Churning

Churning

Churning

Das Phänomen der kapitalmarkt- und börsenrechtlichen Spesenschinderei und die Sanktionierung im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

von

Manuel Lorenz

www.cfmueller.de

Churning › Herausgeber

Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Mark Deiters, Münster

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen

Prof. Dr. Mark Zöller, Trier

Impressum

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-4147-7

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Impressum › Zitat

Gibtʼs schönʼre Pflichten für ein edles Herz,

Als ein Verteidiger der Unschuld sein,

Das Recht der Unterdrückten zu beschirmen?

Friedrich von Schiller

Vorwort

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis einschließlich Dezember 2014 berücksichtigt werden.

Besonderer Dank gilt zuvorderst meinem hochverehrten akademischen Lehrer und Doktorvater Herrn Professor Dr. Mark A. Zöller nicht nur für die hervorragende Betreuung dieser Arbeit, sondern vor allem für den steten Ansporn und das wissenschaftliche Vorbild während der Zeit als Assistent an seinem Lehrstuhl sowie die Verschaffung des zeitlichen und inhaltlichen Freiraums, den das Gelingen einer solchen Arbeit erfordert. Seiner umfangreichen Unterstützung ist es aber schließlich auch zu verdanken, dass ich bei Gerichten und anderen Stellen Einsicht in Materialien und Akten erhalten habe, die mir sonst verborgen geblieben wären.

Herrn Rechtsanwalt Professor Dr. Alfred Dierlamm, auf den letztlich auch das Thema dieser Arbeit zurückgeht, danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens.

Zu dem Gelingen und der praktischen Tiefe der Arbeit hat Herr Präsident des Landgerichts Berlin Dr. Bernd Pickel entscheidend beigetragen, indem er meinem Akteneinsichtsgesuch aus wissenschaftlichen Zwecken in Akten eines Verfahrens vor dem Landgericht Berlin den erforderlichen Fortgang verschafft hat, als ich an dessen Gewährung schon nicht mehr zu glauben gewagt hatte, weshalb ich ihm zu Dank verpflichtet bin. In diesem Zusammenhang möchte ich überdies Herrn Rainer von Arnim nachdrücklich dafür danken, dass er der Verwertung sowie Zitierung seiner Sachverständigengutachten zugestimmt hat, die er in jenem Verfahren angefertigt hatte.

Ganz besonders herzlich möchte ich mich bei meinem Assistentenkollegen Herrn Dr. Saleh R. Ihwas für die hervorragende Zusammenarbeit während der gemeinsamen Dienstzeit am Lehrstuhl für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht von Herrn Prof. Dr. Mark A. Zöller bedanken und dafür, dass er mir stets als Ansprech- und Diskussionspartner zur Seite stand.

Allen anderen Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl danke ich für die angenehme Atmosphäre und die stets vorbildliche Zusammenarbeit.

Den Herausgebern danke ich herzlichst für die Aufnahme in die Schriftenreihe.

Trier, im April 2015

Manuel Lorenz

Vorwort › Widmung

Meinem Vater

Meiner lieben Rebecca

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung und Begriff des Churning

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund

A.Die Termingeschäfte

I.Die Festgeschäfte

II.Die Optionsgeschäfte

B.Die Kassageschäfte

I.Allgemeines

II.Die Optionsscheingeschäfte

C.Der Over-The-Counter-Markt (OTC-Markt)

D.Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG

I.Die Finanzportfolioverwaltung

II.Die Abschlussvermittlung

III.Die Anlageberatung

IV.Die Anlagevermittlung

V.Zusammenfassung

Teil 2 Das Phänomen Churning

A.Das Phänomen

B.Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen

I.Die Kick-Back Zahlungen

II.Die Risikogeschäfte

III.Das Stop-Loss-Order-Fishing

IV.Sog. Bucket-Shops respektive Bucket-Orders

V.Der Handel mit sog. „nackten Optionen“

VI.Front-Running

VII.Scalping

Teil 3 Der Nachweis von Churning

A.Indizien für Churning

I.Objektive Indizien

1.Das übermäßige Umschichten, respektive Excessive-Trading

a)Speziell für Termingeschäfte die Commission-to-Equity-Ratio

b)Speziell für Kassageschäfte die Cost-to-Equity-Rate und der Umsatzquotient

aa)Cost-to-Equity-Rate

bb)Der Umsatzquotient, respektive die Turn-Over-Rate

(1)Die einfache Looper-Methode

(2)Die modifizierte Looper-Methode

c)Gemeinsame Indizien für Termin- und Kassageschäfte

aa)Die extrem kurzen Haltezeiten

(1)Die Day-Trades

(2)Die Over-Night-Geschäfte

(3)In-and-Out-Trading

(a)Das Over-Trading

(b)Das Switching

bb)Die Break-Even-Betrachtung

cc)Das Fehlen einer Handlungsstrategie

dd)Das Tätigen wirtschaftlich unsinniger Geschäfte

ee)Das Cross-Trading

ff)Die Commission-to-Investment-Rate

gg)Das Trading ohne ausreichende Sicherheitsreserven

hh)Die „unredliche“ Stop-Loss-Order

2.Die Kontrolle des Anlagekontos durch den Vermittler

a)Die formelle Kontrolle

b)Die faktische Kontrolle

3.Die Vergütung und Umsatzvorgaben

a)Die provisionsabhängige Vergütung und Kick-Back Zahlungen

b)Die Umsatzvorgaben an Mitarbeiter

II.Subjektives Indiz

B.Fazit

Teil 4 Die Strafbarkeit von Churning

A.Die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme

I.Abgrenzungskriterien für Täterschaft und Teilnahme

II.Auswirkungen auf die Phänomenologie des Churning

1.(Mit-)Täterschaft des Brokers durch aktives Tun

a)(Mit-)Täterschaft des Brokers aufgrund der Kick-Back Vereinbarung?

b)(Mittelbare) Täterschaft über die Figur des Täters hinter dem Täter?

2.(Mit-)Täterschaft des Brokers durch Unterlassen

III.Zusammenfassung

B.Die Täterschaftliche Begehung des Finanzdienstleisters

I.Die Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB

1.Der Tatbestand

a)Der objektive Tatbestand

aa)Die Vermögensbetreuungspflicht

(1)Die Vermögensbetreuungspflicht des Finanzportfolioverwalters

(2)Die Vermögensbetreuungspflicht des Anlageberaters

(3)Die Vermögensbetreuungspflicht des Abschlussvermittlers

(4)Die Vermögensbetreuungspflicht des Anlagevermittlers

(5)Fazit

bb)Die Tatbestandsalternativen der Untreue

(1)Der Missbrauchstatbestand, § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB

(a)Die Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

(b)Der Missbrauch der Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

(c)Das tatbestandsausschließende Einverständnis

(2)Der Treubruchtatbestand, § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB

(a)Das Treueverhältnis

(b)Die Verletzung einer spezifischen Betreuungspflicht

cc)Der Vermögensnachteil

(1)Der Vermögensbegriff

(2)Der konkrete Vermögensnachteil

(a)Der Vermögensnachteil bei Optionsgeschäften

(b)Der Vermögensnachteil bei Festgeschäften

(c)Die gesamte Investitionssumme als Vermögensnachteil

b)Der subjektive Tatbestand

2.Die Regelbeispiele des § 266 i.V.m. § 263 Abs. 3 StGB

3.Konkurrenzen

4.Zusammenfassung

II.Die Strafbarkeit wegen Betrug nach § 263 StGB

1.Der Tatbestand

a)Der objektive Tatbestand

aa)Die Täuschung über Tatsachen

(1)Der Tatsachenbegriff

(a)Die äußeren Tatsachen

(b)Die inneren Tatsachen

(2)Das täuschende Verhalten

(a)Die Täuschung durch aktives Tun

(b)Die Täuschung durch Unterlassen

bb)Der Irrtum

cc)Die Vermögensverfügung

dd)Der Vermögensschaden

(1)Der Vermögensschaden beim Optionsgeschäft

(a)Der Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug

(b)Der Vermögensschaden beim Erfüllungsbetrug

(2)Der Vermögensschaden beim Festgeschäft

(a)Der Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug

(b)Der Vermögensschaden beim Erfüllungsbetrug

b)Der subjektive Tatbestand

aa)Der Vorsatz

bb)Die rechtswidrige und stoffgleiche Bereicherungsabsicht

(1)Die Stoffgleichheit

(2)Die Rechtswidrigkeit der Bereicherungsabsicht

2.Die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB

3.Die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB

4.Die Konkurrenzen

5.Zusammenfassung

III.Sonstige Straftatbestände

1.Der Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB

2.Der Kreditbetrug, § 265b StGB

3.Der strafbare Insiderhandel

a)Erwerbs- respektive Veräußerungsverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG

b)Weitergabeverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

c)Empfehlungsverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG

4.Die strafbare Marktmanipulation, § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder Abs. 2 Nr. 11 WpHG

5.Das Verleiten zur Börsenspekulation, §§ 49 i.V.m. 26 BörsG

6.Die Depotunterschlagung, § 34 DepotG

7.Zusammenfassung

C.Die Teilnahmestrafbarkeit des Brokers

I.Der objektive Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB

1.Die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat

2.Das Hilfeleisten

II.Der subjektive Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB

III.Ggf. eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB

IV.Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts als objektive Bedingung der Strafbarkeit

V.Zusammenfassung

D.Fazit

Teil 5 Die Ahndbarkeit von Churning

A.Die Ahndbarkeit nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz

I.Die grundsätzliche Bedeutung des Ordnungswidrigkeitengesetzes für das Wirtschaftsstrafrecht

II.Die Verletzung einer Aufsichtspflicht im Sinne des § 130 OWiG

1.Der objektive Tatbestand

a)Die Täterqualifikation

b)Die Tathandlung im Sinne des Unterlassens einer Aufsichtsmaßnahme

2.Der subjektive Tatbestand

3.Die objektiven Bedingungen der Ahndung

a)Die Begehung einer mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Zuwiderhandlung

b)Der Zurechnungszusammenhang

c)Anwendbarkeit deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts

4.Die Rechtsfolge

5.Zwischenergebnis

III.Die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG

1.Der Normadressat

2.Der Täterkreis der Bezugstat

3.Die Anknüpfungstat

a)Die tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte/vorwerfbare sowie verfolgbare Straftat/Ordnungswidrigkeit

b)Das Handeln als Organ, Vorstand, vertretungsberechtigter Gesellschafter, Bevollmächtigter oder Leitungsperson

c)Der Verbandsbezug im Sinne eines Pflichtverstoßes (§ 30 Abs. 1 Var. 1 OWiG) oder Bereicherung des Verbandes (§ 30 Abs. 1 Var. 2 OWiG)

4.Die Anwendbarkeit deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts

5.Die Rechtsfolge

6.Zwischenergebnis

B.Bebußbare Verstöße gegen wertpapierhandelsrechtliche, allgemeine Verhaltensregeln

C.Zusammenfassung

Teil 6 Stellungnahme

Teil 7 Eine Handlungsempfehlung für den Praktiker zur Vermeidung des Churning-Vorwurfs

Anlage: Einschlägige Judikate

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis