein Miterbe also problemlos eine unerwünschte Testamentsvollstreckung umgehen.[299] Aus gestalterischer Sicht sollte daher über Alternativen zur Testamentsvollstreckung nachgedacht werden. Zu denken wäre etwa an die Einrichtung eines Beirats oder eine mittels Auflage/Bedingung durchsetzbar Verpflichtung der Erben, das Unternehmen für eine bestimmte Zeit zu verpachten. Gegebenenfalls kann sich der Erblasser durchringen, seine Unternehmen bereits zu Lebzeiten in eine GmbH umzuwandeln (etwa auch durch Gründung einer Vorratsgesellschaft). Die vorbeschriebenen Probleme der Testamentsvollstreckung stellen sich bei einer Kapitalgesellschaft nicht in dieser Schärfe.
